孫若軍

(中國人民大學法學院，北京100086)

善意取得是所有權特別取得的重要方式，將不動產(chǎn)納入到善意取得制度中是我國立法的創(chuàng)新，但這一旨在保護交易安全的財產(chǎn)規(guī)則，是以犧牲權利人的利益為代價的，由于家庭生活居住需要的房屋涉及人的生存居住權，為基本人權，因此，婚姻法學界曾提出“家庭共同生活居住需要的房屋”應當做“除外”規(guī)定。然而，最高人民法院在保護交易安全與維護家庭利益及穩(wěn)定兩者之間進行權衡后，最終刪除了“但書”，以保持司法解釋與物權法規(guī)定的一致性。①參見奚曉明主編:《最高人民法院婚姻法司法解釋(三)理解與適用》，最高人民法院出版社2011年版，第183頁。2011年頒布實施的《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《婚姻法解釋三》)第11條明確規(guī)定，“家庭共同生活居住所需房屋”同樣適用善意取得制度，這無疑給家庭共有財產(chǎn)的安全帶來極大隱患。時值國務院《不動產(chǎn)登記條例》工作啟動，筆者認為應當以此為契機，在不動產(chǎn)登記條例的制定中體現(xiàn)婚姻法的精神，充分考慮夫妻財產(chǎn)制與不動產(chǎn)登記制度的銜接問題，最大限度地保護家庭財產(chǎn)的安全，從源頭上遏制夫妻共有房屋被一方擅自處分的問題。

一、不動產(chǎn)善意取得制度應堅持以無權處分為適用前提

自十二屆全國人大一次會議通過“建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度”后，社會反響強烈，國務院法制辦會同住建部、國土部已經(jīng)開始準備起草《不動產(chǎn)登記條例》。不動產(chǎn)登記條例的制定，勢必再次引發(fā)不動產(chǎn)登記簿的公信力問題，進一步強化不動產(chǎn)登記的意義。事實上，早在《物權法》起草階段，有關不動產(chǎn)善意取得的適用前提就一直存在爭議，一種意見認為，不動產(chǎn)善意取得的適用，應當以錯誤登記為前提;另一種意見認為，不動產(chǎn)善意取得制度的適用，應當以無權處分為前提。前者的觀點是，不動產(chǎn)的公示方法是登記，交易中不會簡單地將占有人誤認為所有人，故不動產(chǎn)不發(fā)生善意取得問題。不動產(chǎn)登記具有公信力，通過公信原則對不動產(chǎn)交易安全給予保護便已足夠，不必另設不動產(chǎn)善意取得制度。①轉引自李燚:《論不動產(chǎn)善意取得》，載《社會與法》2010年6月刊。后者的觀點是，不動產(chǎn)善意取得制度保護的不是取得人對登記簿的信賴，而是對處分權人有無權利的事實的信賴。②參見王利明:《物權法研究》(上卷)，中國人民大學出版社2007年版，第76頁。2006年通過的《物權法》采納了后者的意見。在我國不動產(chǎn)登記制度不健全的情況下，將不動產(chǎn)納入到善意取得制度中，并為所有權的轉移構建了嚴格的適用條件，這無疑更有利于原權利人的保護。然而，至今仍有不少學者堅持認為，我國不宜用善意取得制度代替不動產(chǎn)登記簿公信力制度，認為，采登記生效主義的國家，均建立了一套完善的不動產(chǎn)登記制度體系，善意取得人可以信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，這就減少和降低了取得人的交易成本和交易風險，而我國將無權處分看作不動產(chǎn)善意取得制度的理論基礎并不恰當。③參見魯春雅:《論不動產(chǎn)登記簿公信力和不動產(chǎn)善意取得制度的區(qū)分》，載《當代法學》2012年第1期。

無一例外，凡主張以錯誤登記為不動產(chǎn)善意取得適用前提的觀點，均是以德國法為藍本的。如有學者稱，德國細致嚴密的不動產(chǎn)登記制度，幾乎盡其所能地確保了真實權利關系與不動產(chǎn)登記簿登記狀態(tài)之間的協(xié)調一致性。錯誤登記的概率，已被控制到最小?；诖耍粍赢a(chǎn)登記簿可以以極高的準確率展現(xiàn)不動產(chǎn)的權利狀態(tài)。在此情況下，賦予不動產(chǎn)登記簿公信力，使不動產(chǎn)登記簿成為一種無可置疑的信賴事實，雖然有可能導致真實權利人喪失權利，但這種發(fā)生概率極低的權利喪失事件，與不動產(chǎn)登記簿的公信力對增進普遍信任的作用相比，根本不值得一提。不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內容的根據(jù)，惟有如此，才能確保不動產(chǎn)交易的快捷與安全。④參見朱廣新:《不動產(chǎn)適用善意取得制度的限度》，載《法學研究》2009年第4期。然而，這些學者在推崇德國不動產(chǎn)登記簿的公信力時，顯然忽略了兩個極為重要的問題，其一，中國與德國的夫妻財產(chǎn)制存在巨大差異，德國的法定夫妻財產(chǎn)制為分別所有，以不動產(chǎn)為例，不動產(chǎn)登記在夫妻名下的為夫妻共有，登記在夫妻一方名下的為夫妻個人所有，于此，不動產(chǎn)登記簿與財產(chǎn)權屬保持高度一致，受讓人有理由信賴不動產(chǎn)登記簿的公信力。但中國的法定夫妻財產(chǎn)制是婚后所得共有制，婚姻期間所得不動產(chǎn)登記在夫妻一方名下，除法律特別規(guī)定或夫妻另有約定外，為夫妻共同共有。再者，我國自建國后長期實行房屋分配制度，且執(zhí)行分男不分女的分房政策，上世紀九十年代后期實行房改時，很多單位都要求房屋產(chǎn)權證書只能登記在本單位人員的名下，由此造成我國不動產(chǎn)登記簿上記載的權利人與真實權利人不一致的情況十分普遍，且以登記在男性(戶主)名下的居多。這一國情與德國嚴謹?shù)牡怯浿贫却笙鄰酵?，中國沒有借鑒德國的基礎。其二，在德國、美國等國相關法律中，家庭共同住房是排斥善意取得制度適用的。⑤參見奚曉明主編:《最高人民法院婚姻法司法解釋(三)理解與適用》，最高人民法院出版社2011年版，第183頁。如日本學者指出的，不動產(chǎn)上的利用利益，可分為資本的利用利益和生存的利用利益。資本利益所依據(jù)的是市場原理，生存利益利用的是生活原理，如果將生存利益按照資本邏輯的競爭規(guī)則處理，勢必將造成社會弱者的生活處于困境。因此，在資本的利用利益與生存的利用利益發(fā)生沖突時，法律應當優(yōu)先保護生存利益。［1］鑒于家庭居住的房屋涉及家庭成員的重大生活利益，相對于交易安全，具有更高的法律價值，因此，各國法律都給予特殊的保護。［2］從這個角度講，單純強調德國不動產(chǎn)登記簿公信力的立法規(guī)定，忽視其具體實施時的實際運用情況及例外規(guī)定有失偏頗。

不動產(chǎn)登記錯誤主要是指以下兩種情形，一是由于當事人提供虛假資料導致的錯誤登記;二是由于登記機構自身的原因。［3］夫妻共有房屋登記在一方名下不屬于上述情形，但也屬于登記存在瑕疵，發(fā)生錯誤登記的法律后果。從婚姻法的角度講，夫妻共有房屋登記在一方名下，不違反法律的規(guī)定，是夫妻意思自治的結果，因此，不動產(chǎn)登記條例的制定，應當從中國的國情出發(fā)，充分考慮與夫妻財產(chǎn)制的相互銜接問題。

第一，不動產(chǎn)登記條例的制定，應當避免將不動產(chǎn)登記簿的公信力絕對化。盡管很多學者都認為，不動產(chǎn)善意取得的基礎是不動產(chǎn)登記簿的公信力，依法定公示方法彰顯的權利和權利人，具有使不特定的他人信賴其正確的效力和善意保護效力。但是，我國現(xiàn)有的不動產(chǎn)登記簿上記載的權利人很多都隱含有家庭成員的共有財產(chǎn)，單純信賴不動產(chǎn)登記簿即發(fā)生不動產(chǎn)的善意取得，不符合我國國情。從保護家庭共有財產(chǎn)的角度講，適用不動產(chǎn)善意取得制度，明顯優(yōu)于適用不動產(chǎn)公信制度。這是因為，不動產(chǎn)公信制度僅以不動產(chǎn)錯誤登記為發(fā)生前提，不考慮出讓人與受讓人是否為交易行為，單純的贈與也發(fā)生所有權的轉移，雖然這在更大程度上保護了第三人的利益，但同時也會在更大范圍內造成家庭共有財產(chǎn)的流失。

第二，不動產(chǎn)登記條例的制定，應當避免過于強調初始登記，且不宜借此強行規(guī)定存在瑕疵的登記限期更正。盡管初始登記極為重要，是不動產(chǎn)登記制度建立健全的關鍵，但如果強行要求更正登記，不更正自行承擔不利后果，勢必將出現(xiàn)以下兩種情形，一是，存在瑕疵的登記予以更正，這是我們所期望的;二是，存在瑕疵的登記不予更正，那么，將出現(xiàn)以下我們不愿看到的結果:(a)已登記的權利人不同意配偶更正登記，另一方不得不通過訴訟確權，如此，家庭關系很可能難以持續(xù);(b)已登記的權利人不同意配偶更正登記，另一方不得不委曲求全，為維系家庭而選擇放棄;(c)已登記的權利人原本為擅自使用夫妻共有財產(chǎn)私自購買的房屋，借此機會可據(jù)為己有;(d)凡未進行更正登記的權利人，一旦婚姻解體，都將面臨共有財產(chǎn)的舉證難問題。筆者認為，不動產(chǎn)登記的準確性十分重要，但應逐步推行，除加大宣傳力度外，還要給社會認識和接受的時間，不能急于求成，更不能一刀切式地做出硬性規(guī)定?，F(xiàn)有的異議登記和更正登記制度，并不適合所有夫妻關系運用。有學者稱:“法律沒有任何理由去保護漠視或放任自己權利被錯誤登記的人?！保?］在此，筆者想強調的是，千年延續(xù)下來的家庭倫理與生活習俗，遠比便利、快捷的交易安全更為重要，絕不能輕言破壞，如果不動產(chǎn)登記條例堅持初始登記的健全，勢必造成一些家庭關系的動蕩，導致家庭關系中的強者更強，弱者更弱，置弱勢群體的基本生存權于不顧，不符合我國構建穩(wěn)定和諧社會的理念，也不符合現(xiàn)代法律“以人為本”的精神。

第三，不動產(chǎn)登記條例的制定，應當將重點放在不動產(chǎn)變更登記程序的設置上。在我國初始登記極不完善的情況下，從保護家庭共有財產(chǎn)的角度講，變更不動產(chǎn)登記的環(huán)節(jié)是關鍵，如公證機關的介入，既能從源頭上遏制無權處分的行為，也能不破壞現(xiàn)有家庭關系的穩(wěn)定，既減輕了受讓人的注意義務，確保了不動產(chǎn)交易的快捷與安全，也能轉移登記機關的責任。

二、不動產(chǎn)善意取得制度應當嚴格“善意”的認定標準與時間節(jié)點

“善意”是善意取得制度的核心要件。按照通說，在不動產(chǎn)交易中，受讓人不知或不應知讓與人無處分權即為善意。如果受讓人明知或者應當知道讓與人無權處分，但因重大過失而不知的，則不屬于善意，不適用善意取得制度。所謂“重大過失”，即包括客觀標準，也包括主觀標準，需要根據(jù)具體情形判斷。輕微過失，一般不影響“善意”的成立。

有學者稱，由于不動產(chǎn)登記的公信力遠勝于動產(chǎn)的占有，所以在不動產(chǎn)、動產(chǎn)的善意取得中對“善意”的認定標準有所不同，動產(chǎn)的善意取得中對受讓人注意義務的要求要高于或嚴于不動產(chǎn)的善意取得。①參見王利明:《善意取得制度的構成——以我國物權法草案第111條為分析對象》，載《中國法學》2006年第4期。也就是說，不動產(chǎn)登記有國家信譽的支持，具有相當高的公信力，受讓人有理由相信登記簿上記載的物權狀態(tài)就是真實的權利狀態(tài)，因此，只要受讓人是善意的，其就可以基于這種信賴獲得保護，第三人信賴不動產(chǎn)登記就可以構成關于不動產(chǎn)權屬狀態(tài)的善意。①參見王澤鑒:《民法物權》(第1冊)，中國政法大學出版社2001年版，第124頁。但筆者認為，不動產(chǎn)善意取得制度是以犧牲原權利人的利益為代價的，尤其在涉及權利人生活居住房屋時，直接影響著人的基本生存條件，因此，立法和法律解釋應當對不動產(chǎn)“善意”的保護采取謹慎的態(tài)度，尤其在我國不動產(chǎn)登記極不健全的情況下，對第三人是否為“善意”的認定標準應當包括以下幾個方面:第一，出讓人必須為不動產(chǎn)登記的權利人，這是善意取得制度的前提，如果出讓人非不動產(chǎn)登記的權利人，則不存在權利人的外觀，善意取得無從談起。其次，善意取得制度的核心在于保護受讓人的合理信賴，但在我國不動產(chǎn)登記尚不健全時，完全依據(jù)不動產(chǎn)登記簿這一客觀標準，且作為唯一的判斷標準是不可行的?；谏鐣Ψ蚱挢敭a(chǎn)制的熟悉，以及多年來不動產(chǎn)登記機構對不動產(chǎn)變更登記時確認是否為夫妻共有房屋已經(jīng)程序化，②《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第四項規(guī)定，共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的，不得轉讓?，F(xiàn)不動產(chǎn)交易人，如同不會簡單地將房屋占有人誤認為是所有人一樣，同樣也不會簡單地將不動產(chǎn)登記簿上的權利人在婚姻期間購置的房屋視為其個人所有，據(jù)此，單純以受讓人在交易前實施了查閱登記簿的積極行為，即推定為善意是不夠的，法律應當賦予受讓人負擔除查閱登記簿外更多的謹慎的注意義務，如要求受讓人負擔詢問出讓房屋是否為夫妻共同財產(chǎn)的義務。如果房屋的受讓人除查閱登記簿外，沒有向出售人進行必要的詢問，則應當認定受讓人沒有盡到謹慎的注意義務。如果事實證明，第三人在交易時通過一般性的詢問即可知悉不動產(chǎn)為無權處分的，那么，對不詢問的第三人應當認定為具有重大過失，或未盡到謹慎的注意義務，不適用善意取得。［2］要指出的是，凡是出讓人在婚姻期間購買的房屋，應當推定受讓人負有詢問的注意義務，但對不動產(chǎn)登記的權利人在婚前購買的房屋，以及出讓人在婚姻期間夫妻有無特別約定等事宜，受讓人則不負擔詢問的注意義務。最后，出讓人與受讓人間的關系，也是判斷受讓人是否為“善意”的標準。如果受讓人與出讓人是關系密切的親友，則應當推定受讓人不具有“善意”。

適用不動產(chǎn)善意取得制度時，善意的判斷時間節(jié)點十分重要。由于《物權法》第106條規(guī)定的“轉讓的不動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記”，是指“申請登記”還是“完成登記”并未明確，因此，在理論與實踐中都出現(xiàn)了歧義。第一種觀點認為，善意是指在交付標的物受讓人接受標的物之時，受讓人是善意的。其理由在于，根據(jù)文義解釋，此處使用受讓一詞，表明其對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)都以交付之時為準，動產(chǎn)和不動產(chǎn)處分中善意的認定時點是交付標的物之時。③轉引自王利明:《解釋論視野下的物權法》，載《政治與法律》2008年第10期。第二種觀點認為，只要第三人向登記機關遞交登記申請時為善意，就足以表明其交易行為具有正當性，故而，第三人的善意應當以申請登記作為時點，之后即使第三人知悉無權處分，也不妨礙善意取得的構成。⑤第三種觀點認為，受讓人只有從交易開始至變更登記完畢，整個時段均不知道無權處分的事實，且對此沒有重大過失，才是善意的。筆者認同第三種觀點，基于不動產(chǎn)涉及的利益重大，因此，應當以登記完成為“善意”的時間節(jié)點。按照物權法的規(guī)定，不動產(chǎn)物權變動的完成，是以不動產(chǎn)登記的完成為標準的，未完成登記不發(fā)生不動產(chǎn)物權變動的法律效果。雖然善意取得制度是為交易安全所設，但這并不意味著對真正權利人所有權的漠視，基于誠信原則的要求，在變更登記尚未完成，第三人對房產(chǎn)還未以登記取得公信力的情形下，應當在知道登記簿不實后撤回登記申請。④參見奚曉明主編:《最高人民法院婚姻法司法解釋(三)理解與適用》，最高人民法院出版社2011年版，第181頁。從另一個角度講，物權法特別為保障權利人設置有異議登記和更正登記制度，不動產(chǎn)進入申請變更登記的程序后，法律沒有明確規(guī)定不允許權利人提出異議或不允許更正，這就說明了立法者是要最大限度的保護原權利人的利益。因此，凡在申請登記期間，真正權利人提出異議登記的或要求更正登記的，不適用善意取得制度。

三、善意取得制度中的無權處分與善意取得的公示

我國物權法規(guī)定的善意取得制度，是以無權處分為前提的。所謂無權處分，是指無處分權之人實施的處分他人權利的法律行為。善意取得的目的是為解決無處分權人在無權處分他人財產(chǎn)時，第三人基于某種合理的信賴而確定其取得財產(chǎn)的行為，因而善意取得的前提，就是轉讓人處分財產(chǎn)的行為構成無權處分，沒有無權處分就沒有善意取得。①參見王利明:《善意取得制度的構成——以我國物權法草案第111條為分析對象》，載《中國法學》2006年第4期。從這個意義上講，善意取得的另一要件是讓與人雖有權利的外觀，但實際上卻沒有處分權。讓與人無處分權，包括根本即無處分權，也包括欠缺完整的處分權(如某一共有人未經(jīng)其他共有人同意而處分共有物等)。也就是說，無權處分不一定是無所有權，有所有權但無處分權，同樣也屬于無權處分，既包括非權利人，也包括沒有完全處分權利的人?！段餀喾ā返?7條規(guī)定:“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”這一規(guī)定意味著，除共有人之間另有約定外，共同共有的不動產(chǎn)未經(jīng)全體共同共有人同意不得擅自處分。本文關注的夫妻共有財產(chǎn)被一方無權處分主要是指，不動產(chǎn)登記簿上記載的權利人是夫妻一方，該方未經(jīng)另一方同意擅自處分共同共有的房屋，其對出讓的不動產(chǎn)不享有處分權，但同樣構成善意取得制度適用的前提。

在現(xiàn)實生活中，夫妻一方找人假冒配偶身份或偽造配偶簽字處分夫妻共有房屋或另一方個人所有的房屋，導致第三人出于信任而與出讓人簽署買賣合同的不在少數(shù)。如有學者指出的，因為《物權法》第106條并沒有明確排除冒名處分行為，因此，只要沒有處分權利的人形成了足以讓第三人信賴的權利外觀，就可以適用善意取得制度，對善意第三人的信賴利益予以保護。②參見王利明:《善意取得制度若干問題研究——從 起冒名頂替行為說起》，載《判解研究》2009年第2輯。也就是說，善意取得制度并沒有排除冒名處分的行為。夫妻共有房屋被一方冒名無權處分的情形主要包括:(1)夫妻共有的房屋登記在雙方名下，一方找他人假冒配偶身份或偽造配偶簽字，擅自處分該房屋;(2)夫妻共有的房屋登記在一方名下，權利登記人偽造配偶的簽字，擅自處分該房屋;(3)夫妻共有的房屋登記在一方名下，另一方找人假冒配偶身份或偽造配偶簽字，擅自處分該房屋。事實上，任何人都無法控制他人假冒自己的行為，第三人或登記機關同樣也難以防范這一欺詐風險，因此，我國物權法規(guī)定的善意取得制度適用的前提為無權處分行為，涵蓋假冒他人身份或偽造他人簽字的行為。

值得注意的是，近年來，在司法實踐中有依據(jù)婚姻法規(guī)定的表見代理取代物權法規(guī)定的不動產(chǎn)善意取得制度的判案趨勢。所謂表見代理，是指沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的無權代理人、以被代理人名義進行的民事行為，在客觀上使第三人相信其有代理權而實施的代理行為?！逗贤ā返?9條規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。從保護交易安全的角度考慮，夫妻一方與第三人進行的民事行為，對夫妻一方所為的行為后果，一般適用表見代理的規(guī)定。《婚姻法解釋一》第17條規(guī)定:夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。換句話說，夫或妻一方所為，他人有理由相信其為夫妻共同意思表示的，夫妻中的另一方不得以不同意或不知道為由進行抗辯。③參見黃松有主編:《婚姻法司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第63頁。從法理上講，婚姻法為特別法，物權法是普通法，當普通法與特別法的規(guī)定不一致時，適用特別法。據(jù)此，當配偶一方以夫妻的名義與第三人簽署了出讓不動產(chǎn)的協(xié)議，另一方起訴到人民法院要求確認該買賣合同無效時，很多法院都適用婚姻法的規(guī)定認定該代理行為有效，并依據(jù)《合同法》第107條規(guī)定，要求出讓人承擔繼續(xù)履行的違約責任，并強制出讓人辦理不動產(chǎn)變更登記手續(xù)。

筆者認為，因無權處分而導致不動產(chǎn)善意取得是有著嚴格的限定條件的，《物權法》第106條第三項明確規(guī)定，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，才發(fā)生受讓人取得該不動產(chǎn)所有權的法律后果。不動產(chǎn)的價值較大，且有時直接關系到權利人的基本生活問題，因此，僅以配偶一方簽署的合同即要求強制履行不動產(chǎn)變更登記，顯然違背了法律對不動產(chǎn)交易給予的特殊保護要求。從不動產(chǎn)善意取得制度的構成要件上看，只有在完成了不動產(chǎn)登記時，買受人才能夠真正取得完整的物權，適用表見代理意味著受讓人不僅不需要辦理不動產(chǎn)登記手續(xù)，而且還免除了其查詢登記簿的義務，如此，物權法為保護不動產(chǎn)權利人特別設置的兩項重要措施，即異議登記和更正登記制度也都不具有了實際意義。無疑，如果人民法院僅以受讓人簽署的購房合同來對抗不動產(chǎn)的真正權利人，顯然是混淆了物權法律關系與債權效力法律關系兩者之間的區(qū)別。在不動產(chǎn)交易中，當事人之間物權變動的意思表示，不發(fā)生物權變動的法律效果，也就是說，無處分權人與受讓人之間簽署的協(xié)議，只有在完成登記手續(xù)后，才發(fā)生所有權的轉移，否則僅產(chǎn)生債的關系，不發(fā)生不動產(chǎn)的善意取得，不得對抗不動產(chǎn)權利人收回標的物。此類案件人民法院應當依據(jù)《合同法》第107條規(guī)定，要求無處分權人承擔賠償損失等違約責任。進一步講，凡不動產(chǎn)受讓人依表見代理主張合同有效的，在尚未辦理不動產(chǎn)變更登記前，均不適用不動產(chǎn)善意取得制度。唯有如此，才能最大限度地保護原權利人的合法權益。從法理上講，婚姻法為舊法，物權法為新法，新法優(yōu)于舊法，不應用婚姻法有關表見代理的規(guī)定取代不動產(chǎn)善意取得制度。