馬帥

【摘要】私法公法化是長(zhǎng)期以來(lái)民法學(xué)界一直在研究與討論的重要課題。在社會(huì)生活迅速變化的當(dāng)今，如何定義私法及私法公法化現(xiàn)象也成為了關(guān)鍵所在，然就當(dāng)今之社會(huì)環(huán)境來(lái)說，實(shí)質(zhì)僅概況性的定義私法之主體即可。就十九世紀(jì)末的西方的私法公法化而言，又可分為私法領(lǐng)域外的私法公法化及私法內(nèi)部的自我變化。而對(duì)于中國(guó)的私法公法化，亦或公法私法化問題進(jìn)行探究，則有利于中國(guó)的法律體制發(fā)展與進(jìn)步，推動(dòng)社會(huì)主義法治建設(shè)。

【關(guān)鍵詞】私法；私法公法化；第三法域；公法私法化

一、 何謂私法及私法公法化

（一）何謂私法 對(duì)于私法的定義以及公、私法的劃分，法學(xué)家們從古羅馬時(shí)期即開始探討。其中主流的主要有以著名的羅馬法學(xué)家烏爾比安為代表的利益說，以及以法律關(guān)系為劃分標(biāo)準(zhǔn)的意思說，還有當(dāng)今的通說主體說。著名的日本學(xué)者美濃部達(dá)吉以及德國(guó)的卡爾.拉倫茨等均為主體說之支持者。此學(xué)說認(rèn)為私法的法主體都是私人或私團(tuán)體；反之，在公法方面，法主體的雙方或至少一方是國(guó)家或在國(guó)家之下的公團(tuán)體。[1]

（二）何謂私法公法化 正如公法與私法的劃分一樣，私法公法化也不是一蹴而就的。而是在長(zhǎng)時(shí)間對(duì)于自由、公平、正義等多種基本的法律價(jià)值相互取舍之中，應(yīng)運(yùn)而生的。私法公法化，即指公法對(duì)于私人活動(dòng)干預(yù)的增強(qiáng)，逐步進(jìn)入傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域，限制私法原則效力發(fā)揮的現(xiàn)象。

二、私法公法化現(xiàn)象之顯著體現(xiàn)

私法公法化現(xiàn)象自十九世紀(jì)末以來(lái)，在諸多私法部門中均有體現(xiàn)，如民法的契約自由、所有權(quán)、身份領(lǐng)域；商法的公司法；以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等眾多私法領(lǐng)域也體現(xiàn)著很明顯的公法化現(xiàn)象。而為學(xué)界所爭(zhēng)論焦點(diǎn)的“第三法域”其實(shí)質(zhì)也是私法公法化的結(jié)果。以下筆者將分兩個(gè)層次，簡(jiǎn)述私法公法化中最為顯著的體現(xiàn)。

（一）超越私法領(lǐng)域外的私法公法化

“第三法域”是否存在，二十世紀(jì)以來(lái)的大陸法系法學(xué)界對(duì)此存在爭(zhēng)議。但不論“第三法域”存在與否，不可否認(rèn)的是在資本主義國(guó)家范圍內(nèi)，“第三法域”的爭(zhēng)論的確是由于私法公法化而產(chǎn)生的，并且是私法公法化中最為顯著的部分，也是私法精神最為無(wú)力的一部分。下面我將以德國(guó)勞動(dòng)法為代表進(jìn)行論述。

德國(guó)的現(xiàn)代勞動(dòng)法產(chǎn)生于19世紀(jì)，由于當(dāng)時(shí)的立法者并未能充分考慮到產(chǎn)業(yè)工人階級(jí)的崛起，民法典對(duì)于這一合同訂立雙方實(shí)力相差懸殊的情況未加以特別規(guī)定。直到俾斯麥的社會(huì)立法才使他們第一次享受到了微薄的社會(huì)保障。《德國(guó)民法典》并沒有向產(chǎn)業(yè)工人提供他們?cè)谒椒I(lǐng)域所需要的東西：如對(duì)勞動(dòng)崗位提供某種保障、保護(hù)自己免遭“任意”解雇的侵害等等。他們的經(jīng)濟(jì)狀況以及他們所處的社會(huì)環(huán)境不允許他們行使民法所賦予他們的合同自由。無(wú)奈的產(chǎn)業(yè)工人只能以罷工、破壞機(jī)器等方式進(jìn)行抗議，加之社會(huì)主義思潮的傳播，使得政府不得不重視這一階級(jí)的訴求，勞動(dòng)法也就應(yīng)運(yùn)而生。

（二）私法領(lǐng)域內(nèi)的私法公法化

1、對(duì)契約自由的限制。契約自由是近代民法的三大基本原則之一私法自治原則的具體體現(xiàn)。如前文所述，這是19世紀(jì)及以前被奉為真理，且至高無(wú)上的原則。但是時(shí)間到了19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，情況發(fā)生了改變。筆者試以德國(guó)的《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》為代表來(lái)論述。

19世紀(jì)末期之前，企業(yè)之間通過自由契約的聯(lián)合而形成了許多壟斷組織，壟斷組織之間相互爭(zhēng)奪市場(chǎng)支配地位，最終導(dǎo)致少數(shù)幾個(gè)壟斷寡頭瓜分市場(chǎng)。嚴(yán)重的危及到市場(chǎng)的正常秩序。契約自由在此反而淪為壟斷組織的幫兇。以抽象的人格平等為基礎(chǔ)的契約自由，難以維護(hù)實(shí)際處于弱者之地位的私法主體的自由。為了維護(hù)或恢復(fù)以競(jìng)爭(zhēng)為基礎(chǔ)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行，保持其免受上述發(fā)展傾向的危害，立法者作出了越來(lái)越大的努力，最后制定了《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》。

2、所有權(quán)的限制。所有權(quán)絕對(duì)原則同樣是近代民法的三大基本原則。這也是近代的資本主義所強(qiáng)調(diào)并對(duì)抗封建主義的利器之一，它被作為革命的成果被保留在近代的民法之中。1804年的《法國(guó)民法典》則是典型代表，其第五百五十四條規(guī)定：“所有權(quán)是對(duì)于物有絕對(duì)無(wú)限制地使用、收益及處分的權(quán)利，但法律所禁止的使用不在此限?！辈贿^，我們可以看出即便是在如此迷信個(gè)人主義的時(shí)期，所有權(quán)仍然是有限制的，雖然這種“限制”在當(dāng)時(shí)的背景下是如此的蒼白無(wú)力。

所有權(quán)從最初的古希臘開始便是受到限制的，如當(dāng)時(shí)不允許砍伐私有土地之上的橄欖樹。此后歷經(jīng)古羅馬再到日耳曼法，所有權(quán)無(wú)不受到或多或少的限制。中世紀(jì)，所有權(quán)被綁定于封建土地與身份制度之上，受到的限制到了無(wú)以復(fù)加的地步。故進(jìn)入到近代，資本主義開始大力的強(qiáng)調(diào)所有權(quán)絕對(duì)原則。但到了19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，卻出現(xiàn)了濫用所有權(quán)侵害他人的情況，如1855年法國(guó)科爾瑪法院判的“專為遮蔽鄰舍而修筑之煙囪”判例。引發(fā)了民眾及法學(xué)家的關(guān)注。

此后，1896年《德國(guó)民法典》、1907年《瑞士民法典》、1916年《奧地利民法典》、1919年《魏瑪憲法》都對(duì)于危及到他人和社會(huì)利益的所有權(quán)行使進(jìn)行了限制，所有權(quán)受限的私法公法化在大陸法系的民法中得以牢固確立。

3、無(wú)過錯(cuò)責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為無(wú)過錯(cuò)責(zé)任亦屬于私法公法化表現(xiàn)之一。但筆者不敢茍同，前面我們下了定義，私法公法化是公法對(duì)于私權(quán)的干預(yù)，限制私權(quán)原則的范圍。故此應(yīng)當(dāng)是公權(quán)力以改變?nèi)藗兊男袨闉槟康?，表達(dá)一定強(qiáng)制性意思的規(guī)范。例如：對(duì)于無(wú)效合同的規(guī)定，無(wú)民事行為能力人實(shí)施的合同行為當(dāng)然無(wú)效以及惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益的合同亦屬無(wú)效?？此仆瑸榉捎枰越共⒎穸ㄆ湫ЯΦ囊?guī)范，但實(shí)質(zhì)體現(xiàn)的內(nèi)容卻有不同，一個(gè)是從私法內(nèi)部限制與保護(hù)的私法性規(guī)范，不存在公權(quán)力強(qiáng)制禁止的意思；另一個(gè)是包含國(guó)家禁止其行為的公法性規(guī)范。正如美濃部達(dá)吉所述：以國(guó)家權(quán)力為依據(jù)的經(jīng)濟(jì)生活之調(diào)整，在調(diào)整個(gè)人相互間之法律秩序的范圍內(nèi)，仍為私法的規(guī)定，私法尚未公法化。[2]

對(duì)于無(wú)過錯(cuò)責(zé)任，我們仔細(xì)觀察它所適用的情形，可以發(fā)現(xiàn)。其實(shí)質(zhì)是在某些特定的高危領(lǐng)域或行業(yè)，為了保障公共利益和公平，強(qiáng)制即使沒有過錯(cuò)的行為人也要分擔(dān)損失，調(diào)整的仍是私主體之間的關(guān)系。公權(quán)力在其中并未有改變?nèi)藗冃袨榈哪康?。這屬于私法的自我完善。

三、我國(guó)是否存在私法公法化現(xiàn)象

筆者在蘭州理工大學(xué)呂志祥，辛萬(wàn)鵬教授的《經(jīng)濟(jì)法基本問題研究》一書中看到如下標(biāo)題：資本主義國(guó)家經(jīng)濟(jì)法生成的過程是“私法公法化”的過程；社會(huì)主義國(guó)家經(jīng)濟(jì)法生成的過程是“公法私法化”的過程。[3]感觸頗深，對(duì)于到底我國(guó)是否存在私法公法化？或者是否存在私法與公法的劃分的問題產(chǎn)生了疑惑。因?yàn)槲覈?guó)法學(xué)界曾長(zhǎng)期否定私法與公法的劃分。

而筆者認(rèn)為，法學(xué)界曾長(zhǎng)期否認(rèn)私法與公法的劃分是有原因的，在改革開放前，國(guó)家對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的幾乎所有事物進(jìn)行大包大攬，當(dāng)時(shí)的確不存在所謂私法。在改革開放之后《民法通則》的頒布才正式開啟了“私法”的大門。但是，在強(qiáng)大的公權(quán)面前私權(quán)似乎弱不禁風(fēng)。其實(shí)，私法與公法的劃分是以實(shí)踐為基礎(chǔ)的純學(xué)理上的劃分，沒有哪個(gè)國(guó)家會(huì)在具體法律中寫明其屬于公法還是私法。提倡對(duì)其劃分實(shí)則強(qiáng)調(diào)私權(quán)精神，并以期限制過分強(qiáng)大的公權(quán)。

正如我妻榮教授所提及，“日本在公私法劃分方面還具有特殊性，即一方面存在著近代之初的法思想所主張的自由平等原理尚未徹底貫徹的領(lǐng)域；另一方面又有因貧富不均，需要修正該原理的領(lǐng)域?！盵4]中國(guó)又何嘗不是如此。對(duì)于公權(quán)力干預(yù)過多的領(lǐng)域要進(jìn)行私法化，以私法原則去調(diào)整、規(guī)制。而對(duì)于私法所無(wú)力調(diào)整的部分，公權(quán)力則要及時(shí)補(bǔ)位，并培養(yǎng)尚處弱小的私權(quán)，直到其能自如的調(diào)整。所幸中國(guó)已作出了部分調(diào)整，例如勞動(dòng)合同領(lǐng)域，先是公法私法化，其后出現(xiàn)問題又制定了《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行私法公法化；私法公法化還有《食品安全法》的制定，其對(duì)于產(chǎn)品召回制度的規(guī)定為明顯的私法公法化，但改革仍待深入。

【參考文獻(xiàn)】

[1][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄，邵建東，程建英譯.民法通則[M].法律出版社，2013：3～45.

[2][日]美濃部達(dá)吉著，黃馮明譯.公法與私法[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003：233～248.

[3]呂志祥，辛萬(wàn)鵬.經(jīng)濟(jì)法基本問題研究[M].蘭州：甘肅人民出版社，2003：63～74.

[4][日]我妻榮著，于敏譯.新訂民法總則[M].北京：中國(guó)法制出版社，2008：1～6.