田韶華，康 慧

(河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，石家莊050061)

夫妻約定財產(chǎn)制是與夫妻法定財產(chǎn)制相對應(yīng)的一種夫妻財產(chǎn)制形式，是指婚姻當(dāng)事人以契約形式選擇適用的夫妻財產(chǎn)制，并對婚前財產(chǎn)及婚姻關(guān)系存續(xù)期間財產(chǎn)的歸屬(當(dāng)然也包括財產(chǎn)的管理、使用、收益、處分以及債務(wù)清償?shù)?等問題予以約定，從而排除法定夫妻財產(chǎn)制適用的制度。我國在1980年婚姻法中就對夫妻約定財產(chǎn)制做出了規(guī)定，該法將夫妻婚后所得共有制作為法定夫妻財產(chǎn)制，并規(guī)定夫妻約定財產(chǎn)制作為法定財產(chǎn)制的補充。2001年《婚姻法》(修正案)第19條對夫妻約定財產(chǎn)制做了進一步細(xì)化。后最高人民法院又頒布了相關(guān)司法解釋對夫妻約定財產(chǎn)制的具體內(nèi)容進行進一步的規(guī)范。近年來，隨著人們觀念的改變，此種財產(chǎn)制的運用也逐漸提高，然而，由于立法較為概括、籠統(tǒng)，在實踐運行中也產(chǎn)生了諸多問題。本文擬對此予以探討，以期對該制度的完善有所裨益。

一、我國夫妻約定財產(chǎn)制的立法和運行狀況

(一)我國夫妻約定財產(chǎn)制的立法狀況

我國關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制的法律規(guī)定，目前主要體現(xiàn)在《婚姻法》第19條、《婚姻法司法解釋一》第18條等法條中，主要包括以下幾個方面的內(nèi)容:

1．關(guān)于約定財產(chǎn)制的客體范圍。我國《婚姻法》第19條規(guī)定“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有?！庇纱丝芍s定財產(chǎn)制的客體即包括婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)，也包括婚前的財產(chǎn)，其范圍較法定財產(chǎn)制更為寬泛。

2．關(guān)于約定財產(chǎn)制的內(nèi)容及類型。從《婚姻法》第19條第1款的內(nèi)容上看，約定財產(chǎn)制的內(nèi)容主要涉及對財產(chǎn)所有權(quán)的約定。該條列舉了不同于法定夫妻財產(chǎn)制的三種約定財產(chǎn)制度的類型:即各自所有、共同所有或是部分各自所有、部分共同所有，學(xué)者們一般將其稱為分別財產(chǎn)制、一般共同制和限定共同制。［1］

3．關(guān)于約定財產(chǎn)制的時間和方式。我國婚姻法未對約定財產(chǎn)制的具體約定時間做出限制，一般認(rèn)為當(dāng)事人在婚前、婚后均可作出約定。至于其方式，依《婚姻法》第19條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

4．關(guān)于約定財產(chǎn)制的效力。約定財產(chǎn)制的效力主要體現(xiàn)在《婚姻法》第19條第2款和第3款的規(guī)定。前者的內(nèi)容是:夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。這是對夫妻約定財產(chǎn)制內(nèi)部效力的規(guī)定;后者的內(nèi)容是:夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。這是對夫妻約定分別財產(chǎn)制的外部效力的規(guī)定。而根據(jù)《婚姻法司法解釋一》第18條的規(guī)定，此處所謂“第三人知道該約定”，應(yīng)當(dāng)由夫妻一方對此承擔(dān)舉證責(zé)任。

(二)我國夫妻約定財產(chǎn)制在實踐中的運行狀況

夫妻約定財產(chǎn)制在我國經(jīng)歷了從不被認(rèn)同到逐漸被接受的過程。雖然我國在1980年婚姻法中就明確規(guī)定夫妻可以實行約定財產(chǎn)制，但由于當(dāng)時經(jīng)濟欠發(fā)達(dá)，公民的個人財產(chǎn)不多，加之受傳統(tǒng)婚戀觀念的影響，人們普遍認(rèn)為夫妻實行約定財產(chǎn)制就是為離婚做準(zhǔn)備，因此約定財產(chǎn)制并未得到人們的普遍認(rèn)可。在2001年修改婚姻法的調(diào)查中有35．2%的人認(rèn)為實行夫妻約定財產(chǎn)制好，有35．8%的人認(rèn)為實行夫妻法定財產(chǎn)制好。而在2007年做的一項調(diào)查中，城市僅有27%，農(nóng)村僅有1．1%的家庭希望采取約定財產(chǎn)制。［2］但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人們財富種類的增加，公民的個人財產(chǎn)已不再局限于工資收入，加上人們思想觀念的解放，很多人不再一概否定約定財產(chǎn)制的價值，而是將其視為維護家庭和睦的方法之一。中國社科院《第一代獨生子女婚戀觀念及教育觀念研究》報告顯示，有2/3的獨生子女贊同“AA制婚姻”，這個AA制就是夫妻約定財產(chǎn)制中的分別財產(chǎn)制的形式，可以發(fā)現(xiàn)作為年輕的一代，他們有著不同于父輩的思想觀念，更注重對自身權(quán)益的保護。①參見中國社會科學(xué)院:《第一代獨生子女婚戀觀念及教育觀念研究》，載《中國青年報》2008年10月15日，教育科學(xué)版。

二、我國夫妻約定財產(chǎn)制在立法和運行中存在的問題

(一)我國夫妻約定財產(chǎn)制的立法缺陷

雖然目前我國關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制的法律規(guī)定較之前有了很大的進步，但是，從司法實踐的適用情況以及與其他國家和地區(qū)立法的比較來看，仍存在著一些不足。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一，夫妻約定財產(chǎn)制具體約定的時間不確定。夫妻財產(chǎn)約定是依附于夫妻關(guān)系的，而我國婚姻法只是簡單地規(guī)定“夫妻可以做出財產(chǎn)約定”，這樣模糊的規(guī)定使人認(rèn)為既可以在婚前約定也可以在婚后約定，那么婚前當(dāng)事人還沒有夫妻的身份，做出的財產(chǎn)約定可以算是夫妻財產(chǎn)約定嗎?如果允許婚前做出約定，那么婚前的約定什么時候生效?這一問題在現(xiàn)行立法上并未得到解決。

第二，有關(guān)夫妻約定財產(chǎn)制類型的規(guī)定存在缺陷。一方面，夫妻約定財產(chǎn)制的類型是否受限不明確。我國《婚姻法》第19條只是規(guī)定夫妻可以約定實行一般共同制、限定共同制和分別財產(chǎn)制，但至于夫妻能否在這三種類型之外選擇其他的財產(chǎn)制，則未予以明確。理論界一般認(rèn)為立法已經(jīng)對夫妻可以選擇的約定財產(chǎn)制的類型做出了具體的規(guī)定，當(dāng)事人只能從中進行選擇。而司法界則認(rèn)為我國《婚姻法》并未排除當(dāng)事人選擇其他類型的財產(chǎn)制的權(quán)利。另一方面，婚姻法所規(guī)定的約定財產(chǎn)制的類型不具有典型性。如前所述，《婚姻法》第19條規(guī)定的一般共同制、限定共同制和分別財產(chǎn)制中，前兩者其實并不具有獨立財產(chǎn)制類型的特質(zhì)。因為對于一般共有制而言，其只是將婚前財產(chǎn)納入共有的范圍，而對于限定共有制而言，其只是縮小了共有財產(chǎn)的范圍，二者本質(zhì)上均沒有脫離共同共有制的范疇。很難將其稱為一種獨立的財產(chǎn)制類型。［3］

第三，夫妻約定財產(chǎn)制的具體內(nèi)容不明確。根據(jù)婚姻法的規(guī)定，夫妻可以約定實行一般共同制、限定共同制或分別財產(chǎn)制，但對這三種財產(chǎn)制下財產(chǎn)的所有權(quán)與使用權(quán)、收益權(quán)、管理權(quán)等都沒有具體的規(guī)定，將來一旦發(fā)生糾紛很可能因為約定的內(nèi)容違法而被確定該約定無效。這樣不僅會加重法院的負(fù)擔(dān)，也會造成當(dāng)事人對該制度的不信任。

第四，夫妻約定財產(chǎn)制缺乏變更和終止程序。夫妻約定財產(chǎn)制本就是建立在契約自由與意思自治基礎(chǔ)上的，如果雙方的具體情況發(fā)生了變化，需要對先前的約定進行變更，而法律對其能否變更、怎樣變更等等并沒有相關(guān)的規(guī)定，這使得當(dāng)事人的真實意思無法得以完整地體現(xiàn)。

第五，夫妻約定財產(chǎn)制對外效力的規(guī)定缺乏可操作性。約定財產(chǎn)制是夫妻內(nèi)部的協(xié)議，那么該協(xié)議能否對抗第三人?特別是能否對抗債權(quán)人?這個問題在夫妻實行分別財產(chǎn)制的情形下尤為重要，我國《婚姻法》將夫妻約定財產(chǎn)制的對外效力限制于“第三人知道該約定”的情形，并且規(guī)定由夫妻一方負(fù)舉證責(zé)任。但在實踐中，如果第三人明明知道，卻不承認(rèn)，那么夫妻一方是很難舉證證明的;再者，如果夫妻一方與第三人串通損害另一方的利益，要求另一方舉證證明也是非常困難的。［3］

(二)我國夫妻約定財產(chǎn)制在實踐運行中存在的問題

首先，約定財產(chǎn)制的作用未能得到充分的體現(xiàn)。在現(xiàn)實生活中，夫妻之間對財產(chǎn)作出約定的一般采用“AA制”的居多，而選擇其他類型財產(chǎn)制的則偏少。而有的當(dāng)事人則認(rèn)為采用夫妻約定財產(chǎn)制的目的是為了將來離婚做準(zhǔn)備，從而對夫妻約定財產(chǎn)制產(chǎn)生偏見。

其次，無論在日常生活中還是在司法實踐中，人們對約定財產(chǎn)制的理解普遍存在一種誤區(qū)，即將夫妻之間的一般財產(chǎn)契約均視為約定財產(chǎn)制。例如，在實踐中，夫妻之間常訂立房屋贈與協(xié)議，許多學(xué)者將其納入約定財產(chǎn)制的范疇進行探討，但如前所述，約定財產(chǎn)制是對財產(chǎn)制的約定，而并非是對所有財產(chǎn)問題的約定。夫妻之間的贈與協(xié)議僅僅是針對某項特定財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓達(dá)成的協(xié)議，并不涉及財產(chǎn)制的選擇，也不涉及財產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分等問題，因此，并非夫妻財產(chǎn)制約定。

再次，如何處理因約定財產(chǎn)制而產(chǎn)生的糾紛在司法實踐中尚存在著不同的觀點。例如，夫妻婚后約定實行一般共同制，即將一方的婚前房產(chǎn)約定為婚后共有，但并未辦理過戶登記，于此情形房屋所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移?對此，有的法院認(rèn)為，依物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)登記制度的規(guī)定，該房屋的所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移;而有的法院則認(rèn)為，夫妻之間的此種約定屬于夫妻約定財產(chǎn)制的內(nèi)容，應(yīng)適用婚姻法的相關(guān)規(guī)定，無需辦理過戶登記。

三、完善我國夫妻約定財產(chǎn)制的立法建議

(一)關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制的類型及內(nèi)容

1．明確約定財產(chǎn)制的類型及適用原則。關(guān)于夫妻財產(chǎn)制的類型，各國規(guī)定有所不同，大體上分為封閉式的立法模式與開放式的立法模式。所謂封閉式的立法模式就是指立法已經(jīng)明確規(guī)定幾種夫妻約定財產(chǎn)制類型供當(dāng)事人進行選擇，對其相應(yīng)的內(nèi)容，法律也做出了詳細(xì)的規(guī)定，當(dāng)事人只能對其中的內(nèi)容進行選擇。法國、德國采此立法例。①《法國民法典》第1497條:夫妻雙方得以不違背第1387條至第1390條規(guī)定的契約，變更法定的共同財產(chǎn)。第1536條:夫妻雙方于夫妻財產(chǎn)約定規(guī)定采用分別財產(chǎn)制者，妻有完全管理其動產(chǎn)或不動產(chǎn)及自由享用其收益的權(quán)利。所謂開放式的立法模式就是指只要當(dāng)事人做出的夫妻財產(chǎn)約定不違反法律的強制性規(guī)定，那么法律就允許，法律不對當(dāng)事人做出約定的具體內(nèi)容作任何限制。日本、英美法系國家采此立法例。①《日本民法典》第755條規(guī)定:夫妻于婚姻申報前，關(guān)于其財產(chǎn)未訂立契約時，其財產(chǎn)關(guān)系，從次目的規(guī)定。在筆者看來，上述兩種模式各有利弊。封閉式的立法模式有利于當(dāng)事人了解其所約定的內(nèi)容，并且在司法實踐中易于法官判案。但這種立法模式也在一定程度上限制了當(dāng)事人的自由，不能按自己的需要進行選擇。而開放式的立法模式雖然充分體現(xiàn)了民法中的意思自治原則，給予當(dāng)事人更多的自由，但由于當(dāng)事人做出了財產(chǎn)約定各不相同，導(dǎo)致了在司法實踐中法官難以判案，可能導(dǎo)致不公平現(xiàn)象，也不利于維護交易安全。

筆者認(rèn)為，在夫妻約定財產(chǎn)制的類型方面我國應(yīng)該采用列舉與概括相結(jié)合的立法模式。即法律首先允許當(dāng)事人選擇其愿意適用的夫妻財產(chǎn)制類型，但同時對幾種典型的約定財產(chǎn)制的類型予以明確的規(guī)定。這主要包括:第一，約定共同財產(chǎn)制，即夫妻可以通過協(xié)議將婚前及婚后取得的所有財產(chǎn)都劃歸為夫妻共有，也可以將某些財產(chǎn)約定為屬于個人所有，該種財產(chǎn)制下夫妻可以縮小或者擴大夫妻共有財產(chǎn)的范圍;第二，分別財產(chǎn)制，即夫妻約定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，各自保留對自有財產(chǎn)的所有、管理、使用和收益等權(quán)利。如果出現(xiàn)夫妻一方管理不便時，可以委托另一方代為管理;第三，剩余共同財產(chǎn)制，即夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實行分別財產(chǎn)制，各自享有對其財產(chǎn)獨立的管理、使用、收益權(quán)，但不得無償處分，在婚姻關(guān)系結(jié)束時，分別清算各自的財產(chǎn)，剩余財產(chǎn)較少的一方可以要求分配剩余財產(chǎn)較多一方的財產(chǎn)。若當(dāng)事人約定的財產(chǎn)制不在上述三種財產(chǎn)制中，則可以考慮類推適用其中一個或幾個最相似的財產(chǎn)制的內(nèi)容來確定其內(nèi)容和效力。

2．明確約定財產(chǎn)制的內(nèi)容。既然法律已經(jīng)列出了幾種夫妻約定財產(chǎn)制的類型，那么對每一種財產(chǎn)制下的具體內(nèi)容，法律也應(yīng)該做出明確的規(guī)定。

約定共同財產(chǎn)制的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括:首先，明確可以約定為夫妻共同共有的財產(chǎn)范圍，對約定不明的可以推定為夫妻共同共有。當(dāng)夫妻對個人特有財產(chǎn)進行約定時，法律應(yīng)當(dāng)對公民可以約定為個人所有的財產(chǎn)進行限制性的規(guī)定。依照國外一些國家的經(jīng)驗，在對什么財產(chǎn)可以規(guī)定為夫妻共同所有時，應(yīng)主要看是否屬于夫妻一方所從事的職業(yè)或者經(jīng)營商務(wù)所取得的財產(chǎn)。［4］其次，明確夫妻對共有財產(chǎn)的權(quán)利，包括占有、使用、收益和處分等權(quán)利。在對某項財產(chǎn)作出重大決定時，夫妻應(yīng)該平等協(xié)商決定。再次，有關(guān)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定及承擔(dān)。如果夫妻約定婚前財產(chǎn)與婚后財產(chǎn)都?xì)w夫妻共同所有，那么婚前的債務(wù)與婚后的債務(wù)自然也應(yīng)當(dāng)由夫妻共同承擔(dān)。

分別財產(chǎn)制的內(nèi)容主要包括:首先法律應(yīng)當(dāng)對一方處分財產(chǎn)的行為做出限制。對生活必須的財產(chǎn)進行處分時，應(yīng)該由雙方進行協(xié)商。其次，在家庭生活費用的支出方面，夫妻應(yīng)在做出財產(chǎn)約定時將其對家庭生活費用的支出也做出約定，如果沒有約定或約定不明的，按雙方的實際能力支付。最后，分別財產(chǎn)制下的債務(wù)承擔(dān)。夫妻為了家庭的需要以一方的名義對外所負(fù)的債務(wù)，也不能認(rèn)定為個人債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。因此，我國法律在這時應(yīng)該規(guī)定一種補償制度，即:夫或妻一方對外所負(fù)債務(wù)，如屬于夫妻共同債務(wù)的，夫妻一方向第三人承擔(dān)全部清償責(zé)任后，有權(quán)向夫妻他方請求予以相應(yīng)的補償。［5］

剩余共同財產(chǎn)制的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括:法律要對夫妻的財產(chǎn)進行兩次估算，即原始財產(chǎn)和最終財產(chǎn)。所謂原始財產(chǎn)，是指夫妻從結(jié)婚開始就有的財產(chǎn)，要登記造冊，并且要有雙方的署名。這里的財產(chǎn)包括婚前及婚后的財產(chǎn)，還包括受贈予的財產(chǎn)。對原有財產(chǎn)的價值要按取得財產(chǎn)時的市價計算。并且在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方配偶不得對其財產(chǎn)進行無償處分。所謂最終財產(chǎn)，即夫妻財產(chǎn)制解除后屬于一方的財產(chǎn)，這時如果一方所有的財產(chǎn)為負(fù)數(shù)，那么其要自己承擔(dān)這部分，如果另一方的財產(chǎn)增值，則增值部分屬于夫妻共同財產(chǎn)，在減去原有財產(chǎn)的價值后，由雙方進行分割。

(二)關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制的設(shè)立及生效

第一，明確夫妻約定財產(chǎn)制的約定時間與生效時間。首先，立法應(yīng)該明確規(guī)定“夫妻可以在婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間做出財產(chǎn)約定”。其次，婚前訂立的財產(chǎn)約定，由于當(dāng)事人還不具備合法的夫妻關(guān)系，因此該約定只能是一個效力待定的夫妻財產(chǎn)約定，這個約定只有在雙方進行了婚姻登記后才能生效。

第二，明確夫妻財產(chǎn)制約定的生效要件。夫妻財產(chǎn)制約定屬于民事行為的一種，因此，其生效要件應(yīng)當(dāng)滿足民事行為一般生效要件。即主體合法，意思表示真實，不違反法律和公共利益等。而下列約定應(yīng)屬無效:(1)雙方為了逃避債務(wù)惡意串通做出的財產(chǎn)約定;(2)夫妻做出的口頭財產(chǎn)約定;(3)夫妻財產(chǎn)約定涉及國家、集體、他人財產(chǎn)的部分;(4)夫妻財產(chǎn)約定如涉及身份關(guān)系，則該約定無效。例如，再婚夫妻預(yù)先約定剝奪對方的繼承權(quán);(5)以合法形式掩蓋非法目的的;(6)其他應(yīng)當(dāng)視為無效的情形。對于夫妻財產(chǎn)約定無效的法律后果，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，夫妻財產(chǎn)約定無效的對夫妻及第三人自始不發(fā)生法律效力，并應(yīng)推定適用夫妻法定財產(chǎn)制。但如果是其中的某些條款無效，不影響其他條款的適用。

第三，增設(shè)夫妻約定財產(chǎn)制的公示程序。首先，由于夫妻財產(chǎn)約定同時具有對內(nèi)和對外的雙重效力，為了加強對第三人的保護，我國立法應(yīng)將公示制度作為夫妻財產(chǎn)約定對外產(chǎn)生效力的要件。夫妻應(yīng)公示的內(nèi)容包括:(1)夫妻的姓名、住址、職業(yè)，并由本人進行簽名或者蓋章;(2)夫妻結(jié)婚日期及地點;(3)選擇的約定財產(chǎn)制的種類，要附有財產(chǎn)目錄及權(quán)屬證明，沒有辦理相關(guān)登記證明的，要辦理相關(guān)登記。［8］其次，有關(guān)進行夫妻財產(chǎn)約定登記的機關(guān)，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該由公證處進行登記，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該由婚姻登記機關(guān)進行登記，還有的認(rèn)為應(yīng)該做律師見證。［6］公證只是對相關(guān)財產(chǎn)的合法性進行證明，并不具有公示的效力，并且選擇具體公證處時當(dāng)事人容易產(chǎn)生分歧。而由于全國的律所眾多，一旦當(dāng)事人需要查詢就非常困難。因此，婚姻登記處基于其選擇上的特定性和查詢上的便利性就成為當(dāng)事人的最佳選擇。登記機關(guān)可在頒發(fā)結(jié)婚證的同時，將當(dāng)事人的做出的財產(chǎn)約定注明在結(jié)婚證上，并在婚姻登記處備案，以便于第三人查詢。

(三)關(guān)于夫妻財產(chǎn)制約定的效力

第一，細(xì)化夫妻約定財產(chǎn)制的對內(nèi)效力。夫妻之間一旦作出了財產(chǎn)約定，并且該約定符合法律的規(guī)定生效后，那么夫妻雙方就應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行協(xié)議中有關(guān)的權(quán)利義務(wù)。若夫妻的一方不履行財產(chǎn)約定，筆者認(rèn)為可以適用合同法中有關(guān)違約的規(guī)定，因為該約定就其實質(zhì)還是有關(guān)財產(chǎn)的約定。我國合同法中對違約責(zé)任規(guī)定了四種承擔(dān)方式。由于夫妻這種特殊的身份關(guān)系，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，只有繼續(xù)履行這樣的責(zé)任方式可行，而其他的履行方式非違約方可以在婚姻關(guān)系終止時再要求對方承擔(dān)，法院在處理離婚訴訟時，也應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人的該項主張。［7］

第二，完善夫妻約定財產(chǎn)制的對外效力。既然經(jīng)過公示的夫妻財產(chǎn)約定可以對抗第三人，那么該公示制度就應(yīng)當(dāng)具有物權(quán)法中公示制度一樣的效力，即無論第三人是否真正知道夫妻間財產(chǎn)的具體情況，該約定均對第三人發(fā)生效力。但畢竟夫妻財產(chǎn)約定涉及夫妻的隱私，有些夫妻不愿將其財產(chǎn)狀況公之于眾，那么在夫妻與第三人進行交易時可以將夫妻財產(chǎn)的情況告知第三人并且記錄在合同中，這也視為第三人知曉。

第三，允許夫妻約定財產(chǎn)制的變更及終止。法律應(yīng)當(dāng)允許夫妻變更原有的夫妻財產(chǎn)約定以適應(yīng)家庭生活的變化，以體現(xiàn)夫妻約定財產(chǎn)制的公平與平等的內(nèi)在要求。首先，夫妻在要求對財產(chǎn)約定做出變更時，應(yīng)該由夫妻協(xié)商一致，任何一方以欺詐、脅迫等手段要求對方變更夫妻財產(chǎn)約定的，都將產(chǎn)生無效法律行為的后果。其次，如果一方要求變更，另一方反對的，不能自動停止原來夫妻財產(chǎn)約定的適用，只能是要求變更的一方請求法院允許其對財產(chǎn)約定進行變更，由法院做出準(zhǔn)予變更的判決或者裁定，并送達(dá)夫妻的婚姻登記機關(guān)。并且夫妻一方請求法院允許其變更原有夫妻財產(chǎn)約定要符合法定理由，包括:主體不合格、意思表示不真實、為了家庭的利益等等。再次，由于夫妻變更財產(chǎn)約定可能涉及第三人的利益，應(yīng)該允許第三人對夫妻變更財產(chǎn)制的內(nèi)容提出異議，異議期可以是一個月。最后，夫妻變更原有的夫妻財產(chǎn)約定要履行與起初訂立夫妻財產(chǎn)約定相同的程序。

但如果夫妻并不是要對財產(chǎn)約定做出變更，而是要終止相關(guān)的財產(chǎn)約定的話，借鑒國外的立法經(jīng)驗，法律應(yīng)當(dāng)對終止的條件和程序予以明確的規(guī)定:首先，在共同財產(chǎn)制下財產(chǎn)制終止的情形可以分為以下幾種:(1)如果因離婚、分居、婚姻被宣告無效而終止原有的財產(chǎn)制，則夫妻可以平等分割其共有財產(chǎn);(2)如果是因一方死亡或是變更原有的財產(chǎn)制而終止，那么夫妻可以平分共有財產(chǎn)或者按雙方的其他約定進行分割共有財產(chǎn)。其次，在分別財產(chǎn)制下，可以跟剩余共同制一樣分割夫妻雙方剩余的財產(chǎn)。若雙方在終止原有的夫妻財產(chǎn)約定后并未訂立新的財產(chǎn)約定，那么應(yīng)該到有關(guān)部門去注銷相關(guān)的夫妻財產(chǎn)約定，然后在夫妻之間直接適用夫妻法定財產(chǎn)制。

四、與夫妻約定財產(chǎn)制相關(guān)的其他制度的完善

(一)夫妻約定財產(chǎn)制與婚內(nèi)物權(quán)變動規(guī)則的適用

既然約定財產(chǎn)制主要是對所有權(quán)歸屬的約定，那么，其不可避免地涉及物權(quán)變動規(guī)則的適用問題。這在下列案型中體現(xiàn)得最為明顯。即:夫妻一方將其婚前房屋約定為婚后共有，但并未辦理產(chǎn)權(quán)的變更登記。若二人離婚，如何確定該套房屋的所有權(quán)?對此學(xué)者們有不同的觀點，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該適用物權(quán)法的規(guī)定:即只有辦理物權(quán)變動登記后房屋屬于雙方共有。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該適用婚姻法有關(guān)夫妻財產(chǎn)約定制度的規(guī)定?！痘橐龇ā返?9條第2款明確規(guī)定:夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有拘束力。既然約定對雙方具有約束力，那么約定就在內(nèi)部產(chǎn)生法律效力當(dāng)事人已經(jīng)依照約定取得物權(quán)。［8］

筆者同意第二種觀點。雖然根據(jù)物權(quán)法中物權(quán)變動的公示公信原則，不動產(chǎn)物權(quán)的變動要登記，但其只適用于因法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動，因為法律行為是雙方的意思表示，具有相對性，如果不履行公示程序，不利于第三人對物的歸屬進行判斷，正是出于對第三人的保護及保障交易安全，法律確立了物權(quán)變動的公示公信原則。但是，非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，如因法律規(guī)定的事實條件的成就而直接發(fā)生效力，則不需要進行公示。［9］夫妻將一方的房產(chǎn)約定為婚后共有，屬于非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，是依照法律的規(guī)定直接發(fā)生法律效力的。因此，根據(jù)夫妻約定財產(chǎn)制發(fā)生的物權(quán)變動不需要登記，即發(fā)生法律效力，但如果當(dāng)事人要對其財產(chǎn)進行處分時，就要履行相關(guān)的公示程序。需要說明的是，上述結(jié)論并不適用于夫妻一方將自己的婚前房屋贈送給另一方的情形。針對此種情形，婚姻法解釋三第6條有明確的規(guī)定，①婚姻法司法解釋三第6條“婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理?！边@種情況屬于贈與，應(yīng)適用《合同法》中有關(guān)贈與合同的規(guī)定。

(二)夫妻約定財產(chǎn)制與夫妻扶養(yǎng)義務(wù)的履行

《婚姻法》第20條規(guī)定“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方給付扶養(yǎng)費的權(quán)利。”在夫妻法定財產(chǎn)制下，夫妻之間扶養(yǎng)的費用以及家庭生活費用都是由夫妻的共同財產(chǎn)支付，因此夫妻之間互負(fù)扶養(yǎng)義務(wù)并無爭議。但如果夫妻約定實行分別財產(chǎn)制或者剩余共同財產(chǎn)制，那么夫妻之間還用承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)嗎?對此，筆者認(rèn)為，婚姻法規(guī)定夫妻互負(fù)扶養(yǎng)義務(wù)，這種義務(wù)是法定的，即扶養(yǎng)是婚姻在身份關(guān)系上的效力，應(yīng)遵循身份法之規(guī)則，具有強制性、無條件性，夫妻雙方不得以約定形式加以排除或減輕［10］。即使夫妻之間實行約定財產(chǎn)制也不例外。只是，在約定財產(chǎn)制下，夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)除了傳統(tǒng)意義上的支付扶養(yǎng)費外，還應(yīng)當(dāng)更加重視對日常家庭生活費用的負(fù)擔(dān)。即在共同財產(chǎn)制下，如果財產(chǎn)的所有權(quán)與管理權(quán)是一體的，那么應(yīng)該由共同財產(chǎn)來負(fù)擔(dān)家庭生活的費用。如果財產(chǎn)的所有權(quán)與管理權(quán)分離:其一，財產(chǎn)為夫妻共有，但夫妻分別享有管理權(quán)(如分居)，那么應(yīng)該由財產(chǎn)的管理者按照各自財產(chǎn)的比例分擔(dān)家庭生活的費用;其二，財產(chǎn)為夫妻共有，但由一方管理，這時應(yīng)該由管理者負(fù)擔(dān)。在分別財產(chǎn)制下，由于財產(chǎn)歸夫妻各自所有，因此家庭生活費用的負(fù)擔(dān)應(yīng)該由夫妻分擔(dān)，夫妻可以事先對其負(fù)擔(dān)的比例作出約定。如果夫妻一方?jīng)]有財產(chǎn)，那么其平時所付出的家務(wù)勞動也應(yīng)是其對家庭生活費用的負(fù)擔(dān)。①《德國民法典》第1360條規(guī)定“婚姻雙方相互之間負(fù)有義務(wù)，以其家務(wù)或財產(chǎn)為家庭提供適當(dāng)?shù)纳钯M”。

(三)夫妻約定財產(chǎn)制與夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定及清償

所謂夫妻共同債務(wù)，是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻雙方或者其中一方為夫妻共同生活對第三人所負(fù)而應(yīng)當(dāng)由夫妻雙方共同償還的債務(wù)。［11］根據(jù)我國婚姻法司法解釋二第24條規(guī)定:“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！狈ü俣鄵?jù)此將一方名義所欠債務(wù)認(rèn)定為夫妻共有債務(wù)。［12］不難看出，婚姻法司法解釋二第24條采用的是推定的規(guī)定，即如果夫妻一方不能證明該債務(wù)是夫妻個人債務(wù)或者第三人知道夫妻實行分別財產(chǎn)制的，那么就按夫妻共同債務(wù)處理。在筆者看來，該條顯然擴大了夫妻共同債務(wù)的范圍。因為《婚姻法》第41條中規(guī)定的夫妻共同債務(wù)是為“夫妻共同生活”所負(fù)的債務(wù)，而在婚姻法第司法解釋第24條中，卻刪除了這一前提條件。從而無論夫妻一方因何種目的借債，原則上均被認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，這對于另一方配偶而言顯然有失公平。

筆者認(rèn)為，在夫妻一方舉債情形下，對夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定仍應(yīng)當(dāng)考慮“為夫妻共同生活”所負(fù)這一要素。如果夫妻選擇了分別財產(chǎn)制(包括剩余共同財產(chǎn)制)，也應(yīng)先依上述標(biāo)準(zhǔn)首先確定該債務(wù)是否為夫妻共同債務(wù)，如果是共同債務(wù)，若夫妻有共同財產(chǎn)先由共同財產(chǎn)清償，不足部分應(yīng)該按夫妻的財產(chǎn)比例清償，若沒有共同財產(chǎn)，則直接按夫妻個人財產(chǎn)的比例清償夫妻共同債務(wù)。如果確認(rèn)不是夫妻共同債務(wù)，則應(yīng)由夫妻的個人財產(chǎn)清償其個人債務(wù)。［10］

(四)夫妻約定財產(chǎn)制與婚內(nèi)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

婚內(nèi)侵權(quán)，是指具有合法婚姻關(guān)系的夫妻一方，以作為或不作為的方式違背了法律對夫妻權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，實施了侵害配偶人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的過錯行為，使對方的人身、財產(chǎn)受到損害。［11］婚內(nèi)侵權(quán)這一說法是否成立，或者說在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，受害人能否要求作為配偶的加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在學(xué)術(shù)上始終是一個頗有爭議的問題。很多學(xué)者認(rèn)為，由于我國實行的是夫妻共同財產(chǎn)制，因此婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償只不過是把錢從一個口袋放進另一個口袋，沒有實質(zhì)意義。而從立法情況來看，婚內(nèi)侵權(quán)的訴訟也未得到支持。例如，我國婚姻法第46條規(guī)定了4種可以提起離婚損害賠償行為，包括重婚;有配偶者與他人同居;實施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員等。而根據(jù)婚姻法司法解釋一第29條的規(guī)定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)上述法條提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”即現(xiàn)行婚姻法對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的人身侵權(quán)損害，不予以支持。而對于婚內(nèi)侵犯共有財產(chǎn)權(quán)的，婚姻法司法解釋三第11條規(guī)定“一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持?！睋?jù)此，如果一方想追回其損失，那么只有在離婚時提起離婚訴訟，要求對方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

對此，筆者認(rèn)為，僅僅因為婚內(nèi)侵權(quán)賠償無法操作而否定受害人賠償請求權(quán)的做法顯然不盡合理，畢竟，是否構(gòu)成侵權(quán)和如何承擔(dān)責(zé)任是兩個層面的問題，法律不應(yīng)將其混為一談。而事實上，在夫妻實行分別財產(chǎn)制和剩余共同制下，由于夫或妻都有屬于自己的個人財產(chǎn)，在遇到侵權(quán)行為侵害時，也就不會出現(xiàn)無法執(zhí)行的問題。［13］就此而言，法律更不應(yīng)一概否定婚內(nèi)侵權(quán)訴訟。對于婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的行使，法律可就以下幾個方面作出規(guī)定:第一，侵權(quán)者應(yīng)該以其個人財產(chǎn)對受害者進行賠償。如果夫妻之間實行的是法定的夫妻共同財產(chǎn)制，那么在夫妻不解除婚姻關(guān)系的情況下，可以判定賠償款作為侵權(quán)人的債務(wù)，在其有個人財產(chǎn)時進行償還或者在雙方離婚時執(zhí)行。如果夫妻實行的是分別財產(chǎn)制或者剩余共同制，那么則由侵權(quán)人的個人財產(chǎn)進行償還。第二，受害者獲得的賠償為受害者的個人財產(chǎn)。