法治與改革，誰是籠中之鳥？

葉竹盛

當(dāng)中國以經(jīng)濟發(fā)展為中心的改革走入第四個10年之時，改革話語和法治話語同時向“全面”的層次升級，一方面是“全面深化改革”，另一方面是“全面推進依法治國”，與鄧小平在改革開放之初提出的“一手抓建設(shè)一手抓法制”遙相呼應(yīng)。

陳云在改革開放之初曾經(jīng)提出了“籠中之鳥”的比喻，來界定搞活經(jīng)濟和計劃指導(dǎo)的關(guān)系。鳥得讓它飛，捏在手里會死掉，但也不能沒有籠子，否則鳥就飛跑了。最理想的狀態(tài)是根據(jù)小鳥成長的情況，逐步擴大籠子的空間。

這個精妙的比喻也被法學(xué)者用來形容過去30年中國的法治發(fā)展：法治之鳥囿于體制結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟發(fā)展等諸多因素，無法展翅高飛，法治狀況只能隨著外部環(huán)境起伏。法治的外部環(huán)境在相當(dāng)程度上取決于改革的方向和力度，因此“籠中之鳥”實際上也暗合法治與改革的關(guān)系。

如今，新一輪改革大潮涌現(xiàn)，改革與法治齊頭并進，梳理、反思和展望兩者的關(guān)系，正當(dāng)其時。

法治與改革的騰籠換鳥

長期以來，法治建設(shè)只是經(jīng)濟改革的“配套”領(lǐng)域，主宰兩者關(guān)系的主導(dǎo)性思維是“改革先行，待條件成熟，成果顯現(xiàn)后，以法律形式將改革的成果固定下來”。這種思維之下，經(jīng)濟特區(qū)、試點、改革試驗區(qū)等遍地開花。這些區(qū)域?qū)嶋H上是“制度特區(qū)”，允許試驗超前于全國性法律法規(guī)的制度。這種方式在法律體系尚不健全的時期，對推動法治發(fā)展起到了積極作用，不僅起到破除陳規(guī)的效果，也減輕了思想觀念上的阻力。

2011年，中國宣布社會主義法律體系已如期建成，此時法治建設(shè)的主要挑戰(zhàn)不再是立法，而是現(xiàn)有憲法法律的實施。然而，曾經(jīng)推動法治進步的“先行思維”已經(jīng)在各地的改革施政者腦中形成慣性。區(qū)域試驗性的改革策略尚屬可控，但這種思維的普及卻難以控制。直接的表現(xiàn)就是“良性違法”一度流行，一些地方和部門在沒有法律根據(jù)甚至與法律明文規(guī)定相悖的情況下，率先出臺政策，這甚至被用以衡量主政者是否具有改革精神。

被濫用的“先行思維”是對法治思維的直接沖擊。法治的一個基本觀念是，不以結(jié)果論成敗，而只看行為過程是否合法?！跋刃兴季S”則恰好相反，借改革之名，在政策制定層面上，只要是主政者認為可能出效果的政策和措施，則不論是否違法，都可以推行，只要能夠達到目標，則不惜脫離法律軌道；在法律實施層面上，只要施政者認為實施后果可能出現(xiàn)不利結(jié)果的，都可以扭曲司法和執(zhí)法的過程。此時， 法治成了改革的 “籠中之鳥”。

十八大報告提出，要提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展的能力。這種提法可謂對改革和法治關(guān)系的“撥亂反正”，兩者之間騰籠換鳥，原本受制于改革的法治，扭轉(zhuǎn)而成框定改革的籠子。

兩者位置的轉(zhuǎn)換，實際上根植于宏觀的經(jīng)濟背景，也是改革進行到一定階段的必然要求。在2008年金融危機發(fā)生后，勞動力、資源、土地、資金等主要生產(chǎn)要素都出現(xiàn)種種問題，出口導(dǎo)向型的增長也面臨挑戰(zhàn)。不論是學(xué)界還是官方，都將拉動內(nèi)需作為主要對策之一。顯然，與出口相比，內(nèi)需市場需要更完善的制度保障。

當(dāng)然，金融危機只是一個誘因，按照經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，要維持長期持續(xù)的發(fā)展，法治化是必然要求。正因為如此，目前在中國呼吁法治最熱烈的，除了法學(xué)界，就是經(jīng)濟學(xué)界了。諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主米勒對中國發(fā)展開出的藥方就是：“中國不需要更多的經(jīng)濟學(xué)，而是更多的法律。”

米勒的話可以從兩個方面理解。其一，中國的市場化改革走到今天，遇到的瓶頸和主要挑戰(zhàn)已經(jīng)不是經(jīng)濟學(xué)能夠解決的問題了；其二，價格規(guī)律、自由競爭等經(jīng)濟學(xué)基本原理是中國經(jīng)濟改革取得成果的內(nèi)在邏輯，若缺少法律的保障，這些經(jīng)濟學(xué)規(guī)律在市場上就可能被來自市場外的力量所扭曲，無法推動進一步發(fā)展。

十八屆三中全會公布將市場提高到資源配置的“決定性作用”的地位。市場化不足有兩方面不同性質(zhì)的原因，一是在制度上開放不足，二是市場活動容易受到權(quán)力干擾。前者要求在立法上改革現(xiàn)有制度，后者則要求完善執(zhí)法和司法體制，建立更為有效的監(jiān)督體系，兩者都呼喚“更多的法律”。

限權(quán)與賦權(quán)

法治的兩個主題是限制政府權(quán)力和賦予公民個人權(quán)利，從政治學(xué)角度看，就是劃清公民權(quán)利和政府權(quán)力的邊界。從經(jīng)濟學(xué)角度看，賦權(quán)就是解放市場主體，使自由和平等競爭成為可能；限權(quán)則是保護市場不受“看得見的手”隨意干擾。在當(dāng)前新一輪全面改革的形勢下，法治的政治學(xué)意義和經(jīng)濟學(xué)意義在中國前所未有地統(tǒng)一在了一起。法治理想因此具備了現(xiàn)實推動力，也因此和改革邏輯相結(jié)合，成為深化改革的思維和方式。

要使改革遵循法治軌道，則突破阻礙發(fā)展的制度和彌補制度空白的著力點，正應(yīng)該放在限權(quán)和賦權(quán)兩個方面。

李克強總理說，要將錯裝在政府身上的手換成市場的手。不讓政府頻頻伸手，也就是要限制政府不必要的職能，祛除造成“特權(quán)經(jīng)濟”橫行的繁復(fù)的行政審批和不合理的資源配置。而在賦權(quán)方面，經(jīng)濟形勢已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，“低人權(quán)優(yōu)勢”難以為繼，例如作為新的經(jīng)濟增長點的新型城鎮(zhèn)化若不是以農(nóng)民在戶籍、福利和財產(chǎn)權(quán)利方面的平權(quán)為前提，則可能淪為資本和權(quán)力對鄉(xiāng)鎮(zhèn)的新一輪侵蝕。

限權(quán)和賦權(quán)可以說為改革限定了實體意義上的法治標準。在程序意義上，改革的內(nèi)在含義自然包括破除既定制度，激發(fā)發(fā)展的最大潛能。但以法治思維和法治方式進行的改革“變法”—修改或廢除不符合限權(quán)、賦權(quán)要求的法律，完善已有的實踐了法治理念的法律—顯然不能回到以結(jié)果為導(dǎo)向的“良性違法”的思路上去。制度的改變應(yīng)當(dāng)遵循立法的規(guī)則，以法定程序和法定權(quán)限進行。

其中一大問題是，誰將作為改革的主要操作者？部門和地方都有可能借改革之名，在制度變革中謀取部門和地方利益，甚至像“郭京毅案”一樣，以立法的形式進行權(quán)力尋租，完成利益輸送。十八屆三中全會上提出，要成立全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組，這意味著，改革操作主體已經(jīng)上升了最高層，有助于突破原有的以條塊主導(dǎo)的改革利益格局。

新一輪的改革無疑趟的是深水區(qū)，面對的是深層次而復(fù)雜的利益格局，因此規(guī)則制定的過程若不能涵蓋最廣泛的利益群體，協(xié)調(diào)不同的利益訴求，則無法在立法的源頭上堅持法治方向。全會提出要加快推進民主政治制度化、規(guī)范化和程序化，發(fā)展更加廣泛、更加充分、更加健全的人民民主，并且將以往慣用的“管理”替換成了“治理”。按照中央財經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室副主任楊偉民的解讀，這意味著“政府、市場、社會組織，黨、人大、政府、政協(xié)等多元主體一起進行國家治理，而不是僅僅依靠一種力量”。

多種力量參與有助于避免只重實效而不顧程序合法性的 “變法”。2012年底，國務(wù)院向全國人大常委會提交了一份議案，提請授權(quán)國務(wù)院在廣東省暫時調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批。此前，國務(wù)院已經(jīng)批準了廣東省在行政審批制度改革方面先行先試，但根據(jù)法律規(guī)定，要調(diào)整法律設(shè)定的審批項目，只能由全國人大常委會作出決定。國務(wù)院此舉說明改革的方向和方式都可以在法治軌道上順暢運作。

“負面清單”的法治思維

作為全面深化改革的先鋒，中國（上海）自由貿(mào)易改革試驗區(qū)在十八屆三中全會召開之前就已高調(diào)設(shè)立，為新一輪改革定下了基調(diào)。自貿(mào)區(qū)改革力度之大超過其他諸多改革試驗區(qū)，其中一個新穎的舉措便是為投資者羅列“負面清單”。不在清單上的領(lǐng)域，除特殊情況外，不需政府批準只需備案就可以進行投資。

“負面清單”實際上就是一種法治思維。在“先行思維”之下，一些改革的實施者認為，只要法律沒有規(guī)定或是禁止的，政府都可以出臺政策或是直接行動，這樣就產(chǎn)生了許多可供尋租的權(quán)力灰色地帶。而另一方面，政府對個人和市場上的行動者卻采取另外一種思維，認為只要法律沒有明確規(guī)定或是賦權(quán)的，個人和市場主體都不能做。其結(jié)果，相當(dāng)于將個人和市場主體關(guān)入了鳥籠，而政府則在鳥籠之外，有無限大的裁量空間。

“負面清單”則恰好相反，將政府關(guān)進了鳥籠，卻將廣闊的天地留給市場主體。清單雖然面向投資者，但實際上限定的是政府的權(quán)力，劃定了政府可以進行審批和管理的領(lǐng)域，除此之外，都應(yīng)該由市場主體自由發(fā)揮。

可以說，“負面清單”是法治的限權(quán)和賦權(quán)思維的具體表現(xiàn)。它不僅適用于市場審批的領(lǐng)域，實際上在公民權(quán)利、行政執(zhí)法、刑事司法等諸多法治領(lǐng)域，都可以推廣。被廢止的勞教制度正是其中一個例子。

自貿(mào)區(qū)的另一創(chuàng)新舉措也回應(yīng)了另外一個長期被忽視的法治與改革關(guān)系的課題。在改革開放之初，許多法律法規(guī)出于客觀需要，在條件尚未成熟的時候就出臺，冠以試行或暫行的名稱，其中很大一部分是由全國人大授權(quán)給國務(wù)院制定的試行法規(guī)。但是其中相當(dāng)部分本應(yīng)“暫行”的法規(guī)，卻因為沒有明確試行的期限，而長期生效，沒有修改或者廢止，留下了諸多不確定的制度模糊和權(quán)限不清的地帶。

對于上海自貿(mào)區(qū)，全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定，明確了調(diào)整期限是3年。3年后將根據(jù)實效，亦或修改法律，亦或修改自貿(mào)區(qū)的有關(guān)規(guī)定。

以法治凝聚改革的共識，這已是目前各方所能達成的最大共識。改革的急迫性不僅出于面臨問題的艱巨性，還意味著改革舉措應(yīng)該更快地落實為法治現(xiàn)實，以此展現(xiàn)改革的誠意和成效，避免潛在的危機。然而，眾多暫行規(guī)定的長期存在，折射出許多領(lǐng)域的改革處于有始無終的狀態(tài)。本著法治思維的改革應(yīng)當(dāng)減少止步于“試行”的待定狀態(tài)，以明確、具體、可行的規(guī)則凝聚已經(jīng)達成的共識，并在一個共識的基礎(chǔ)上，邁向下一個共識。

分析了法治與改革的上述幾個層次的關(guān)系之后，實際上還有一個關(guān)鍵的問題。國際上一些研究法治建設(shè)的學(xué)者在考察了俄羅斯和南美等轉(zhuǎn)型地區(qū)的經(jīng)驗后，得出結(jié)論，若正式的法治體制不能及時建立，市場和政治都可能被權(quán)力和利益主導(dǎo)的潛規(guī)則所把持，并形成難以突破的僵局，改革將無從突破。在這個意義上講，法治不僅是改革應(yīng)奉守的思維和方式，還是改革順利開展和有所成效的前提。

若要避免市場和政治落入潛規(guī)則之手，除上述規(guī)則制定方面的努力外，則有必要在執(zhí)法上建立監(jiān)督和制衡體系，排擠潛規(guī)則滋生的空間，這取決于審判權(quán)獨立的程度、紀檢體制的高效性、政府信息的透明度等多方面的因素。

最高領(lǐng)導(dǎo)人反復(fù)強調(diào)要維護憲法和法律的權(quán)威，這是法治的應(yīng)有之義。與此同時，為實現(xiàn)長期的繁榮穩(wěn)定，改革大潮又不可停歇。朱子有言：“經(jīng)者，道之常也；權(quán)者，道之變也?！苯?jīng)權(quán)交替，其前景如何，就取決于法治與改革哪一樣是籠中之鳥。