■ 寇 姍 紀 磊 鄧利強 劉 宇 魏亮瑜 高樹寬

針對社會普遍關注的醫(yī)療機構(gòu)在患者就診時各項檢查項目名目繁多的問題，《侵權責任法》第63條做出了規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范，實施不必要的檢查?！睂颊叨?，不必要檢查不僅造成患者經(jīng)濟負擔加重、就醫(yī)時間成本增加，事實上也造成了醫(yī)療資源的浪費。《侵權責任法》第63條第一次提出并對“不必要檢查”作出的禁止性規(guī)定，對于保障患者權益、降低醫(yī)療費用支出具有非常重要的意義。但是，由于《侵權責任法》對于“不必要檢查”的定義、內(nèi)容及違反法律規(guī)定應承擔的賠償責任等具體問題并沒有明確，有關司法解釋尚未出臺，而在實踐中，一方面需要貫徹減少患者負擔、降低醫(yī)療費用不必要支出的立法精神，同時又需要切實保障患者疾病的正常治療、避免過度擴大解釋對于正常診療工作的影響，故非常有必要對“不必要檢查”的范圍、法律責任等進行探討，和正常疾病治療檢查予以區(qū)分，這對于維護醫(yī)患雙方的合法權益和切實利益、減少醫(yī)患糾紛，構(gòu)建和諧醫(yī)患關系至關重要。

筆者通過了解國外對不必要檢查的定義、范圍、界定方法與賠償標準和國內(nèi)過度檢查的現(xiàn)狀，結(jié)合國外對過度檢查的相關規(guī)定，根據(jù)國內(nèi)的實際情況，對不必要檢查的范圍、種類及界定方式以及不必要檢查應承擔的法律責任及賠償標準提出些意見和建議。

1 不必要檢查的概念和認定標準

1.1 不必要檢查的概念及特征

過度醫(yī)療是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在診療活動中,違反診療規(guī)范和醫(yī)療倫理準則，超越治療患者自身疾病的實際需要,提供超過診療常規(guī)的醫(yī)療服務或故意實施不必要的檢查和治療,造成患者財產(chǎn)損失或人身傷害的行為。過度醫(yī)療本身不能為患者真正提高診治價值，只是徒增醫(yī)療資源耗費、造成患者財產(chǎn)損失甚至人身傷害的的醫(yī)療侵權行為。過度醫(yī)療的內(nèi)容應當包括過度檢查、過度治療（包括藥物治療、手術治療和介入治療等）和過度護理。

《侵權責任法》第63條僅對過度檢查做出了禁止性規(guī)定，而沒有涉及過度治療和過度護理。這是因為醫(yī)學科學專業(yè)性及復雜性強，醫(yī)療技術不斷發(fā)展，使得對過度治療及過度護理的界定更為復雜、判斷難度大、難以確立統(tǒng)一的判斷標準。而過度檢查相較而言，判斷標準相對明確，亦可通過法律實踐不斷總結(jié)。

過度檢查主要表現(xiàn)為重復檢查、“升級”檢查和根本沒必要的檢查等。根據(jù)全國人大法工委的解釋，其主要特征為：使用的診療手段超出了疾病診療的根本需求，不符合疾病規(guī)律和特點；采用非“金標準”的診療手段；對疾病基本診療需求無關的過度消費；費用超出了當時個人、社會經(jīng)濟承受能力和社會發(fā)展水平。

1.2 出現(xiàn)不必要檢查的原因

出現(xiàn)不必要檢查的原因很多，首先需要明確的是疾病本身的復雜性以及醫(yī)生的專業(yè)技術水平差異是造成檢查項目繁多的非常重要的原因；二是經(jīng)濟因素影響。醫(yī)療事業(yè)的過于市場化發(fā)展、以藥養(yǎng)醫(yī)、醫(yī)務人員的收入與經(jīng)濟效益掛鉤、藥品回扣、開單提成等市場化運營手段的采用，醫(yī)生可能為了增加收入而實施過度檢查及過度治療。第三，愈發(fā)緊張的醫(yī)患關系也是不可忽視的重要影響因素之一。醫(yī)生為了避免執(zhí)業(yè)風險，在醫(yī)療過程中增加各種化驗檢查、院內(nèi)院外會診，多為病人開具藥物等自衛(wèi)性或者稱之為“防御性”的項目。第四，一小部分醫(yī)生由于道德水平的原因，惡意實施過度醫(yī)療。這種情形比較少見。

1.3 如何判斷不必要檢查

《侵權責任法》第63條規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。就是說，違反診療規(guī)范成為判斷是否不必要檢查的標準。雖然是否違反診療規(guī)范是一個相對客觀的標準，但何為“診療規(guī)范”，《侵權責任法》并未明確，對此醫(yī)學界專家頗有爭議。《侵權責任法》涉及的“診療規(guī)范”是指衛(wèi)生部制定的，還是中華醫(yī)學會、各省衛(wèi)生廳或醫(yī)學會制定的，或醫(yī)院自行制定的診療規(guī)范？同時，診療規(guī)范是否包含衛(wèi)生部出臺的臨床路徑管理等？另外，由于醫(yī)學診療技術的發(fā)展，新的診療方法的使用及規(guī)范制定的滯后性，實踐中存在部分診療行為沒有診療規(guī)范的情況。那么是否意味著這些行為都屬于或者都有被界定為不必要檢查的風險？這些問題均需要我們深入研究。

診療規(guī)范，顧名思義就是診療活動中應當遵守的各種診療標準、規(guī)程等。但是，違反診療規(guī)范是否僅限于衛(wèi)生部門制定的診療規(guī)范（比如衛(wèi)生部制定的《臨床輸血技術規(guī)范》、《病歷書寫基本規(guī)范》等）？答案應該是否定的。隨著診療技術的發(fā)展，在衛(wèi)生部門制定的診療規(guī)范之外，由中華醫(yī)學會制定的診療指南、醫(yī)學界形成共識的行業(yè)規(guī)范等，也應納入診療規(guī)范的范疇。另外，“臨床路徑”是否應納入診療規(guī)范的范疇？2009年12月8日，衛(wèi)生部下發(fā)《臨床路徑管理試點工作方案》，擬用兩年的時間，在全國50家醫(yī)院試點建立22個專業(yè)112個病種的臨床治療規(guī)范。所謂“臨床路徑”，是針對每一個不同的單病種，制定出一套在一般情況下醫(yī)務人員必須遵循的診療模式和疾病治療操作的程序，其主要目的是控制醫(yī)療費用，以期規(guī)范診療行為，減少診療的隨意性。根據(jù)“臨床路徑”，患者在就診時就可知道應做的檢查項目和醫(yī)療費用，避免了同一疾病在不同地區(qū)、不同醫(yī)院、不同的醫(yī)務人員之間出現(xiàn)不同的治療方案和收取不同的診療費用的問題。臨床路徑的確定和實施對于規(guī)范醫(yī)師診療行為、合理控制醫(yī)療費用是有著積極意義的。但筆者認為，鑒于臨床路徑的實施尚處于試行階段，還需要通過實踐不斷論證，故臨床路徑的應用在當前應當限定于合理規(guī)范醫(yī)療費用，而暫不應將其作為判斷過度檢查的標準之一。

此外，臨床醫(yī)學非常復雜，患者存在個體差異，同樣的疾病在不同人身上、不同階段都會有不同的表現(xiàn)，同一種病的不同時期治療方法也不同。很多疾病會出現(xiàn)相似癥狀，醫(yī)生需要通過相應檢查加以甄別判斷，這屬于正常疾病診療過程。另外，醫(yī)生的執(zhí)業(yè)水平和經(jīng)驗也有差異，在面對患者的時候，不同的醫(yī)生認為合理的檢查措施也會有差異，有的全面檢查，有的可能根據(jù)經(jīng)驗就可以判斷，所以即使存在診療規(guī)范，也不能以此作為判斷醫(yī)務人員診療措施合理性的唯一標準，也需要根據(jù)實際情況，允許醫(yī)務人員針對具體的病案采取非診療規(guī)范規(guī)定的不超過疾病本身需要的檢查診斷和治療手段。

還有一種情況在實踐中也非常常見。就是對于診療規(guī)范沒有涉及的醫(yī)療診療技術，或出現(xiàn)新醫(yī)療技術運用臨床時，缺乏法律規(guī)定的判斷不必要檢查的診療規(guī)范標準，這時該如何對醫(yī)務人員的檢查行為定性？筆者認為，“雖然診療規(guī)范中并未明確說明，但根據(jù)一般專業(yè)的醫(yī)務人員的判斷，所實施的檢查手段屬于超出了疾病診療的基本需求，不符合疾病的規(guī)律和特點；或者不屬于臨床醫(yī)學界公認的最可靠的診斷方法，或者檢查費用的支出超出了診療疾病本身的需求”，也應認定為“不必要檢查”。

特別需要強調(diào)的是，醫(yī)療診療過程非常復雜，病人的臨床表現(xiàn)亦不相同，而疾病的臨床表現(xiàn)又有很多是相同的，所以對于檢查行為是否合理、必要的判斷，絕對不能簡單機械地根據(jù)結(jié)果回顧性推論。我國目前大部分診療行為有衛(wèi)生部或中華醫(yī)學會的診療規(guī)范標準，還有部分新技術有專科制定的標準，或同行業(yè)共同認可的常規(guī)，尚沒有上升到中華醫(yī)學會的規(guī)范，也有各省、市衛(wèi)生廳制定的標準，或醫(yī)院自行制定的標準。對于判斷具體診療行為是否屬于不必要檢查應當根據(jù)具體情況確定合理的判斷標準，力求客觀、科學。一方面要堅決遏止侵害患者權益的不必要檢查行為，另一方面也要避免過度擴大化解釋影響患者的正常治療及醫(yī)務人員的工作積極性。筆者認為，除相關診療規(guī)范標準外，對不必要檢查的判定還可以考慮幾個方面：對病人的診療總體上是趨好還是傷害？在具體治療行為中，分析醫(yī)生進行檢查和治療的目的。比如說是否有預防作用，是否減輕了病人的痛苦，是否能延長病人的壽命。另外病人的心理承受能力和經(jīng)濟能力也是需要考慮的范疇?？傊?，以病人為中心的醫(yī)療服務理念應當始終貫徹于其中。

關于“不必要檢查”的確定方式，在三省市的調(diào)研顯示：不同人群的大部分意見（73%）均認為應由有臨床醫(yī)學鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)確定。筆者也認為這是目前情況下最為合理的方案?；卺t(yī)學的復雜和特殊，人體的個體差異，在臨床實踐中，不能簡單的按照書本和規(guī)范套搬，需要由臨床經(jīng)驗的?？茖＜遥鶕?jù)每一患者診療的經(jīng)過，綜合整體治療情況，全面分析判斷，得出醫(yī)師是否給患者過度檢查。因此對于醫(yī)療機構(gòu)是否違反診療規(guī)范給患者實施不必要檢查，不應當由法官簡單的自我判斷，還是要借助醫(yī)學會進行鑒定，通過臨床專業(yè)?？茖＜壹w鑒定得出結(jié)論，幫助法院判斷和判決。

2 不必要檢查應承擔的法律責任

侵權責任法立法時在第二稿中曾有這樣的描述，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員實施過度檢查應當給患者退費?？梢?，人大立法的本意還是認為增加患者不必要的負擔就應當退回。

現(xiàn)實中，醫(yī)療機構(gòu)如果實施不必要的檢查，產(chǎn)生的后果可能有三種情況：一是患者不需要檢查但進行了檢查，僅增加了費用沒有其他不良后果，患者可以基于與醫(yī)療機構(gòu)之間的醫(yī)療服務合同關系，以合同違約或按照《侵權責任法》63條、民法通則第92條、民通意見第131條規(guī)定的不當?shù)美贫?，要求醫(yī)療機構(gòu)返還相關不必要的檢查費用；二是患者不需要做檢查而醫(yī)生實施了檢查，在檢查過程中由于醫(yī)務人員過錯行為導致患者發(fā)生人身損害，此時無論是否屬于不必要檢查，醫(yī)療機構(gòu)均應當按照過錯程度承擔患者傷害后果的賠償責任，患者方可以按照侵權責任法、民法通則等要求醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權責任；三是患者不需要做檢查而醫(yī)生實施了檢查，患者在檢查過程中出現(xiàn)意外事件，例如患者不需要做CT檢查，但醫(yī)生開出檢查單，患者在做檢查時，發(fā)生造影劑過敏死亡。此時產(chǎn)生兩種意見:第一種意見認為，患者的死亡是因體質(zhì)特殊過敏死亡，在做CT時檢查醫(yī)師已向他告知檢查風險，患者同意選擇承擔該風險，檢查醫(yī)師已經(jīng)合理的履行義務而沒有過錯。雖然開單的醫(yī)師有不必要檢查的過失，但其不負有對患者檢查時可能產(chǎn)生不良后果的合理預見義務，患者死亡與開單檢查之間沒有必然直接的法律因果關系，因此不能承擔患者死亡的賠償責任，只應承擔不必要開單檢查責任退費。第二種意見認為，患者死亡雖然是體質(zhì)過敏引起，但如果醫(yī)師不開不必要檢查的CT單，患者就不會因過敏而死亡，醫(yī)師的不必要檢查的開單是患者死亡的間接因果關系，也就是誘因。因此醫(yī)師開出不必要檢查，因違約而承擔退費及承擔適當比例患者死亡的賠償責任。對此筆者認為：實踐中應當堅持侵權責任法立法本意，由于醫(yī)療機構(gòu)違反診療規(guī)范進行不必要檢查，主要采取的處理措施，應當以退回不必要檢查項目的費用為主，不宜任意擴大賠償范圍，以免出現(xiàn)濫訴現(xiàn)象，增加訴訟成本。對于第三種情況，雖然第一種意見從法理而言符合我國侵權責任四個構(gòu)成具備的賠償原理，但因為不必要檢查本身并非正常疾病治療所需，考慮到患者的損害后果，從公平角度而言，應當適當?shù)陌幢壤袚鄳熑?。但是需對是否確實屬于不必要檢查進行嚴格審核判斷。

另外，隨著侵權責任法的實施，實踐中有人認為，雖然《侵權責任法》僅對不必要檢查進行了規(guī)定，但既然過度檢查要承擔責任，那么過度醫(yī)療也應當承擔責任。

筆者對于這種觀點并不認同。首先，我國法律的審判原則，是以事實為依據(jù)，以法律為準繩。既然侵權責任法明確做出規(guī)定，只提到不必要檢查，并沒有提到過度醫(yī)療，實踐中就應當遵守立法原意，不易擴大解釋和適用。其次，就像之前談及的，過度醫(yī)療是一個非常大的概念，過度檢查只是其中之一，立法者之所以沒有將過度醫(yī)療納入法律規(guī)范，也就是因為醫(yī)療治療行為太具特殊性，醫(yī)學是一門探索性學科，存在許多未知情況，全球醫(yī)療界誤診率大約在30%左右，這也說明醫(yī)學的復雜和特殊。鑒于患者有時疾病表現(xiàn)不典型，醫(yī)師有時需要進行實驗性治療；許多疾病按照書本治療不一定有效果，也需要醫(yī)師在臨床根據(jù)患者的具體情況摸索治療。因此在無法有一清晰的標準衡量時，過多的約束有可能影響醫(yī)學的發(fā)展，也容易導致司法實踐中做出不公正判決，影響醫(yī)師診治的積極性，最終導致?lián)p害廣大患者利益，因此法律責任的承擔應當限制在法律明文規(guī)定的范疇內(nèi)，不宜擴大到過度診療過程中。