深圳大學法學院 王逸軒

西南政法大學民商法學院 楊文婕

企業(yè)商標侵權的認定過程可以解析為先認定行為，后歸咎責任兩個步驟，從此角度出發(fā)，我們會發(fā)現(xiàn)不一樣的商標侵權構成要件。

1 換一個視角看“商標侵權構成要件”

大多數(shù)學者在闡述商標侵權構成要件時，將商標侵權構成要件等同于商標侵權責任構成要件來進行；而有一部分學者是將其等同于商標侵權行為構成要件，但是其內容又是其他學者所說的責任構成要件。

但是本文認為商標侵權構成要件包含兩層意義，一層是商標侵權行為構成要件，另一層是商標侵權責任構成要件。要弄清楚商標侵權構成要件的兩層含義需要通過三個不同的概念來解釋：(1)侵權行為；(2)侵害行為；(3)侵權責任。

本文引入侵害行為的概念是根據侵權行為包含有認定行為與認定責任兩方面從而來明確的，同時考量到實踐中的情況，對于企業(yè)的行為是否構成侵權行為，是先判斷表面的行為，即是否符合了法律所規(guī)定的行為模式，如果行為模式都不符合，就沒必要進一步進行追究責任了。

1.1 侵權行為，侵害行為，侵權責任

但是對于侵權行為的定義學界卻較有爭議。在我國學術界的各種定義中，王澤鑒教授認為：“侵權行為，指不法侵害他人的權益，依法律規(guī)定，應對所生損害負賠償責任的行為。” 王利明教授認為：“侵權行為就是指行為人由于過錯侵害他人的人身和財產并造成損害，違反法定義務，依法應當承擔民事責任的行為?！?張新寶教授認為：“侵權行為是指民事主體非法侵害他人法定的民事權利和利益，依民法規(guī)定應當承擔民事責任的行為。”

本文較贊同將侵權行為的概念定義為：“民事主體因違反法律規(guī)定而應承擔相應民事責任的侵害行為。”這樣一種定義，首先說明了侵害行為與侵權行為范圍是不一樣的，侵權行為是應具備違反法律要素的，其次表明了侵權責任與侵權行為是相輔相成的。

1.2 商標侵權行為，商標侵害行為，商標侵權責任

明確了侵權行為，侵害行為，侵權責任之間的意思及關系，那么商標侵權行為，商標侵害行為、商標侵權責任也是同樣道理。

商標侵權行為是指公司企業(yè)等民事主體因違反商標法的有關規(guī)定而應承擔相應民事責任的侵害行為。而其承擔的責任正是商標侵權責任。商標侵權行為構成要件是連接商標侵害行為與商標侵權行為的橋梁，而商標侵權責任要件是行為能夠承擔相應責任的基石。

下面以三個公式表示它們之間的關系：

(1)商標侵害行為+(商標侵權行為構成要件)=認定商標侵權行為

(2)商標侵權行為+(商標侵權責任構成要件)=承擔商標侵權責任

圖2結果顯示：(1)農村居民點規(guī)模熱點區(qū)主要分布在章鳳鎮(zhèn)、隴把鎮(zhèn)和城子鎮(zhèn)南部區(qū)域以及戶撒阿昌族鄉(xiāng)。此區(qū)域為隴川縣兩大壩區(qū)范圍，自然條件優(yōu)越且區(qū)域經濟較為發(fā)達，農村居民點規(guī)模較大，出現(xiàn)規(guī)模高值聚集形成熱點區(qū)。(2)護國鄉(xiāng)、清平鄉(xiāng)北部以及王子樹鄉(xiāng)西北部有連片冷點區(qū)，勐約鄉(xiāng)也存在冷點聚集，兩處為農村居民點規(guī)模冷點的主要分布區(qū)。(3)對比農村居民點空間核密度圖與規(guī)?？臻g“熱點”圖，兩者存在明顯的負相關特征，其中負相關顯著區(qū)域為勐約鄉(xiāng)、護國鄉(xiāng)、清平鄉(xiāng)、戶撒阿昌族鄉(xiāng)與景罕鎮(zhèn)。綜合對比兩圖得出隴川縣農村居民點存在著大規(guī)模低密度和小規(guī)模高密度的空間分布關聯(lián)特征。

(3)(商標侵權行為構成要件)+(商標侵權責任構成要件)=商標侵權構成要件

從公式來看，一個企業(yè)的行為構成商標侵權要經過兩方面的認定，一是其進行的商標侵害行為滿足了商標侵權行為的構成要件，從而被認定為商標侵權行為；另一方面是對自己侵權行為的負責，即在達到商標侵權責任構成要件后對相應責任的承擔。商標侵權行為構成要件與商標侵權責任構成要件是區(qū)別相當明顯的兩個相互聯(lián)系的部分，在進行明確區(qū)分的基礎上本文將對商標侵權行為的構成要件進行分析與思考，以期使更多的企業(yè)了解法律規(guī)定中的商標侵權行為。

2 商標侵權行為構成要件之反思

2.1 商標侵權行為構成要件理論之三要件與四要件

《商標法》第五十二條第一款規(guī)定了一般商標侵權行為，即未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。

三要件據此認為，在認定某一企業(yè)商標侵權行為成立時，主要涉及三方面的內容：(1)商標相同或者近似；(2)商品或者服務相同或者類似；(3)使用行為。 四要件理論是與三要件理論相對應來說的，指在認定某一企業(yè)的商標侵權行為時，需要四個方面來綜合判定：(1)商標標識的相同或近似；(2)商品或服務的相同或類似；(3)商標標識的使用行為；(4)混淆可能性。

三要件與四要件的區(qū)別就在于混淆可能性要件，三要件中是沒有混淆要件的，但在三要件理論的司法實踐中，是將混淆可能性作為判斷商標是否近似的參考因素的，而在四要件理論中，是強調判斷混淆與判斷近似是不同的兩個要件，不能以前者作為后者成立的前提。存在的爭議點也就是混淆可能性是否應當單獨作為判斷成立侵權行為的要件。

2.2 商標相同、近似與混淆可能性

商標相同或者近似是商標侵權行為的第一個也是最基本的要件，一個企業(yè)使用的商標和注冊商標如果既不相同也不近似的話，即使商標所標注的商品或者服務相同或者類似，也是不會構成商標侵權行為的。

(1)國內之法律規(guī)定?，F(xiàn)行的《商標法》及《商標法實施條例》沒有明確規(guī)定商標的相同或近似要如何去判斷。但同時在最高人民法院的《審理商標若干解釋》第九條的規(guī)定中，對商標相同、商標近似進行了定義。但是最高人民法院把是否容易引起相關公眾產生混淆作為十分重要的參考因素，來對“商標相同”、“商標近似”等進行認定，這就等于是把混淆可能性作為判斷“相同”“近似”的判斷標準，而不是作為侵權成立的判斷標準。北京市高院關于“如何判斷商品與服務是否類似”做出了一個解答，其中指出：“足以造成相關公眾的混淆、誤認是構成商標近似的必要條件……僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關公眾混淆、誤認的，不構成商標近似，在商標近似判斷中應當對是否足以造成相關公眾的混淆、誤認進行認定”。由此我們可以看出，我國司法界開始意識到現(xiàn)在我國商標侵權判斷標準的不足，同時在司法解釋中借助商標混淆理論對現(xiàn)行的商標侵權判斷標準進行了一定的改良。

嚴格來說，這些解答存在自相矛盾的問題。這是因為：在相同或類似的商品或相同或者類似服務上，使用了相同或近似的商標，只能是有導致消費者發(fā)生混淆的可能，那不是一定會造成消費者的混淆，所以不能將混淆作為判斷近似的標準。例如，奇瑞汽車商標標識與英菲尼迪汽車的商標標識是近似商標，但消費者通過兩家企業(yè)的鋪天蓋地的廣告影響，對兩者的商標能作出辨識。那么按照司法解釋的相關規(guī)定，兩者的商標卻不應當被認定為近似，這顯然不能讓公眾信服。

(2)國際之法律規(guī)定。在國外的理論界，對于認定商標近似的標準存在兩種觀點：一種觀點是從客觀上出發(fā)，稱為客觀標準。其認為判斷商標是否近似要從商標本身的客觀屬性來看，比如造形、圖案等的近似。另一種觀點是從主觀上出發(fā)，稱之為主觀標準。其認為判斷商品是否近似需要以是否容易使消費者產生錯誤的認識狀態(tài)即混淆該商品和其他商品為判斷標準來看。在國外的立法中多數(shù)采取的是客觀標準，并規(guī)定了混淆可能性作為要件。

如美國《商標法》是這樣規(guī)定的：在商品或服務的銷售、推銷或廣告宣傳的行為中，未經他人許可，使用了采取復制、偽造他人注冊商標等等手段形成的商標，只要存在導致混淆、誤認或欺騙的可能性，就可以構成對注冊商標的侵權。從這里我們看到，美國商標法中混淆可能性要件是判斷商標侵權的關鍵點?！稓W共體商標條例》也將混淆可能性作為構成商標侵權的要件。《世界知識產權組織關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》在第2條關于不正當競爭的相關規(guī)定中也涉及了商標認定的混淆問題，其中重點提到商標是最有可能造成混淆的可能性之一，條例中規(guī)定在企業(yè)的商業(yè)活動中，對其他企業(yè)或其活動所提供的產品或服務造成或可能造成混淆的行為，應當構成不正當競爭的行為。在TRIPs協(xié)定第16條的有關規(guī)定也可以看出，混淆可能性是認定商標侵權的要件。

(3)商標法52條之司法實踐。在雷茨飯店有限公司訴上海黃浦麗池休閑健身有限公司侵權糾紛案中：原告雷茨飯店有限公司獲得了在第43、44類的飯店、餐館、美容院等服務項目上注冊“RITZ”商標的許可。被告上海黃浦麗池休閑健身有限公司的經營范圍為公共浴室、足部保健。被告因在經營活動中使用“麗池RITS及圖”的文字圖形組合商標而遭到原告起訴，后被法院判定構成商標侵權。

本案中最重要的爭議焦點在于：被告使用的標識與原告的注冊商標標識是否近似，使用的范圍是否類似。法院最終判決認定被告構成商標侵權，其判斷依據就是在對涉案商標以客觀標準進行比較的基礎上得出了商標標志近似、使用范圍類似的結論。而這種推論是與混淆可能性理論背道而馳的。

2.3 混淆可能性應當作為侵權行為構成要件之一

(1)從商標法保護的客體來看，需要混淆可能性要件。商標是由標志、商品或服務、出處及商譽三要素構成的整體，作為承載企業(yè)商譽的媒介的商標標志，其本身并不是商標權的客體。法律對商標進行保護是因為商標標志使我們企業(yè)的商品在市場中具備了區(qū)別于他人產品的能力。

由于商標法是要通過保護企業(yè)獨特的商標標識以使其與其他企業(yè)區(qū)分開來，那么判斷商標侵權則應當以客體是否受到侵害為標準， 也就是是否引起了消費者混淆來進行客觀認定。因此，即便是認定了企業(yè)某種“在類似商品上使用與他人注冊商標相近似的商標”的行為，也不能因此認定該企業(yè)行為侵害了他人的商標權。

(2)從我國司法實踐來看，需要混淆可能性要件。我國的司法實踐中，商標侵權判斷仍然強調的是商標的外在形式，這不能體現(xiàn)出對商標權的實質保護。這種侵權判定模式沒有考慮到商標實際的使用者也即消費者之印象，忽略了商標對于商品及對于企業(yè)之意義。

商標有沒有侵權就是要看商標的受眾即消費者有沒有受到侵害，企業(yè)受到的侵害是通過消費者主觀上對商品錯誤判斷造成的，關鍵點應當回歸到消費者主觀上是否受到商標的誤導或者欺騙。然而目前的實踐中依然主要以客觀上的相似類似來判斷，自然違背了商標法保護的宗旨。

(3)從國際立法趨勢來看，需要混淆可能性要件。從國外有關混淆可能性要件的立法及相關司法實踐看，以混淆可能性作為判定商標侵權行為成立與否的核心構成要件是十分必要和緊迫的。同時我國作為世貿組織的成員，在當今全球一體化的背景下，有義務使商標保護達到國際通行的保護水平和要求。

混淆可能性雖未在法律中明文規(guī)定，但是其理論已逐漸影響了商標侵權的認定，在不久的將來會成為商標侵權行為構成要件中的重要一環(huán)。只有這樣，法律對于我們企業(yè)在商標使用正當與否的判斷才是更加公正的。

3 結語

本文試圖通過討論商標侵權構成要件的問題，將商標侵權認定中的一個小點放大后在大家的眼前進行剖析，以期為公司企業(yè)在某些近似而無混淆可能性的商標使用上給予正當性的理由，并使廣大的企業(yè)公司更好的了解商標侵權認定的內涵。由于理論功底與實務經驗有限，對許多問題尚且止于表面，缺少深入的認知，僅希望能以粗淺的探討引起思考。

[1] 李揚.知識產權總論[M].中國人民大學出版社,2008．

[2] 王遷,王凌紅.知識產權間接侵權研究[M].中國人民大學出版社,2008．

[3] 王澤鑒.侵權行為法(第一冊)[M].中國政法大學出版社,2001.

[4] 王利明.侵權行為概念之研究[J].法學家,2003(3)．

[5] 蔣志培.知識產權侵權行為認定與侵權責任構成[J].電子知識產權,1999(5)．