安青松

2001年證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，迄今獨立董事在我國上市公司已有12年的實踐。獨立董事制度是一個“舶來品”，作為這份規(guī)范性文件的起草者，我對于該制度的本土化進程給予了格外的關(guān)注。孟德斯鳩在《論法的精神》中曾提到：“為一國人民所制定的法律，應(yīng)該是非常適用于該國人民的，所以如果一個國家的法律能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事”。由此可見制度移植的艱難。因此，發(fā)源于歐美國家的獨立董事制度，如何在政治經(jīng)濟體制以及歷史文化傳統(tǒng)都不相同的中國土壤中生根發(fā)芽，需要在實踐中經(jīng)歷一個認識、引進、討論、爭議、不斷改進并形成最佳實踐的本土化過程。

獨立董事是公司治理最重要的制度安排之一。探討?yīng)毩⒍碌淖饔?，首先要明確公司治理的目標和要義。比較一致的看法是，公司治理發(fā)端于西方經(jīng)濟體，與西方政治經(jīng)濟體制和文化傳統(tǒng)密不可分，比如公司治理就帶有濃厚的“憲政”體制印記。一般而言，關(guān)于公司治理的理論探討，主要集中在股東理論和利益相關(guān)者理論，股東理論認為公司治理以實現(xiàn)公司股東利益最大化為目標，利益相關(guān)者理論認為公司治理以利益相關(guān)者權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的分配均衡化為目標。無論何種理論，我們必須首先承認，一切的機制安排必須遵從企業(yè)的生存法則，企業(yè)若不能持續(xù)生存，一切無從談起。公司治理的終極目標一定是服務(wù)于企業(yè)的生存及可持續(xù)發(fā)展，脫離了這一目標，片面強調(diào)公司治理的監(jiān)督制衡功能、權(quán)利分配功能、風(fēng)險防范功能，就像無源之水無本之木，偏離了軌道。因此，“實質(zhì)重于形式”是公司治理的實踐性要求，也是公司治理的生命力所在。

關(guān)注獨立董事的作用，同樣需要“實質(zhì)重于形式”視角。引入獨立董事制度的初衷，是為了解決“股權(quán)分置下內(nèi)部人控制的一股獨大”問題，制度設(shè)計核心理念是遵循公開性原則，以提高決策機制的透明度，增強決策的民主性和科學(xué)性。多年來，市場對獨立董事給予了過高的期許，希望獨立董事能夠扮演“制衡者”、“監(jiān)督者”的角色。實際上獨立董事也僅僅是決策機構(gòu)的一員，難以完全勝任“正義代言人”的角色，因此，簡單把與“大股東”對立的獨立董事視為“好的獨立董事”是不恰當?shù)?。不對立并不代表“大股東”就“買通”了獨立董事。在調(diào)研中許多上市公司告訴我們的實情是，在董事會議前的溝通中，獨立董事發(fā)揮了積極作用，往往是事前協(xié)商好了才上會，協(xié)商不好不上會，多數(shù)獨立董事的意見在會前已被吸納才上會。所以，董事會議通常表現(xiàn)出來的是“團結(jié)而無異議”的會議。須知不同意見通過事前協(xié)商解決，表面上形成和諧共贏局面，這是與中國“和而不同”的文化傳統(tǒng)一脈相承的。協(xié)商機制是中國文化的智慧結(jié)晶，股權(quán)分置改革采用了協(xié)商機制，在中國式公司治理中同樣廣泛運用了協(xié)商機制。

“12”這個數(shù)字在中國文化中有“輪回”的意義，獨立董事制度在上市公司經(jīng)過12年的實踐，逐漸形成了有借鑒西方同時更具有中國元素的特征。尤其是在以上市公司實踐為代表的中國公司制度轉(zhuǎn)型過程中，獨董制度發(fā)揮了一些特殊的作用并創(chuàng)造了一些新的機制，多數(shù)上市公司認為經(jīng)過12年的探索，獨立董事發(fā)揮了積極作用，主要表現(xiàn)在：一是打破了公司治理的封閉性，體現(xiàn)了現(xiàn)代企業(yè)制度的公開性、公眾性特征。中國公司脫胎于國有企業(yè)或家族式民營企業(yè)，初期在股權(quán)分置下，董事會及其決策機制具有封閉性特征。在早期的上市公司中，董事會構(gòu)成基本上是大股東代表董事和內(nèi)部人董事（即經(jīng)理、員工兼任董事），引入獨立董事制度后，要求獨立董事比例不低于1/3（當時而言，這一要求高于英美市場），打破了我國公司治理的封閉性結(jié)構(gòu)。二是引入行業(yè)專家、專業(yè)人士進入董事會，提高了公司決策的專業(yè)性、民主性和科學(xué)性。隨著封閉結(jié)構(gòu)被打破，獨立董事為董事會決策帶來了宏觀的視角、戰(zhàn)略的思維和行業(yè)的資訊。制度要求獨立董事必須具備必要的專業(yè)素質(zhì)，為董事會決策帶來了專業(yè)的縝密和合規(guī)的審慎，為董事會決策的科學(xué)化、民主化、專業(yè)化發(fā)揮了保障作用。三是形成了獨特的二元制監(jiān)督模式。獨立董事在決策過程中發(fā)揮的制衡作用，與監(jiān)事會在決策效果評估中發(fā)揮的制約作用，形成了中國特色的協(xié)同并存、分工有序的二元制監(jiān)督模式。

公司治理的實踐性表明，公司治理沒有最優(yōu)模式，只有適合自己的模式，公司治理沒有最好的準則，只有行之有效的做法和經(jīng)驗。所謂最佳實踐就是符合自身發(fā)展需要且行之有效的特色做法和實踐經(jīng)驗?？偨Y(jié)、倡導(dǎo)公司治理最佳實踐，無疑是促進提高公司治理水平最務(wù)實、有效的做法。從公司治理的國際經(jīng)驗看，世界各國公司治理大致都經(jīng)歷了理論探討、制度設(shè)計、實踐檢驗、倡導(dǎo)最佳實踐的發(fā)展過程。尤其是當市場出現(xiàn)問題時，反思、總結(jié)公司治理的有效性，倡導(dǎo)公司治理最佳做法，往往成為改善投資者關(guān)系，提振投資者信心的重要工作。由于轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟的緣故，我國上市公司治理的發(fā)展實踐，表現(xiàn)出政府部門強制制度導(dǎo)入的特點，這與成熟市場經(jīng)濟國家由市場主體自治、自律組織倡導(dǎo)形成的公司治理機制有重大區(qū)別，中國式公司治理缺乏自覺性、自發(fā)性和主動性，造成上市公司治理出現(xiàn)形似神不至現(xiàn)象。如何引導(dǎo)公司從被動接受公司治理的制度安排，到自覺自愿發(fā)揮公司治理機制作用，直至自發(fā)主動運用公司治理機制來促進可持續(xù)發(fā)展，自律組織倡導(dǎo)、公司自治推動可發(fā)揮的作用將越來越大。中國上市公司協(xié)會正是順應(yīng)了這一趨勢，發(fā)揮自律組織在誘致性制度變遷中的積極作用，契合公司自治精神，與政府監(jiān)管的底線機制相結(jié)合，促進公司治理自律規(guī)范，推動公司治理機制的不斷完善。

2012年7月以來，在證監(jiān)會指導(dǎo)下，中上協(xié)開展了倡導(dǎo)公司治理最佳實踐活動。先期的活動以獨立董事和監(jiān)事會制度為切入點，一方面是由于其所代表的監(jiān)督制衡機制是公司治理最基本且最重要的職能，另一方面也考慮到這些制度經(jīng)過多年實踐，已經(jīng)形成了許多行之有效的特色做法和實踐經(jīng)驗可供積累總結(jié)。倡導(dǎo)最佳實踐活動分為征集案例、交流研討、培訓(xùn)傳導(dǎo)、調(diào)查研究和總結(jié)推廣等5個相互聯(lián)系的模塊?；顒娱_展以來，中上協(xié)邀請了來自獨立董事、監(jiān)事、審計師、律師、機構(gòu)投資者等近百名代表進行了對話交流，與OECD、德國發(fā)行人協(xié)會、香港公司秘書公會等多家國際機構(gòu)舉辦研討會。通過上述活動，取得了很多寶貴的經(jīng)驗和一手資料，梳理總結(jié)出含11大類70余個子問題的調(diào)研資料，包括獨立董事、監(jiān)事會、外部審計的歸位盡責(zé)，機構(gòu)投資者在公司治理中的作用，建立獨立董事人才庫和評價機制等方面。更為可貴的是，在活動中我們看到了很多鮮活的、行之有效的經(jīng)驗做法。例如，在獨董選聘方面，有些公司通過公開招聘的方式征集獨董人選，增強了獨立人士的公眾服務(wù)意識和專業(yè)服務(wù)精神。在激勵約束方面，部分公司將獨董津貼與其實際出席會議情況掛鉤，應(yīng)出席而未出席會扣減津貼，并作為續(xù)聘的考慮因素。在履職評價方面，一些公司已經(jīng)先于制度規(guī)范，開始實施獨董年度述職、評價及監(jiān)事會對獨董年度履職評價等工作，并向股東大會報告。在獨立董事與監(jiān)事會職責(zé)劃分方面，獨立董事更加注重外部審計機構(gòu)的溝通與合作，積極發(fā)揮在決策過程中的監(jiān)督制衡作用，監(jiān)事會則重視加強發(fā)揮對決策效果評估的制約作用。

中上協(xié)倡導(dǎo)公司治理最佳實踐，是符合自律組織性質(zhì)和定位的一項開創(chuàng)性工作，是促進完善資本市場體系、提高上市公司治理水平的務(wù)實舉措。下一步按照陳清泰會長的部署，將在以下三個方面進一步鞏固和發(fā)展工作成果，一是推廣倡導(dǎo)最佳實踐的經(jīng)驗，例如編制最佳實踐案例集、公司治理白皮書等方式宣傳推廣公司治理的最佳實踐模式。二是探索推進公司治理自律體系建設(shè)。根據(jù)公司治理最佳實踐，探索制訂獨立董事、監(jiān)事會工作指引等自律體系，逐步建立獨立董事、董事會秘書、財務(wù)總監(jiān)培訓(xùn)、履職信息庫等。三是配合完善公司治理相關(guān)規(guī)章。根據(jù)實踐發(fā)展的需要和上市公司的反映，配合監(jiān)管部門修訂完善公司治理的相關(guān)規(guī)章?？傊谧鹬毓咀灾螌嵺`基礎(chǔ)上，推進本土化的公司治理和獨立董事制度建設(shè)，將更加具有實踐的生命力。

（作者系中國上市公司協(xié)會副會長兼秘書長）