鮑丹

摘 要：傳統(tǒng)的沖突規(guī)范的是通過(guò)連結(jié)點(diǎn)選擇方法，反映了法律關(guān)系與一定地域之間的內(nèi)在的、實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系。這種方法機(jī)械、僵化，忽視實(shí)際生活的靈活性，不能適應(yīng)迅速變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。因此，對(duì)傳統(tǒng)的沖突規(guī)范的改造，首先應(yīng)克服這種硬性規(guī)范所具有的僵固性，增加法律的靈活性，分割方法就是軟化手段的一種。分割法從產(chǎn)生到發(fā)展，都與其對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)范的軟化處理密不可分，為改造沖突規(guī)范發(fā)揮了巨大的作用。

關(guān)鍵詞：分割方法；軟化處理；政府利益分析；開(kāi)放式連接點(diǎn)

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.60 文章編號(hào)：1672-3309（2013）05-140-02

分割法，指將一個(gè)案件分割為若干問(wèn)題，每個(gè)問(wèn)題分別進(jìn)行法律選擇分析的過(guò)程和方法。與傳統(tǒng)的整體法相比，分割法的出現(xiàn)將大大增強(qiáng)了沖突規(guī)范的靈活性，以及個(gè)案在適用法律和判決結(jié)果上的公正性，并極為有效地避免了傳統(tǒng)整體法的僵化弊端。談及分割方法產(chǎn)生的目的，實(shí)際上是為增加法律適用的靈活性和復(fù)雜性，克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵硬和機(jī)械，在一定程度上達(dá)到判決結(jié)果的一致性，并促進(jìn)個(gè)案的公平正義。隨著各國(guó)國(guó)際私法理論的發(fā)展，特別是美國(guó)沖突法革命，為分割方法的理論研究和實(shí)踐帶來(lái)了豐碩成果。下面，我將大致以分割法的發(fā)展為脈絡(luò)，介紹其為軟化處理沖突規(guī)范所做出的貢獻(xiàn)。

一、傳統(tǒng)的法律關(guān)系分割方法

法律關(guān)系往往有不同環(huán)節(jié)組成，而環(huán)節(jié)之間往往具有相對(duì)獨(dú)立性，有自己的重心，一概地要求所有環(huán)節(jié)受一個(gè)連接點(diǎn)的法律支配，不可避免地會(huì)產(chǎn)生機(jī)械性。實(shí)際上，早在法則區(qū)別說(shuō)時(shí)代，意大利人巴特魯斯就主張對(duì)合同的不同方面進(jìn)行分割，如合同的效力適用合同履行地法或法院地法；對(duì)于合同是否達(dá)到當(dāng)事人期待的正常結(jié)果，分別適用履約地法和當(dāng)事人屬人法。盡管這一主張?jiān)獾搅藢W(xué)者的一致反對(duì)，但不可否認(rèn)，在整體法占有統(tǒng)治地位的14世紀(jì)，這種主張無(wú)疑為后世分割法的發(fā)展提供了良好的啟迪。

在此基礎(chǔ)之上，分割方法在實(shí)踐中逐漸形成以下內(nèi)容：對(duì)合同當(dāng)事人的締約能力適用當(dāng)事人的屬人法，合同形式適用締結(jié)地法，合同的履行適用履行地法，而合同的成立和實(shí)質(zhì)有效性問(wèn)題適用合同準(zhǔn)據(jù)法。如美國(guó)和瑞士都采用這樣的做法；德國(guó)學(xué)者薩維尼和巴爾也主張，既然合同已履行地為本座，那么雙務(wù)合同中，每方當(dāng)事人如在不同國(guó)家履行其義務(wù)，應(yīng)分別適用他們各自的屬人法。

比較整體法而言，這種分割方法還是為沖突規(guī)范帶來(lái)了很大的軟化作用，但仍帶有明顯的屬地特點(diǎn)，硬性的規(guī)定如何分割合同法律關(guān)系，并在分割后簡(jiǎn)單套用固化的連接點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)行為與特定場(chǎng)所的機(jī)械聯(lián)系，司法實(shí)踐操作亦極為不便。

二、新的法律關(guān)系分割法

盡管法律關(guān)系分割法的雛形早已存在，但其真正成熟發(fā)展還是在上世紀(jì)美國(guó)沖突法革命之后。為了反映當(dāng)事人的正當(dāng)期望和判決的公平正義，意思自治理論、最密切聯(lián)系原則，及利益分析理論也逐漸融入到了分割法中，完善著傳統(tǒng)的分割法理論，形成了新的分割法。

（一）政府利益分析與分割方法

真正為分割方法在司法界廣泛運(yùn)用提供可能的是產(chǎn)生于上世紀(jì)六十年代的政府利益分析說(shuō)。美國(guó)學(xué)者克里（Currie）認(rèn)為，任何州或國(guó)家法律規(guī)范的背后都隱藏著立法者的某種政策。而立法者制定某一法律規(guī)范的目的，是為了適用該法律規(guī)范而促使政府的某一特定政策得到實(shí)現(xiàn)。倘若采用 “問(wèn)題接問(wèn)題”的方法對(duì)真實(shí)的沖突進(jìn)行分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，相關(guān)幾個(gè)州的法律可能僅對(duì)案件中的個(gè)別問(wèn)題適用。這樣，真實(shí)的沖突就又可能被分解成幾個(gè)虛假的沖突，分割后對(duì)各個(gè)問(wèn)題分別適用不同州的法律，也可有效減輕甚至消除相關(guān)州之間的政府利益沖突。因此，政府利益分析法背后所隱含的政府利益促使分割方法在解決法律沖突中的運(yùn)用。這就為分割方法在美國(guó)的廣泛運(yùn)用提供了合理的基礎(chǔ)，并促進(jìn)了分割方法的發(fā)展?！兜诙螞_突法重述》采納了政府利益分析法，將其融入到了侵權(quán)領(lǐng)域，使得分割法針對(duì)性、合理性和可操作性都大大增強(qiáng)。

（二）開(kāi)放式連接點(diǎn)與分割方法

開(kāi)放式連接點(diǎn)，主要指意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。意思自治原則源于16世紀(jì)杜摩蘭的學(xué)說(shuō)，在19世紀(jì)才開(kāi)始在合同領(lǐng)域大放異彩。而最密切聯(lián)系原則根源于薩維尼的本座理論，由美國(guó)人里斯（Reese）倡導(dǎo)，是美國(guó)1971年《第二次沖突法重述》的靈魂。該理論將分割法的運(yùn)用交給了合同的當(dāng)事人，由當(dāng)事人決定合同的分割，以及分割后各種問(wèn)題采用何種連接點(diǎn)或直接使用哪國(guó)的法律。在當(dāng)事人未作選擇時(shí)，將分割的裁量權(quán)交給了法院，根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。如美國(guó)《第二次沖突法重述》，允許當(dāng)事人自由選擇合同的特定問(wèn)題所適用的法律，在選擇時(shí)，法院依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同相關(guān)特定問(wèn)題的準(zhǔn)據(jù)法；再如德國(guó)立法例也明確規(guī)定，當(dāng)事人可為整個(gè)契約或只為契約的某一部分選擇法律，包括明示選擇和默示推定，當(dāng)事人未選擇時(shí)，適用與契約有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律，若契約可分，而某部分問(wèn)題與一國(guó)有密切聯(lián)系，則該部分適用于其有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。1980年《聯(lián)合國(guó)貨物買(mǎi)賣合同公約》的法律適用條款也采取了同樣的做法允許當(dāng)事人自由選擇法律適用于合同的全部或某部分。這也是現(xiàn)代各國(guó)比較流行的分割方法。這樣就最大限度的尊重個(gè)案的多樣性和獨(dú)特性，為分割法的運(yùn)用提供巨大的舞臺(tái)，極大增強(qiáng)了沖突規(guī)范的靈活性，更能針對(duì)具體案件的特殊情況進(jìn)行法律選擇，促進(jìn)個(gè)案公平。

總之，現(xiàn)代社會(huì)民商事交往日益復(fù)雜，由此產(chǎn)生的合同問(wèn)題也日益繁復(fù)多樣，依靠整體法和傳統(tǒng)的分割方法，顯然缺乏針對(duì)性和合理性。相比較整體法和傳統(tǒng)分割法強(qiáng)烈的國(guó)家干預(yù)特征，新分割方法更強(qiáng)調(diào)針對(duì)個(gè)案的復(fù)雜情況，尊重當(dāng)事人意志，而且最密切聯(lián)系原則的加入，也使得分割法更合理。實(shí)踐中，這樣的分割法在各國(guó)涉外民商事法律領(lǐng)域廣泛應(yīng)用。

三、對(duì)法律關(guān)系分割法的評(píng)價(jià)

分割方法的產(chǎn)生和發(fā)展，與其對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)范的軟化處理始終是密不可分的。特別是新的分割方法，為沖突規(guī)范帶來(lái)了很多積極的變化，總結(jié)起來(lái)有以下幾點(diǎn)：

一是對(duì)同一法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割，相對(duì)增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量，是軟化傳統(tǒng)沖突規(guī)范的一種有效方法。尤其是新的分割方法與開(kāi)放式連接點(diǎn)和利益分析理論相結(jié)合，大大克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范僵化、機(jī)械的缺陷，使其變得靈活、合理。

二是分割方法尊重個(gè)案的特殊性和當(dāng)事人的自由意志，既有針對(duì)性，又便于普遍適用。這主要體現(xiàn)于開(kāi)放是連接點(diǎn)的適用，為當(dāng)事人和法官留下了適合個(gè)案公正的法律選擇方法，而這恰恰是傳統(tǒng)的沖突規(guī)范所缺乏的。著名學(xué)者李浩培教授也指出，“公正”標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于抽象模糊，“社會(huì)政策”又多種多樣，難以用來(lái)進(jìn)行比較；即使應(yīng)用這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律抵觸做出妥協(xié)解決，也只是解決個(gè)別具體案件而很難形成一般的法律規(guī)則。而這種傳統(tǒng)規(guī)范難以達(dá)到的具體公正，可以通過(guò)這種軟化處理的方法解決。

三是它將法律關(guān)系分割為不同的問(wèn)題進(jìn)行分析，尤其是利用政府利益分析方法，可以有效減輕甚至消除相關(guān)國(guó)家之間的利益沖突，最大限度的消除法律沖突。

隨著新分割法的不斷發(fā)展，開(kāi)放式連接點(diǎn)結(jié)合分割法的大量運(yùn)用，也為沖突規(guī)范的軟化帶來(lái)了一些問(wèn)題。

首先，由于現(xiàn)代國(guó)際私法對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的廣泛應(yīng)用，使得當(dāng)事人在依其獨(dú)立表達(dá)任意分割法律問(wèn)題時(shí)，會(huì)因?yàn)榉指钸^(guò)細(xì)而導(dǎo)致簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化。而民商事訴訟又最講求效率，這樣過(guò)渡的分割不利于高效地解決民商事糾紛，影響民商事交往的效率。

另外，新分割法（尤其是合同領(lǐng)域）由于強(qiáng)調(diào)意思自治，也容易造成一方利用優(yōu)勢(shì)地位任意分割合同問(wèn)題，使當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的失衡，另一方利益受損。

遇到這樣的問(wèn)題，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)本著意思自治與國(guó)家適當(dāng)干預(yù)相結(jié)合，和公平誠(chéng)信的原則，適當(dāng)?shù)南拗品指?，保護(hù)當(dāng)事人的合法利益和交易的效率。當(dāng)事人不應(yīng)濫用分割法任意地分割合同，不應(yīng)對(duì)聯(lián)系緊密的合同問(wèn)題進(jìn)行分割。在依照當(dāng)事人的自由意志運(yùn)用分割法時(shí)，應(yīng)當(dāng)本著公平和善意原則，權(quán)衡當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)，避免分割法和法律選擇所造成的不公平。

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