沈世娟

一、問題的提出

一張光碟從成型直至到達(dá)消費者手中，涉及多個經(jīng)營主體，包括音像制品出版商、復(fù)制商、發(fā)行商以及批發(fā)、零售商。為了保障音像制品市場的健康發(fā)展，上述從業(yè)者的成立不僅需要行政許可，其經(jīng)營行為更受到行政法規(guī)及規(guī)章①行政法規(guī)包括《出版管理條例》及《音像制品管理條例》等，行政規(guī)章包括《音像制品批發(fā)、零售、出租管理辦法》等。等規(guī)范性文件的嚴(yán)格規(guī)范。

盡管國家對音像制品市場進(jìn)行了嚴(yán)格管控，但音像制品市場侵權(quán)現(xiàn)象仍屢禁不止，音像制品市場的正常秩序受到了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。本文通過統(tǒng)計中國知識產(chǎn)權(quán)裁判文書網(wǎng)案例發(fā)現(xiàn)，2010年版權(quán)侵權(quán)案件為1779件，其中音像制品侵權(quán)案件為187件，音像制品侵權(quán)比例為10.51% ；2011年版權(quán)侵權(quán)案件為1639件，其中音像制品侵權(quán)案件278件，音像制品侵權(quán)比例為16.96%，整體呈現(xiàn)上升趨勢。

要使音像制品市場乃至整個文化市場步入健康發(fā)展軌道，審視版權(quán)制品銷售者的侵權(quán)行為，反思版權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則，設(shè)定公平、合理的追責(zé)機(jī)制是解決問題的關(guān)鍵。

本文首先通過一個案例來說明音像制品市場侵權(quán)現(xiàn)狀及權(quán)利人維權(quán)的艱辛。

重慶金盾知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司（以下簡稱金盾公司）取得《姑娘我愛你》等歌曲的排他授權(quán)，2011年5月31日，金盾公司員工在公證人員的陪同下，在常州市南大街三樓的某市新華書店有限責(zé)任公司南大街店（以下簡稱南大街店）購買涉嫌侵權(quán)的音像制品，一次性購買包含《姑娘我愛你》歌曲的光碟20張，其中15張光碟的出版商是廣州市新時代影音公司（以下簡稱新時代公司），發(fā)行人是廣州君樂文化傳播有限公司（以下簡稱君樂公司），復(fù)制商是桂林鴻瑞科技發(fā)展有限公司（以下簡稱鴻瑞公司）。

2011年9月，金盾公司就其中一張碟片《男歡女愛》（ISRC碼為CN-F21-08-411-00/A.J6）的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)的侵權(quán)行為向法院提起訴訟。庭審中，南大街店主張涉案光碟是某市新華書店有限責(zé)任公司（以下簡稱新華書店公司）調(diào)撥，新華書店公司主張涉案光碟由某鳳凰出版?zhèn)髅焦煞萦邢薰荆ㄒ韵潞喎Q鳳凰公司）調(diào)撥，鳳凰公司是向哆來咪文化傳播有限公司（以下簡稱哆來咪公司）購買，哆來咪公司主張從發(fā)行人廣州君悅文化傳播有限公司（以下簡稱君悅公司）購買。因無法查取光碟載明發(fā)行人君樂公司的工商登記信息，且出版者新時代公司已于2010年被宣告破產(chǎn)，權(quán)利人把新華書店公司、鳳凰公司、哆來咪公司、鴻瑞公司依次追加為被告。

一審法院認(rèn)定，“君樂公司”系“君悅公司”錯誤輸入造成，鴻瑞公司根據(jù)新時代公司的委托復(fù)制了“F21-08-411-00/A.J6金蝶對唱紅”的CD，而被告新華書店南大街店銷售的該涉案光碟外包裝上亦有“金蝶對唱紅”字樣，并且涉案光碟顯示的ISRC碼與前述鴻瑞公司復(fù)制的CD“金蝶對唱紅”的ISRC碼一致。五被告提交的證據(jù)形成了一個相對較為完整的證據(jù)鏈，可以認(rèn)定涉案光碟外包裝上顯示的發(fā)行單位君樂公司就是君悅公司。由于君悅公司也享有版權(quán)授權(quán)，因此五被告的行為沒有侵犯原告的權(quán)益，駁回原告的訴訟請求。②（2011）常知民初字第200號民事判決書。

二審上訴人提交了在亞馬遜網(wǎng)站購買的兩張光碟，碟片名稱皆為“金蝶對唱紅”，ISRC碼皆為CNF210841100，出版社皆為廣州市新時代影音公司，發(fā)行公司皆為廣州君樂文化傳播有限公司，但歌曲內(nèi)容是不同的。庭審中上訴人認(rèn)為三張光碟的信息沖突，主張涉案光碟非正版，并申請法院向行政職能部門調(diào)查取證，以判斷三張光碟是否為正版。后來法院僅口頭告知原告“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為三張光碟皆為正版”，并維持了一審判決。③（2012）蘇知民終字第0233號。

該案反映的現(xiàn)實問題令人吃驚，為何市場上會出現(xiàn)如此多的套碼光碟？為何以根本沒有工商注冊信息的公司名義大量發(fā)行光碟？除行政機(jī)關(guān)疏于執(zhí)法外，目前的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任追究機(jī)制是否存在問題？音像制品從業(yè)者是否應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)之連帶責(zé)任？本文試圖對上述問題進(jìn)行初步的梳理和分析。

二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則之爭

要研究版權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則，就需要先了解我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)理論與司法現(xiàn)狀。

（一）幾種觀點

長期以來，人們對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償應(yīng)適用何種歸責(zé)原則，一直爭論不休。鄭成思教授主張以無過錯責(zé)任為一般歸責(zé)原則，認(rèn)為直接侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則，只有間接侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，才適用過錯責(zé)任原則。④鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社2007年版，第195～205頁。馮曉青教授認(rèn)為，無過錯責(zé)任作為侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則，與無過錯責(zé)任歸責(zé)原則的本意以及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的利益平衡原則不符。⑤馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則之探討》，載《江淮論壇》2011年第2期，第87～94頁。

楊立新教授認(rèn)為，作為一個在高科技領(lǐng)域尚不具備足夠競爭力的國家，我國保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的合理水平應(yīng)以滿足《TRIPS協(xié)定》的最低保護(hù)水平為宜，而不是一味追求與世界最高保護(hù)水平接軌，故過錯責(zé)任是較為現(xiàn)實的選擇。在適用過錯責(zé)任原則確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任時，需要注意區(qū)分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的不同情形來決定過錯舉證責(zé)任的分配。⑥楊立新：《侵權(quán)法分則》，人民法院出版社2009年版，第85頁。

還有學(xué)者認(rèn)為，我國于2010年實施的《侵權(quán)責(zé)任法》對特殊侵權(quán)行為明確列舉，所涵蓋的特殊侵權(quán)行為較《民法通則》更為豐富。從法律條文的表述看，上述行為并未將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為涵括其中。在一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為共存的二元分類格局下，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)只能被歸為一般侵權(quán)行為。⑦安雪梅：《一般侵權(quán)行為抑或特殊侵權(quán)行為——論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的類型定位》，載《法商研究》2011年第3期，第131頁。

與上述學(xué)術(shù)觀點相對應(yīng)，一直以來，我國法院適用無過錯責(zé)任原則、過錯責(zé)任原則或過錯推定原則裁判的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償案例都不少見。在版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，北京市高級人民法院《關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》⑧京高法發(fā)［2005］12號。第2條規(guī)定，被告因過錯侵犯著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的合法權(quán)利且造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。

（二）幾點質(zhì)疑

對上述學(xué)者的部分觀點，本文持有異議，具體理由如下。

1.知識產(chǎn)權(quán)利益平衡機(jī)制與侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的內(nèi)涵不同

知識產(chǎn)權(quán)制度體現(xiàn)了典型的利益平衡機(jī)制，兼顧知識產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)與第三人及社會公眾的利益?！皞鹘y(tǒng)上，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)平衡了兩類集團(tuán)的利益：公眾獲得新的、創(chuàng)造性思想與發(fā)明的利益，以及對作者、發(fā)明者通過有限的壟斷權(quán)形式提供激勵或從其思想與發(fā)明中獲得的收益。”⑨Andrew J. Lee，Entertainment Law and New Media：A. Note and Brief：MGM-Studios，Inc. v. Grokster，Ltd.& In re Aimster Litigation：A Study of Secondary Copy-right Liability in the Peer-to-Peer Context，20 Berkeley Tech. L. J. 488（2005）.

具體而言，知識產(chǎn)權(quán)利益平衡機(jī)制通過以下制度體現(xiàn)：一是合理使用制度，版權(quán)法、商標(biāo)法、專利法中都規(guī)定了合理使用制度，此乃利益平衡基本體現(xiàn)；二是權(quán)利期限限制，著作權(quán)、專利權(quán)都明確了專有權(quán)的保護(hù)期限，以使專有權(quán)保護(hù)的客體早日進(jìn)入共有領(lǐng)域，盡管商標(biāo)權(quán)可以續(xù)展，然而續(xù)展卻基于商標(biāo)權(quán)人持續(xù)不斷地投入并賦予商標(biāo)良好商譽(yù)為基礎(chǔ)；三是強(qiáng)制許可制度和強(qiáng)制注銷制度，為防止專有權(quán)人濫用權(quán)利，版權(quán)法、專利法都規(guī)定了法定強(qiáng)制許可，對占用標(biāo)志資源的不使用注冊商標(biāo)予以注銷；四是在先權(quán)益保護(hù)制度，為彌補(bǔ)專利先申請制的不足，在先發(fā)明人享有先用權(quán)，為彌補(bǔ)商標(biāo)注冊制的不足，對未注冊的馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，并對惡意搶注的行為予以否定。

這些制度，在考慮公共政策的基礎(chǔ)上，限制了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利，在知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)范圍與公眾自由范圍之間劃定了界限，一旦第三人的行為涉足專有權(quán)的范圍，就產(chǎn)生與侵犯物權(quán)、人身權(quán)同樣的后果。因此，在侵權(quán)歸責(zé)中，不應(yīng)再考慮公共利益平衡問題，否則天平就會遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離專有權(quán)人。

根據(jù)二元論觀點，侵權(quán)賠償歸責(zé)原則包括兩類：一是一般侵權(quán)行為的過錯責(zé)任原則，二是特殊侵權(quán)行為的無過錯責(zé)任原則。侵權(quán)法中過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的適用范圍，除考慮高度危險因素，還受到該國傳統(tǒng)文化因素、司法制度因素的影響。

不同歸責(zé)原則對應(yīng)不同的責(zé)任構(gòu)成要件、抗辯事由，過錯責(zé)任原則是指以加害人的主觀上的故意或者過失作為歸責(zé)的基礎(chǔ)或根據(jù)，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成需要具備違法行為、過錯、損害、違法行為與損害之間的因果關(guān)系四個構(gòu)成要件。其中，過錯處于這四個構(gòu)成要件中最基礎(chǔ)、最核心的地位。德國學(xué)者耶林指出：“使人負(fù)損害賠償?shù)?，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學(xué)上之原理，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白?！雹廪D(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第2冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第144～145頁。所謂無過錯責(zé)任原則是指無論加害人是否具有過錯，法律規(guī)定其應(yīng)當(dāng)對造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，加害人就應(yīng)當(dāng)對該損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，其責(zé)任構(gòu)成只須具備三個要件：一是違法行為，二是損害事實，三是違法行為與損害事實具有因果關(guān)系。

2.知識產(chǎn)權(quán)相對性與歸責(zé)原則特殊性的作用機(jī)理不同

馮曉青教授認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)具有相對性，因此過錯推定適用時應(yīng)當(dāng)受到限制。本文認(rèn)為，兩者的作用機(jī)理不同，因此不能混為一談。

知識產(chǎn)權(quán)相對性決定了侵權(quán)認(rèn)定的復(fù)雜性。知識產(chǎn)權(quán)的相對性體現(xiàn)在以下三方面。一是作為絕對權(quán)意義上的相對性。根據(jù)商標(biāo)法和專利法，對不當(dāng)核準(zhǔn)注冊商標(biāo)或不符合授權(quán)條件的專利可以申請宣告無效。二是對專有權(quán)的限制，包括合理使用、法定許可等。三是知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)保護(hù)范圍與公有領(lǐng)域范圍界限的相對性。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定中，盡管知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍本身是明確的并有客觀的侵權(quán)判斷依據(jù)，但在商標(biāo)混淆判定、專利等同判定以及版權(quán)實質(zhì)相似判定方面，因評判主體的主觀性，對范圍“邊界”認(rèn)定的差異性可能導(dǎo)致結(jié)果的差異。為了降低這種差異性，可從提高法官的專業(yè)知識和職業(yè)素養(yǎng)來解決相關(guān)問題。

歸責(zé)原則的特殊性決定舉證責(zé)任的分配。被害人應(yīng)對侵權(quán)行為的成立要件負(fù)舉證責(zé)任，就一般情形而言，符合常理，并具保護(hù)加害人的作用，實際上無太多問題。但在若干特殊情形下，被害人對于加害人的過失和因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任，將使其有難獲賠償之虞，因此法律特就若干侵權(quán)行為類型調(diào)整舉證責(zé)任的分配，推定加害人有過失（甚至采無過失責(zé)任），推定因果關(guān)系的存在，以期能更合理分配社會的損害。(11)王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第214頁。因而對特殊侵權(quán)行為，采無過錯責(zé)任原則，是基于被害人舉證之困難，為保障賠償之實現(xiàn)，結(jié)合國家政策進(jìn)行綜合平衡的結(jié)果。

三、版權(quán)侵權(quán)無過錯責(zé)任之選擇

知識產(chǎn)權(quán)是一個集合性概念，各項權(quán)利相異，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的表現(xiàn)也很復(fù)雜。在長期的實踐中，各國對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定越來越多采取差異化政策。在以版權(quán)保護(hù)為依托的文化領(lǐng)域，獨創(chuàng)性是作品獲得保護(hù)的必要條件，并不需要以技術(shù)為絕對支撐。我國悠久的文化歷史，豐富的人文底蘊，是人們創(chuàng)作的無盡源泉。只有對創(chuàng)作者提供可靠的權(quán)利保障，其權(quán)益被尊重和實現(xiàn)，其創(chuàng)作天分才能充分展現(xiàn)，我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展才有出路。

本文認(rèn)為，版權(quán)直接侵權(quán)行為應(yīng)采無過錯責(zé)任原則，具體理由如下。

（一）國外無過錯責(zé)任的立法借鑒

對于侵犯版權(quán)的賠償責(zé)任，美國立法上有考慮過錯和不考慮過錯兩種意見，而且不考慮過錯的意見似乎占據(jù)上風(fēng)。但是，美國《著作權(quán)法》第504條第3款關(guān)于法定賠償額的規(guī)定，充分體現(xiàn)了過錯在確定賠償額中起主要作用，該條規(guī)定：“但版權(quán)所有人舉證證明，并且法庭也判定，侵權(quán)人是故意侵權(quán)，法庭可以依據(jù)其自由裁量權(quán)，將法定賠償金增至不高于10萬美元?！敝档米⒁獾氖牵绹吨鳈?quán)法》中所謂無過錯責(zé)任，也只是對直接侵權(quán)和共同侵權(quán)在認(rèn)定上不考慮侵權(quán)人的過錯。而對于著作權(quán)中的代位侵權(quán)和幫助侵權(quán)，則需要考慮侵權(quán)者是否存在主觀上的過錯。(12)本段轉(zhuǎn)引自楊立新：《侵權(quán)法分則》，人民法院出版社2009年版，第70頁。

同樣，加拿大《版權(quán)法》也明確規(guī)定，如“任何人未經(jīng)版權(quán)人許可即進(jìn)行了根據(jù)本法規(guī)定只有版權(quán)人有權(quán)進(jìn)行的行為，構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)”。(13)參見Canada Copyrights Act Sec27(1)。

（二）符合無過錯責(zé)任的考量因素

在王澤鑒教授看來，創(chuàng)設(shè)無過錯責(zé)任制度的主要理由有四：“特定企業(yè)、物品或設(shè)施的所有人、持有人制造了危險來源。在某種程度上僅該所有人或持有者能夠控制這些危險。獲得利益者，應(yīng)負(fù)擔(dān)責(zé)任，系正義的要求。因危險責(zé)任而生的損害賠償，得經(jīng)由商品服務(wù)的價格機(jī)制及保險制度予以分散。”(14)王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第543頁。也即，確立無過錯責(zé)任制度的主要考量因素是“誰制造了危險”、“誰能控制危險”、“誰從危險中獲利”、“誰能分散風(fēng)險”。

1.從業(yè)規(guī)范造就了危險

我國出版行政主管部門對出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行、進(jìn)口單位進(jìn)行行業(yè)監(jiān)管，即實行行政許可制度，經(jīng)營主體必須具備行政許可經(jīng)營資質(zhì)。對于作者而言，如果其沒有獲得行政許可資質(zhì)，即便是自己的作品亦不能出版。如此作者就面臨下列風(fēng)險：一是未經(jīng)作者許可，他人實施出版作者作品的行為；二是即便獲得作者許可但超越許可權(quán)限實施出版的行為。

本文認(rèn)為，所謂危險盡管不一定發(fā)生，但卻是客觀存在的，《出版管理條例》第44條規(guī)定，印刷或者復(fù)制單位、發(fā)行單位不得印刷或者復(fù)制、發(fā)行侵犯他人著作權(quán)的出版物。一旦從業(yè)者沒有遵守職業(yè)道德和法律，侵權(quán)的危險就轉(zhuǎn)為現(xiàn)實。

2.從業(yè)者能夠控制危險

出版單位復(fù)制、發(fā)行刊物，一是基于對作品的了解，二是基于對作者的了解，出版者客觀上具有獲取作者許可的途徑。行為規(guī)范方面，一方面，國家對從事出版專業(yè)技術(shù)工作的人員實行職業(yè)資格制度；另一方面，音像出版單位應(yīng)當(dāng)在其出版的音像制品及其包裝的明顯位置，標(biāo)明出版單位的名稱、地址和音像制品的版號、出版時間、著作權(quán)人等事項。音像制作單位接受委托制作音像制品，應(yīng)當(dāng)與委托的出版單位訂立制作委托合同；驗證委托的出版單位的《音像制品出版許可證》或者本版出版物的證明及由委托的出版單位蓋章的音像制品制作委托書。其復(fù)制光盤，必須使用蝕刻有國務(wù)院出版行政主管部門核發(fā)的激光數(shù)碼儲存片來源識別碼的注塑模具。

如果從業(yè)者及其技術(shù)人員能夠嚴(yán)格遵守國家行為規(guī)范，從事復(fù)制和出版活動，則可以防止侵犯作者版權(quán)的危險。

3.從業(yè)者從風(fēng)險中獲利且能夠分散風(fēng)險

有學(xué)者把“音像制品的銷售價格是否低于同類制品市場價格”(15)胡充寒：《音像制品著作權(quán)侵權(quán)審批實務(wù)疑難探析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第9期，第39頁。作為判斷是否合法出版的因素，實屬偏見，本文案例中的光碟零售價為75元，處于本地零售光碟價格的高位。同時，出版者發(fā)行未獲許可的作品是基于市場對作品的認(rèn)可，復(fù)制的數(shù)量一般較多，無疑，出版者通過非法出版作品獲取了超高額利潤。

本文案例中，如果出版者提交了非版權(quán)人偽造的版權(quán)許可合同，版權(quán)人將無法證明出版者具有過錯，出版者反而可以證明自己沒有過錯。適用推定過錯，責(zé)任依然無法成立，版權(quán)人依然得不到賠償。 “由于嚴(yán)格責(zé)任是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，在很大程度上對加害人強(qiáng)加了嚴(yán)格責(zé)任，所以，嚴(yán)格責(zé)任的主要目的是對受害人提供救濟(jì)”(16)王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第263頁。。

對于出版產(chǎn)業(yè)的從業(yè)者來說，其不僅具有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力，還擁有具有專業(yè)知識的從業(yè)人員，知悉版權(quán)法律制度。而版權(quán)人只有授權(quán)他人出版自己的作品，其運用法律知識保護(hù)自身權(quán)益的能力也是有限的，經(jīng)濟(jì)實力更不能與出版商、發(fā)行商相抗衡。適用嚴(yán)格的無過錯責(zé)任，可以消除這種不平衡。

四、音像制品從業(yè)者連帶責(zé)任之必要

目前的光碟版權(quán)侵權(quán)訴訟中，為了要追查到責(zé)任承擔(dān)者，在起訴零售商的基礎(chǔ)上，權(quán)利人不得已多次追加多個被告，包括一級發(fā)行商、二級發(fā)行商、出版商、復(fù)制商等，并須收集相關(guān)證據(jù)。即便如此，出版商否認(rèn)光碟由其出版的現(xiàn)象也較多見，賠償責(zé)任一般都由不知名的中間商承擔(dān)，出版商、零售商大多全身而退。

（一）音像制品從業(yè)者的侵權(quán)行為屬于共同侵權(quán)行為

根據(jù)版權(quán)財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，音像制品的出版商、復(fù)制商、發(fā)行商、批發(fā)商及零售商實施的是侵犯發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)的行為，未經(jīng)版權(quán)人許可而進(jìn)行受版權(quán)專有權(quán)利控制的行為構(gòu)成直接侵權(quán)，行為人應(yīng)承擔(dān)直接責(zé)任，具有共同侵權(quán)的特征，屬于共同侵權(quán)行為。

“對‘共同’的理解有主觀說、客觀說。客觀說認(rèn)為各加害人不須有意思聯(lián)絡(luò)，只要數(shù)人的行為客觀上發(fā)生同一結(jié)果，即應(yīng)成為共同侵權(quán)行為，其主觀上有無意思聯(lián)絡(luò)，在所不問”(17)王澤鑒：《共同侵權(quán)行為》（上），載《臺灣本土法學(xué)》2004年第6期，第61頁。。具體而言，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，是指數(shù)個行為人事先既沒有共同的意思聯(lián)絡(luò)，又沒有共同過失，只是由于行為的客觀上的聯(lián)系，而共同造成同一個損害結(jié)果。數(shù)人侵權(quán)行為的時間或地點無須統(tǒng)一，對損害有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性即可。所謂相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性，數(shù)人實施了有關(guān)聯(lián)性的行為，但不直接結(jié)合，而是間接結(jié)合。間接結(jié)合的特征是：數(shù)人的行為不構(gòu)成引起損害發(fā)生的統(tǒng)一原因，各個行為對損害后果的發(fā)生分別產(chǎn)生作用。(18)張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第82頁。

音像制品行業(yè)，音像制品從業(yè)者相互之間知根知底，具有某些默契。零售商銷售的光碟侵犯了版權(quán)人的權(quán)益，是出版商、復(fù)制商、發(fā)行商以及批發(fā)商的行為造成的共同后果。音像制品零售商是面向消費者的最重要最直接的一環(huán)，客觀上權(quán)利人難以證明音像制品從業(yè)者在利益鏈條中各自侵權(quán)角色，但他們的行為相互結(jié)合，造成了共同侵權(quán)的后果，具有一定的關(guān)聯(lián)性和因果關(guān)系。

在不能查明客觀事實的狀態(tài)下，可能的因果關(guān)系以及版權(quán)侵權(quán)無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，可以正當(dāng)化音像制品從業(yè)者的共同侵權(quán)性質(zhì)。

（二）音像制品從業(yè)者的連帶責(zé)任

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第11條規(guī)定，二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。美國《侵權(quán)法第二次重述》，兩個或兩個以上行為人的侵權(quán)行為構(gòu)成受害人單一、不可分損害的法律上原因，應(yīng)對受害人全部損害承擔(dān)責(zé)任。(19)Restatement（Second） of Torts #875 （1965）.連帶責(zé)任的正當(dāng)化基礎(chǔ)何在，是共同侵權(quán)之中最基本的問題，其決定著共同侵權(quán)的范圍與限度。有德國學(xué)者認(rèn)為，不顧及因果關(guān)系而將全部損害歸責(zé)于任何一個參與人，系基于參與的意思，并且避免了受害人可能陷于糟糕的證據(jù)困難。(20)［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜錦林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第761～762頁。在連帶責(zé)任中，每個行為人都有義務(wù)對受害人承擔(dān)全部責(zé)任，受害人有權(quán)請求部分或全部連帶責(zé)任人承擔(dān)全部或部分責(zé)任。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第11條的規(guī)定，讓各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，既是由于損害不可區(qū)分，讓各行為人承擔(dān)按份責(zé)任則會使受害人承擔(dān)過重的舉證責(zé)任，而面臨無法受償?shù)娘L(fēng)險，又是由于各行為人的行為都足以造成全部損害，所以承擔(dān)連帶責(zé)任對各行為人來說也尚屬公平。此外，零售商離證據(jù)很近，且根據(jù)法律規(guī)定其不得銷售侵權(quán)出版物，其在進(jìn)貨前就有義務(wù)向上家要求提供合法授權(quán)的證明文件，并進(jìn)行驗證。

音像制品零售商的違法行為是見不得陽光的，一旦其違法行為被確認(rèn)并公開，其聲譽(yù)將受到致命的影響。我們也有理由相信，規(guī)定版權(quán)直接侵權(quán)的連帶賠償責(zé)任，讓受害人有機(jī)會選擇追究零售商的法律責(zé)任，比追究幕后出版商、復(fù)制商、發(fā)行商的法律責(zé)任具有更現(xiàn)實的社會警示意義，也是版權(quán)保護(hù)更直接和有效的途徑。