浙江海洋學(xué)院 胡俊青

自助旅游，顧名思義，指旅游者根據(jù)自身條件(包括時間、預(yù)算、身體狀況等)自由選擇服務(wù)組合的旅游類型。戶外自助旅游作為一種新興的旅游方式在我國方興未艾。但由于自助旅游相關(guān)法律法規(guī)不夠健全，旅游安全預(yù)警機(jī)制、救援體系不夠完善，參與者不僅缺乏相關(guān)的專業(yè)知識，對自助旅游過程中的風(fēng)險認(rèn)識也不足，導(dǎo)致事故頻頻發(fā)生。據(jù)不完全統(tǒng)計，2009年7月，重慶“驢友”行至萬州潭獐峽時遭遇山洪，導(dǎo)致19人死亡。2010年6月，北京的10名“驢友”在穿越新疆夏特古道過程中遇險，導(dǎo)致1名“驢友”死亡、1名“驢友”失蹤、8人受傷。2012年2月，來自河南的33名“驢友”乘坐大巴車行至山西晉城境內(nèi)時，大巴車遇險墜溝，釀成15死19傷的慘劇[1]。在此，本文擬對自助旅游民事法律關(guān)系進(jìn)行分析，在總結(jié)前人研究的基礎(chǔ)之上，提出發(fā)展戶外自助旅游的若干建議，以求對自助旅游相關(guān)法律問題的研究有所裨益。

1 戶外自助旅游的民事法律關(guān)系

1.1 組織者與參與者之間的合同法律關(guān)系

在戶外自助旅游中，組織者通常被稱為“驢頭”，參與者通常被稱為“驢友”或“驢子”。本文認(rèn)為“驢頭”與“驢友”之間應(yīng)該具有合同關(guān)系。合同的訂立，是合同各方當(dāng)事人就其交易內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成意思一致的過程。根據(jù)《合同法》第13條規(guī)定：合同訂立的程序分為要約和承諾兩個階段。就拿“南寧7.9案”來說，2006年7月，梁某在網(wǎng)上發(fā)出帖子，“7月8、9日趙江泡水FB，有人要一起嗎？要一起的報名了哦！好定人數(shù)，費用AA，應(yīng)該每人60元左右?！边@個帖子一定程度上具備了足以使合同成立的主要條款，因為其包括了合同標(biāo)的、數(shù)量和價格這三項基本內(nèi)容，而且梁某也有和他人訂立合同的意圖，所以這是一份要約?！绑H友”回帖行為表示對“驢頭”發(fā)貼的同意，這是一份承諾。一項有效的要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。而依法成立的合同，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力。所以組織者與被組織者之間具有合同關(guān)系，這是毋庸置疑的。當(dāng)事人可依據(jù)公平、誠實信用原則來約定相互間的合同權(quán)利義務(wù)。

就自助旅游合同的法律性質(zhì)，本文認(rèn)為應(yīng)將其界定為委托合同。根據(jù)《合同法》第369條規(guī)定：委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。在自助旅游合同中，“驢頭”作為組織者是受托人，其他“驢友”是委托人。受托人制定出行線路、出行日期、召集人員、安排交通、住宿、餐飲等，受托人還應(yīng)盡到親自完成受托事務(wù)、誠信、忠實、報告等義務(wù)。當(dāng)事人之間如約定費用AA，則是無償?shù)奈泻贤?，組織者無權(quán)收取報酬。當(dāng)事人之間如無約定費用AA，受托人完成委托事務(wù)的，委托人還應(yīng)當(dāng)向受托人支付報酬[2]。自助旅游合同雖然從性質(zhì)上來講是委托合同，但是本文認(rèn)為合同的根本目的是為了獲取精神上的享受，通過旅游獲得精神上的快樂與輕松。

1.2 組織者與參與者之間的侵權(quán)法律關(guān)系

在自助旅游意外事件中，受害人侵權(quán)的訴訟請求權(quán)應(yīng)建立在組織者違反了安全保障義務(wù)的前提下。所謂安全保障義務(wù)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

1.2.1 組織者是否應(yīng)負(fù)安全保障義務(wù)

戶外自助旅游組織者是否負(fù)有合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，是有爭議的焦點。在北京“3.10事件”[3]中，二審法院認(rèn)為戶外自助旅游雖不屬于經(jīng)營活動，但仍屬于司法解釋規(guī)定的“其他社會活動”的一種，“驢頭”屬于活動的組織者，仍應(yīng)盡到合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)。所謂“合理限度范圍內(nèi)”，簡單地說，如果能夠做到而沒能做到，就是有過錯。合理限度是一個抽象的描述，立法并未對其做出具體的規(guī)定或解釋。判斷是否盡到合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)要綜合考慮活動的性質(zhì)、危險行為的來源、參加者之間的相互關(guān)系、社會公眾的情感等因素。而且不同的法官對合理限度的理解會有所不同，因為法官有自由裁量權(quán)，法律將推理的權(quán)力賦予了法官，法官有權(quán)力在不受利益、偏見、人情等因素的干擾下獨立地對這些問題作出判斷，給予結(jié)論。

1.2.2 組織者責(zé)任的歸責(zé)原則

我國侵權(quán)行為法的歸責(zé)體系包括三種歸責(zé)原則：過錯責(zé)任原則，過錯推定責(zé)任原則是其在實踐中的具體適用；無過錯責(zé)任原則；還有一種是以“分配不幸”為主要功能的公平責(zé)任原則。過錯推定和無過錯責(zé)任原則，只有在法律有明文規(guī)定的情況下才可以適用。公平責(zé)任原則是在法律沒有特別規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則，而適用過錯責(zé)任原則又會顯失公平的情況才予以適用。關(guān)于過錯的認(rèn)定，分為主觀過錯說和客觀過錯說。在現(xiàn)代侵權(quán)法里，在絕大多數(shù)情況下，采用客觀過錯說來衡量行為人是否有過錯。即判斷一個行為人是不是有過錯，就是要把他的行為和一個合理謹(jǐn)慎的人的行為作比較，看他的行為是否達(dá)到了一個合理的、謹(jǐn)慎的行為人的注意標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人能以一個“合理謹(jǐn)慎的人”的注意標(biāo)準(zhǔn)去行為，那他就沒有過錯，否則就是有過錯。過錯分為故意和過失。過失分為抽象的過失和具體的過失，抽象的過失根據(jù)注意義務(wù)的大小，又可分為重大過失和一般過失。重大過失，即違反了普通人的注意義務(wù)，也就是說行為人如果僅用一般人的注意就可以預(yù)見，但卻怠于注意不作相應(yīng)的準(zhǔn)備。本文認(rèn)為自助旅游組織者對受害人應(yīng)承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任，且僅對故意或重大過失承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果自助旅游組織者及其他參與者在事故發(fā)生后對受害人已積極實施了必要的救助義務(wù)和盡到了合理的注意義務(wù)，那么自助旅游組織者對受害人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2 加強(qiáng)戶外自助旅游安全的對策

2.1 建立組織者資格認(rèn)證制度

為加強(qiáng)對導(dǎo)游的管理，維護(hù)旅游市場秩序，國家對導(dǎo)游實行嚴(yán)格的資格認(rèn)證制度。根據(jù)《旅行社條例》、《導(dǎo)游人員管理條例》規(guī)定，旅行社組團(tuán)必須安排導(dǎo)游，導(dǎo)游應(yīng)持有導(dǎo)游證。在專業(yè)的戶外活動俱樂部里，領(lǐng)隊要經(jīng)過嚴(yán)格的培訓(xùn)、認(rèn)證等考核程序。而在民間自發(fā)組織的戶外旅游中，組織者通常是出于興趣愛好、熱情、經(jīng)驗擔(dān)任領(lǐng)隊。領(lǐng)隊的資質(zhì)高低和經(jīng)驗直接關(guān)系著戶外自助旅游的安全。其實我國早在2005年就開始了戶外領(lǐng)隊的資格認(rèn)證，可是到目前為止全國拿到領(lǐng)隊證的人數(shù)卻很少。國家應(yīng)當(dāng)規(guī)范此類由民間自發(fā)組織的戶外旅游活動，可以參照《導(dǎo)游人員管理條例》等法律法規(guī)，對民間自發(fā)組織的戶外旅游領(lǐng)隊實行資格認(rèn)證制度。資質(zhì)可以分為多級，不同資質(zhì)級別能帶隊的戶外活動范圍不同。另外，地方體育管理部門可以定期舉辦領(lǐng)隊資質(zhì)的培訓(xùn)和技能培訓(xùn)，加強(qiáng)對其組織能力、救援能力、職業(yè)道德、旅游經(jīng)驗等多方面的綜合考核。

2.2 加強(qiáng)對戶外自助旅游的監(jiān)管

首先，民間自發(fā)組織的戶外自助旅游缺乏政府部門管理。目前我國只規(guī)定戶外活動俱樂部組織戶外活動需要到省社會體育管理中心備案。而民間自發(fā)組織的戶外自助旅游，如打電話私下約或在網(wǎng)上發(fā)布，都是自發(fā)的行為，既不在省社會體育管理局職責(zé)范圍內(nèi)，又沒有相關(guān)的監(jiān)管部門。像組織漂流、高海拔登山等戶外探險類活動，不僅要求領(lǐng)隊對整個戶外活動應(yīng)有周密的了解和部署，比如天氣問題、水文情況、地質(zhì)地貌等，而且對參與者的登山經(jīng)歷、登山計劃、裝備，都要有一個事先的報備和認(rèn)證。本文認(rèn)為應(yīng)通過立法明確規(guī)定戶外自助旅游的監(jiān)管部門，對其進(jìn)行備案和監(jiān)督管理。

其次，加強(qiáng)自助旅游信息監(jiān)管。目前形形色色的自助旅游信息如各種旅游報刊、自助旅游網(wǎng)站、自助旅游叢書等充斥旅游市場。自助旅游信息還可能會充斥著以結(jié)伴旅游為幌子的騙子，行非法經(jīng)營之實，這不僅影響到自助旅游者的選擇，也間接影響到自助旅游者的安全。為確保自助旅游信息的真實性和準(zhǔn)確性，旅游行政管理部門應(yīng)制定實施辦法來加強(qiáng)對各類旅游信息的監(jiān)管，如不定期對自助旅游信息進(jìn)行抽查與核實、嚴(yán)格限定發(fā)布自助旅游信息的網(wǎng)站等。

2.3 建立旅游安全預(yù)警機(jī)制和救援體系

首先，政府部門應(yīng)建立旅游安全預(yù)警機(jī)制?？梢越梃b國外的經(jīng)驗和做法，給出一套比較完整的預(yù)警體系?？梢詮囊韵聨讉€方面來做：一是景區(qū)經(jīng)營者、管理者可以通過總結(jié)規(guī)律，如雨季大概發(fā)生在什么時候，哪個地段易發(fā)生山體滑坡等，對景區(qū)內(nèi)可能發(fā)生的風(fēng)險定期加以預(yù)報監(jiān)測并進(jìn)行通告。二是政府部門專門成立了安全研究小組，搜索從建國來至今發(fā)生的數(shù)據(jù)，通過山地事故報告來分析和預(yù)警，以期將來能給出比較完整的預(yù)警體系。三是制定應(yīng)急預(yù)案，一旦發(fā)生突發(fā)事件可以及時應(yīng)對，同時加強(qiáng)檢查，尤其是在旅游旺季。

其次，應(yīng)不斷完善旅游救援體系。旅游援助20世紀(jì)80年代中期傳入中國，雖經(jīng)發(fā)展但目前國內(nèi)的旅游援助系統(tǒng)尚不健全。2010年6月，國家旅游局與國際SOS簽署了聯(lián)合制定《旅游緊急救援服務(wù)規(guī)范》國家標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)協(xié)議，這標(biāo)志我國旅游行政管理部門已開始意識到構(gòu)建完善的旅游救援體系的重要性。借鑒國外發(fā)達(dá)國家的做法，除成立公共性旅游救援機(jī)構(gòu)外，還可以成立商業(yè)性旅游救援機(jī)構(gòu)，同時發(fā)揮民間互助專業(yè)救援機(jī)構(gòu)的作用。另外，還有必要在全國范圍內(nèi)普及山地救援、自救、互救的意識和技術(shù)。

2.4 出臺相關(guān)司法解釋

目前我國戶外自助旅游責(zé)任認(rèn)定尚存空白，2013年10月1日起施行《中華人民共和國旅游法》中也沒有對自助旅游進(jìn)行規(guī)范。在司法實踐中，自助旅游意外事故責(zé)任認(rèn)定不一，通常適用《民法通則》及其《若干規(guī)定》以及《消費者權(quán)益保護(hù)法》等來處理，往往是一個案例有一個判決結(jié)果。一旦出自助旅游意外事故，領(lǐng)隊與隊員之間以及隊員與隊員之間的責(zé)任分?jǐn)偙壤?，成為了司法實踐中的一個難點[4]。建議出臺相關(guān)司法解釋，對自助旅游所出現(xiàn)的糾紛確立統(tǒng)一的裁判尺度，從而解決自助旅游所出現(xiàn)的糾紛。

[1]從驢友包車晉城墜溝看戶外自助旅游安全性[EB/OL].http：//sports.sina.com.cn/outdoor/2012-02-28/1530368.shtml,2012-02-27.

[2]許添元.自助戶外運動若干法律問題探究[J].漳州師范學(xué)院學(xué)報,2008(04).

[3]北京市第一中級人民法院(2008)一中民終字第3519號民事判決書.

[4]胡俊青.戶外自助旅游安全及相關(guān)法律問題研究[J].中國商貿(mào),2012(13).