北京工商大學(xué)法學(xué)院 曲宏坤

企業(yè)合并作為一項(xiàng)企業(yè)之間的市場自主行為在歐美有豐富的發(fā)展歷史，在我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展中也顯得越來越重要。企業(yè)合并從最初的單純結(jié)構(gòu)控制到之后的市場效益優(yōu)先，從最初的局限于一國之內(nèi)的企業(yè)合并發(fā)展為跨國家之間的企業(yè)合并，都顯示出了其極強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和社會效應(yīng)，從世界現(xiàn)狀來看，對于企業(yè)合并的控制是從嚴(yán)格慢慢走向?qū)捤?。在法律方面，?jīng)濟(jì)法中認(rèn)為企業(yè)合并是一個企業(yè)對另外一個企業(yè)發(fā)生支配性影響的經(jīng)營控制性合并，主要的方式有吸收合并、創(chuàng)立合并以及控股合并。

1 企業(yè)合并的現(xiàn)狀

1.1 歐美國家中的企業(yè)合并

歐美國家的企業(yè)合并最早體現(xiàn)在競爭法則的規(guī)定。西方學(xué)者認(rèn)為在遵守市場經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)上，保障經(jīng)濟(jì)的自由發(fā)展和市場的充分競爭是發(fā)展經(jīng)濟(jì)的重要手段。目前西方對于企業(yè)合并的控制在一定程度上反映了該國家反壟斷法的目標(biāo)，具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，國內(nèi)學(xué)者將其分為實(shí)際限制競爭標(biāo)準(zhǔn)、市場占有率標(biāo)準(zhǔn)和效率控制標(biāo)準(zhǔn)三個方面。

(1)實(shí)際限制競爭標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)是指通過衡量企業(yè)合并后是對實(shí)質(zhì)競爭進(jìn)行了限制來作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。按照美國《合并指南》的有關(guān)規(guī)定，如果企業(yè)合并使企業(yè)相關(guān)市場的產(chǎn)品價(jià)格比較之前有所增高，就會被認(rèn)定為實(shí)質(zhì)減少競爭的情形而禁止企業(yè)合并?？梢钥闯觯绹旬a(chǎn)品消化終端的利益作為了衡量標(biāo)準(zhǔn)。

(2)市場占有率標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)歐盟《合并條例》規(guī)定，企業(yè)合并使企業(yè)所具有的市場支配地位如果嚴(yán)重地妨礙到了共同市場的有效競爭，那么企業(yè)合并會因?yàn)榕c共同市場不一致而不被批準(zhǔn)。這同美國的實(shí)質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定有一定的相似性，市場支配標(biāo)準(zhǔn)更關(guān)注的是企業(yè)合并后對市場競爭的價(jià)值影響，對于取得市場地位并不做過多的關(guān)注。

(3)效率控制標(biāo)準(zhǔn)。市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是追求利益效率最大化，對于企業(yè)合并形式上的市場支配地位，對市場的最終影響成為企業(yè)合并的衡量標(biāo)準(zhǔn)。美國在1992年的《合并指南中》明確提出“企業(yè)的合并可以提高生產(chǎn)效率，但是也會產(chǎn)生反競爭的影響”。對于效率標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)注，美國重點(diǎn)體現(xiàn)在消費(fèi)者利益的保護(hù)，歐盟具體體現(xiàn)在對消費(fèi)者利益以及市場的健康發(fā)展方面。在面對企業(yè)合并限制的時(shí)候，合并控制效率化標(biāo)準(zhǔn)可以作為一種抗辯權(quán)利來運(yùn)用。

1.2 我國的企業(yè)合并

我國的企業(yè)合并經(jīng)歷了歷史上的幾個階段。在建國初期主要的企業(yè)合并體現(xiàn)在共有經(jīng)濟(jì)對私營工商企業(yè)的合并，這種企業(yè)合并從形式上來看主要目的是促使公有制的主體地位，目的在于集中力量恢復(fù)經(jīng)濟(jì)。第二次企業(yè)合并是從改革開放初期一直延續(xù)到今天，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，企業(yè)逐步脫離了原有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的束縛，企業(yè)在不斷市場化的過程中自主權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)展，企業(yè)合并現(xiàn)象也是逐年增多。企業(yè)通過合并可以迅速滿足市場擴(kuò)張的要求，而合并后的企業(yè)也可以從原有企業(yè)中迅速吸取經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)、在稅收上得到一定程度的優(yōu)惠待遇等。這個階段的企業(yè)合并分為一些中小企業(yè)自發(fā)的合并和有組織有指導(dǎo)的企業(yè)合并。

我國的企業(yè)合并審查重點(diǎn)從“競爭”這個角度考慮了企業(yè)合并對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響。我國《反壟斷法》使用“經(jīng)營者集中”這個法律術(shù)語來闡述了企業(yè)合并的內(nèi)在含義。《反壟斷法》第27條規(guī)定：在審查經(jīng)營者集中時(shí)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮參與集中經(jīng)營者在相關(guān)市場的份額以及對市場的控制力；相關(guān)市場的集中程度；對市場進(jìn)入以及技術(shù)進(jìn)步的影響；對消費(fèi)者以及相關(guān)經(jīng)營者的影響；對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮影響市場競爭的其他因素?！斗磯艛喾ā返?8條還規(guī)定了執(zhí)法機(jī)構(gòu)在經(jīng)營者集中可能具有排除、限制競爭效果時(shí)，禁止經(jīng)營者集中的規(guī)定。但是，當(dāng)經(jīng)營者集中其有利影響大于不利影響或者符合社會公共利益時(shí)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以做出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。

2 企業(yè)合并的經(jīng)濟(jì)價(jià)值

2.1 促使我國市場自由化程度進(jìn)一步提高

市場自由化是市場經(jīng)濟(jì)的重要特征，在充分保護(hù)市場交易自由的基礎(chǔ)上，企業(yè)合并作為一種交易的高級模式在市場自由化中占有重要地位。企業(yè)合并是市場自由化不斷發(fā)展的體現(xiàn)，特別是在跨國領(lǐng)域內(nèi)的企業(yè)合并中，在反壟斷法規(guī)制內(nèi)的中國國內(nèi)企業(yè)同國外企業(yè)合并充分體現(xiàn)了市場的自由化程度。

2.2 對我國市場經(jīng)濟(jì)的價(jià)值保護(hù)

符合價(jià)值規(guī)范的企業(yè)合并可以有效防止惡性競爭，實(shí)現(xiàn)市場的共贏，有利于市場經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。規(guī)范企業(yè)合并的作用在于更好地維護(hù)市場的競爭性，通過對企業(yè)的優(yōu)化調(diào)整而進(jìn)行的合并可以促使市場的有效競爭，避免了市場中的過度競爭和缺乏競爭的情況的發(fā)生。但是我們也可以看到，一味地強(qiáng)調(diào)企業(yè)合并也會造成行業(yè)壟斷的形成，不利于市場的價(jià)值。在西方國家，競爭法對于企業(yè)合并的限制僅限于企業(yè)合并會對市場價(jià)值造成損害的情況，對于結(jié)構(gòu)的合并并不進(jìn)行過多的限制，這與對市場經(jīng)濟(jì)的價(jià)值保護(hù)原則是相一致的。

2.3 對社會價(jià)值和企業(yè)自身價(jià)值的保護(hù)

企業(yè)合并對整個社會的利益保護(hù)特別是消費(fèi)者的利益保護(hù)和一些中小企業(yè)公平發(fā)展的保護(hù)具有價(jià)值。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，企業(yè)合并可以實(shí)現(xiàn)企業(yè)自身的快速發(fā)展，提高其市場占有率；合并后的企業(yè)通過對原有企業(yè)技術(shù)的吸收提高了生產(chǎn)和經(jīng)營的效率，節(jié)約了生產(chǎn)成本；大規(guī)模企業(yè)的形成可以組織大批量高效率的生產(chǎn)。我國市場中，大部分企業(yè)為中小型企業(yè)，規(guī)范企業(yè)的合并對中小企業(yè)的擴(kuò)張與壯大也有積極作用。對于破產(chǎn)因素的考慮，對于即將破產(chǎn)企業(yè)的合并，應(yīng)當(dāng)充分重視企業(yè)合并所帶來的減少失業(yè)、維持社會穩(wěn)定等社會價(jià)值。

3 企業(yè)合并的法律問題思考

3.1 從嚴(yán)厲走向?qū)捤?/h3>

目前從國際環(huán)境上來看，對于企業(yè)合并的法律規(guī)制總體上來講是從嚴(yán)厲走向?qū)捤?，從結(jié)構(gòu)性的限制走向?qū)κ袌鲎罱K價(jià)值特別是消費(fèi)者是否有利的價(jià)值判斷。結(jié)構(gòu)性壟斷最早由哈佛學(xué)派提出了“市場結(jié)構(gòu)—市場行為—市場績效”的價(jià)值分析框架，該學(xué)派強(qiáng)調(diào)了市場結(jié)構(gòu)的重要性，認(rèn)為市場結(jié)構(gòu)決定了企業(yè)的市場行為，而企業(yè)的行為最終會對市場終端消費(fèi)者的利益造成影響。而芝加哥學(xué)派則認(rèn)為，市場結(jié)構(gòu)的差異并不會直接對市場的價(jià)值造成影響，相反的，對于市場來說，一個效益良好的企業(yè)才會提供質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的商品，最終使市場終端的消費(fèi)者獲得利益。

對企業(yè)規(guī)模的控制并不能理所當(dāng)然地促進(jìn)一國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，反壟斷法律的最終目的是促進(jìn)市場的協(xié)調(diào)發(fā)展，促進(jìn)市場的競爭和本國市場經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展。自我國加入世貿(mào)組織以來，國際化經(jīng)濟(jì)交流不斷擴(kuò)大，由于稅收政策的改變，大批的企業(yè)和資金進(jìn)入到國內(nèi)，對于企業(yè)合并來說單從國內(nèi)的視角來考慮是否存在壟斷已經(jīng)不能滿足大環(huán)境的需要。隨著關(guān)稅壁壘與非關(guān)稅壁壘的逐漸消失，以及國內(nèi)外市場的不斷融合，反壟斷的視角下的市場范圍已經(jīng)從單一的國內(nèi)市場轉(zhuǎn)變?yōu)槎鄧M成的世界市場。在這個大環(huán)境下，通過企業(yè)合并增強(qiáng)本國企業(yè)的實(shí)力從而維護(hù)國內(nèi)企業(yè)的國際競爭力也是各國在出臺反壟斷政策以及法律需要重點(diǎn)考慮的因素。行業(yè)的特殊性也是反壟斷視角下對于企業(yè)合并的重點(diǎn)考慮對象，我國屬于發(fā)展中國家，不同的產(chǎn)業(yè)發(fā)展差別較大。對于弱勢產(chǎn)業(yè)，如果用法律硬性地限制其企業(yè)合并，不但不會促進(jìn)產(chǎn)業(yè)市場的良性發(fā)展，反而會使本國產(chǎn)業(yè)、相關(guān)產(chǎn)業(yè)缺乏競爭力而被世界市場所淘汰，對于這類企業(yè)的合并，應(yīng)當(dāng)充分考慮企業(yè)合并后是否會對本國市場造成損害，是否可以有效地增強(qiáng)企業(yè)的自身實(shí)力從而有效地參與到國際競爭中。

3.2 企業(yè)合并的法律規(guī)制應(yīng)適應(yīng)我國國情

法律規(guī)制的作用在于規(guī)范行為，而壟斷法的作用并不是生硬的組織市場的某一行為，而是在保護(hù)我國利益的前提下對市場的規(guī)范。我國目前尚處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，大部分參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)為中小企業(yè)。反壟斷法的作用在于保護(hù)中小企業(yè)市場競爭地位的前提下，要保持市場具有活力，經(jīng)濟(jì)得到發(fā)展。在企業(yè)合并方面，通過鼓勵企業(yè)在技術(shù)、資本和管理模式上的融合，從而使企業(yè)增強(qiáng)國際競爭力。壟斷法對于市場的定位應(yīng)當(dāng)具有國際視野，將企業(yè)合并后是否有利于我國市場的發(fā)展，是否侵害到市場的終端消費(fèi)者的核心價(jià)值作為確認(rèn)其是否受到反壟斷法調(diào)整的依據(jù)。針對不同的產(chǎn)業(yè)的企業(yè)合并，在關(guān)注其市場份額的前提下，還應(yīng)當(dāng)同我國的產(chǎn)業(yè)政策相結(jié)合，對于政策傾斜的行業(yè)在不違反法律基本精神的前提下適當(dāng)放寬控制程度。同時(shí)，對于企業(yè)合并后明顯會對市場競爭力以及發(fā)展造成損害的行為要及時(shí)實(shí)行法律干預(yù)，從而全面有力地發(fā)揮法律的作用。

目前我國對于企業(yè)合并的法律控制體現(xiàn)在具體操作程序上的有事先申報(bào)制度、行政審查前置制度、司法審查制度和國家安全審查制度。這一系列的規(guī)范、豁免、救濟(jì)制度基本保證了反壟斷法在企業(yè)合并的過程中能有效地保證市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行和社會價(jià)值正確體現(xiàn)。但是，在一些細(xì)節(jié)方面還是存在一定的欠缺。在事先申報(bào)制度中，較于歐美國家，我國反壟斷法只是在金額方面給予的限定，并沒有按照企業(yè)的資金比例進(jìn)行限定，例如，在美國的《哈克—斯科特—羅迪諾法》規(guī)定“收購的結(jié)果是收購人將持有被收購人15%以上的股權(quán)且涉及合并企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)價(jià)值達(dá)到1500萬美元的合并行為，必須向聯(lián)保貿(mào)易委員會或者司法部反壟斷局進(jìn)行申報(bào)”。在我國的《反壟斷法》中，只是在第22條豁免條款里根據(jù)50%這一比例確認(rèn)是否為實(shí)際控制人而進(jìn)行豁免，而在經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)中并沒有明確其比例。企業(yè)合并的國家安全審查制度中，《反壟斷法》第31條規(guī)定了對于外資并購境內(nèi)企業(yè)如果涉及國家安全需要進(jìn)行國家安全審查。這對于保護(hù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)市場乃至國家安全是具有切實(shí)效用的，但是我們也應(yīng)看到，反壟斷審查同國家安全審查是對特殊企業(yè)合并所進(jìn)行的特殊制度，并不能把它作為一種常態(tài)或者必經(jīng)程序，否則將不利于市場的正常發(fā)展和國內(nèi)企業(yè)科技提升和進(jìn)步。

4 結(jié)語

市場經(jīng)濟(jì)本身是由自由經(jīng)濟(jì)價(jià)值所引導(dǎo)的，我國建設(shè)的有中國特色的市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)就在于在自由經(jīng)濟(jì)的前提下通過國家的一系列宏觀政策使市場得到健康有序的發(fā)展。企業(yè)合并作為市場經(jīng)濟(jì)中重要的市場行為，首先要遵循的就是要符合經(jīng)濟(jì)價(jià)值的原則，目的是為了讓企業(yè)通過合并從而具有更強(qiáng)的競爭力，使市場更具有活力，增強(qiáng)本國在世界市場上的競爭地位。在中國加入世貿(mào)組織后，國際市場融合進(jìn)一步擴(kuò)大，反壟斷法作為國家在保障市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行方面宏觀調(diào)控的重要工具，其自身肩負(fù)著重要的歷史使命。我們在適用壟斷法調(diào)整市場行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循市場的基本規(guī)律，增強(qiáng)國際化視野，運(yùn)用多種方式對市場進(jìn)行調(diào)控，在企業(yè)合并的司法實(shí)踐中不斷探索新的方式，規(guī)范我國企業(yè)合并的一系列行為，實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)健康、有序的發(fā)展。

[1] 王軍,解琳.歐盟法對企業(yè)合并的規(guī)制[J].河北法學(xué),2007,25(3).

[2] 時(shí)建中.我國《反壟斷法》的特色制度、亮點(diǎn)制度及重大不足[J].法學(xué)家,2008(1).

[3] 程吉生.國外企業(yè)合并控制反壟斷法發(fā)展趨勢的分析[J].現(xiàn)代法學(xué),2000,22(1).