陳 康，徐 祥

(重慶市開縣人民檢察院，重慶 405400)

一、調(diào)解制度

(一)法院調(diào)解概述

目前我國處于社會的轉(zhuǎn)型時期，各方面的矛盾糾紛較為突出。在此社會背景之下，為了將矛盾糾紛消滅，緩和社會矛盾，息訟止?fàn)帲ㄔ合到y(tǒng)大力推行調(diào)解制度，尤其是在基層法院實行調(diào)解優(yōu)先的政策。有學(xué)者對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為法院過于注重調(diào)解，會導(dǎo)致一些不利后果的產(chǎn)生［1］。比如說:法官規(guī)則意識模糊，不依法辦事，進(jìn)而導(dǎo)致當(dāng)事人的權(quán)利無法得到充分的保障，會犧牲當(dāng)事人的相關(guān)合法權(quán)益。學(xué)者們的這種擔(dān)憂并無道理，據(jù)有的學(xué)者考證，現(xiàn)在法院系統(tǒng)內(nèi)部有調(diào)解結(jié)案的指標(biāo)問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)的若干意見》第一條和第二條的規(guī)定，上下級法院是監(jiān)督指導(dǎo)與被監(jiān)督指導(dǎo)的關(guān)系，各級法院依法獨立行使審判權(quán)，與上下級檢察院中的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系不同，但是現(xiàn)實情況中，上級法院會給下級法院與調(diào)解的指標(biāo)任務(wù)。這樣會導(dǎo)致基層法院為了完成工作任務(wù)，實現(xiàn)一定標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)解率，不得不進(jìn)行調(diào)解，甚至主動介入進(jìn)行調(diào)解，出現(xiàn)“調(diào)不成的硬調(diào)”的現(xiàn)象。

據(jù)實務(wù)和調(diào)研資料，很多法院都重視調(diào)解。例如，本來是一個普通的共同訴訟的案件，可以合并審理，一次解決，法院為了追求調(diào)解案件的數(shù)量，一分為多，從而實現(xiàn)其調(diào)解的指標(biāo)和任務(wù)。暫不討論其做法是否違反法律操作程序，有沒有損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，至少這樣做嚴(yán)重浪費了司法資源。

(二)司法確認(rèn)制度

根據(jù)民事訴訟法，司法確認(rèn)制度由司法解釋上升為法律，具體規(guī)定如下。第一百九十四條規(guī)定:“申請司法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議，由雙方當(dāng)事人依照人民調(diào)解法等法律，自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)，共同向調(diào)解組織所在地基層人民法院提出?！钡谝话倬攀鍡l規(guī)定:“人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行;不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以通過調(diào)解方式變更調(diào)解協(xié)議或者達(dá)成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人民法院提起訴訟。”

從目前的現(xiàn)行法律來看，僅在《中華人民共和國人民調(diào)解法》中規(guī)定了調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)。若其他法之后又規(guī)定了調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)，則應(yīng)將其納入第一百九十四條，這能為以后立法留下空間，有一定的可操作性。但有的學(xué)者提出這是對人民調(diào)解員工作的否定或弱化，會影響到人民調(diào)解員工作的積極性。又有學(xué)者指出，現(xiàn)行的人民調(diào)解委員會組織缺乏獨立性，本身就不能發(fā)揮其調(diào)解的作用。擔(dān)任人民調(diào)解員的，通常是基層法律服務(wù)工作者，或者是鄉(xiāng)鎮(zhèn)的司法所的工作人員，他們是“一套班子，兩個牌子”［2］。人民調(diào)解委員會組織機構(gòu)人員混合，無法發(fā)揮人民調(diào)解委員會的功效。如果當(dāng)事人調(diào)不好的，就被動員用訴訟途徑解決，然后他們毛遂自薦，代理走訴訟程序。所以一般進(jìn)行人民調(diào)解的案件要么調(diào)好了，要么沒有調(diào)好，沒調(diào)好就直接用訴訟途徑解決了。對于調(diào)好了的案件，基本上沒有進(jìn)行司法確認(rèn)。有學(xué)者調(diào)研后得出結(jié)論，有很多法院基本沒有司法確認(rèn)案件。

需要強調(diào)的是，調(diào)解制度的立法目的在于:賦予人民調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力。在實務(wù)具體操作中，需要在調(diào)解階段強化人民調(diào)解的自愿性，而非強制調(diào)解。基于此，有學(xué)者認(rèn)為要追求調(diào)解協(xié)議的實質(zhì)有效性，必須考慮到如何提高調(diào)解的自愿性問題。另外，筆者建議將人民調(diào)解辦成半官方性質(zhì)，而對于調(diào)解程序，有必要賦予當(dāng)事人的復(fù)議權(quán)，以救濟當(dāng)事人出現(xiàn)的調(diào)解不公正的問題。

如上所述，鑒于人民調(diào)解制度的適用率比較低，以及在實務(wù)中調(diào)解協(xié)議效力有限，故有的學(xué)者認(rèn)為該制度可以廢除。而支持人民調(diào)解制度的學(xué)者，認(rèn)為該制度有存在的必要。實踐中人民調(diào)解用的少，并非立法上應(yīng)討論是否存廢的原因或條件，即適用率低并不意味著有廢除的必要。另外司法確認(rèn)的執(zhí)行力目前規(guī)定于特別程序中，有的學(xué)者主張將其放到執(zhí)行程序中;但有的學(xué)者則反對將司法確認(rèn)放到執(zhí)行程序中，因為其需要預(yù)先審查，符合法律規(guī)定的，調(diào)解協(xié)議才能被裁定有效。

(三)修改后的民事訴訟法對調(diào)解制度的具體規(guī)定

調(diào)解制度貫穿于整個審判程序之中。民事訴訟法第一編總則部分第一章第九條規(guī)定(原則性規(guī)定):“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解;調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決?！钡谝痪幙倓t部分，第八章整章規(guī)定了調(diào)解制度。第二編審判程序中，第一百二十二條規(guī)定(起訴之后，立案之前的調(diào)解):“當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的例外?！钡谝话偃龡l第(二)項規(guī)定(立案之后，開庭前的調(diào)解):“開庭前可以調(diào)解的，采取調(diào)解方式及時解決糾紛?！钡谝话偎氖l規(guī)定(開庭后，判決前的調(diào)解):“法庭辯論終結(jié)，應(yīng)當(dāng)依法作出判決。判決前能夠調(diào)解的，還可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。”

關(guān)于修訂后的民事訴訟法第一百二十二條規(guī)定的“先行調(diào)解”，并不僅限于人民法院的調(diào)解，訴訟外調(diào)解亦可。那么有可能會產(chǎn)生這種情形:該案件先拿到人民調(diào)解委員會去調(diào)解，調(diào)解好了，需要進(jìn)行司法確認(rèn)的，就再到法院進(jìn)行司法確認(rèn);如果人民調(diào)解委員會沒有調(diào)解好，就再次回到法院，可由人民法院進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解好了，就沒有必要立案了;如果還沒有調(diào)解好，案件已立案，根據(jù)民事訴訟法第一百三十三條，一百四十二條的規(guī)定則可以繼續(xù)在開庭前，判決前進(jìn)行調(diào)解。但是鑒于當(dāng)前的情況，有學(xué)者表示擔(dān)憂，法官為了完成調(diào)解結(jié)案的任務(wù)指標(biāo)，第一百二十二條可能會淪落為強制調(diào)解。

二、小額標(biāo)的訴訟

(一)關(guān)于小額標(biāo)的訴訟的概況

本次民事訴訟法修改，新增了“小額標(biāo)的訴訟”，規(guī)定在簡易程序之中。第一百六十二條規(guī)定，基層人民法院和它的派出法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。

關(guān)于對“小額標(biāo)的訴訟”的規(guī)定，其源于我國“案多人少”的現(xiàn)狀(但有的學(xué)者又提出反對意見，我國法官的人數(shù)與我國人口的比例，相比于國外法官人數(shù)與人口的比例，我國法官的數(shù)量是很龐大的，但是基層人民法院確實面臨著“案多人少”現(xiàn)狀)，為了高效率的解決糾紛，所以“小額標(biāo)的訴訟”應(yīng)運而生。該規(guī)定最初是基于法院系統(tǒng)內(nèi)部推行的“小額速裁”試點，并在此基礎(chǔ)之上大量總結(jié)研究，進(jìn)而發(fā)展起來的。

(二)域外國家規(guī)定——以日本為例

在日本，有獨立的小額標(biāo)的訴訟程序，已經(jīng)誕生15年了，且運行得很好。該程序的目的在于迅速審理，迅速解決糾紛［3］。以下簡單介紹日本小額標(biāo)的訴訟程序的運作程序、原則、審判形式和相關(guān)救濟方法。

該程序的受理對象為金錢給付案件，標(biāo)的額在60萬日元(折合人民幣4.8萬元)以下。當(dāng)事人雙方享有程序選擇權(quán)(即選擇是否適用小額標(biāo)的訴訟程序):被告可拒絕啟動該程序，轉(zhuǎn)而適用一般程序，但是選擇的次數(shù)有限;另外被告不能提反訴。審理方式基本上是獨任審理，實行一日審理原則(一次開庭，當(dāng)庭宣判裁決)，并采用圓桌會議的形式，以拉近距離。關(guān)于金錢支付，可采用分期支付。對于裁定的結(jié)果，原則上是不受理上訴，但是違憲(程序上、實體上)，則轉(zhuǎn)為普通程序進(jìn)行上訴審，但是此種情況很少。另外，對該判決的結(jié)果，可以提出異議(由原審法院法官進(jìn)行異議審核)，異議成功則轉(zhuǎn)為普通基層法院審理。

該程序最重要的原則是“一日審理原則”:當(dāng)事人一次出庭，法院在審判當(dāng)日下達(dá)判決書，以迅速解決糾紛。這要求當(dāng)事人在庭審前做好充分準(zhǔn)備，法院也設(shè)立了專門的講解員，對訴訟的當(dāng)事人進(jìn)行釋明，主要內(nèi)容是相關(guān)程序事項。比如，通過告知“小額標(biāo)的訴訟程序說明書”，小額標(biāo)的訴訟程序的要點，如具體的流程，如何舉證、質(zhì)證等等，以達(dá)到預(yù)期一日審理解決問題。雖然在律師等法律人眼里，上述事項都是很基礎(chǔ)性的，但是對雙方當(dāng)事人而言，卻是比較復(fù)雜和棘手的。通過充分的庭前準(zhǔn)備，以實現(xiàn)一日審理，處理糾紛。但是“一日審理原則”也不是絕對的，特殊情況下是不適用的。具體情形為:(1)證人因故不能出庭;(2)證據(jù)問題，如不可抗力等原因?qū)е碌模蛘哂行伦C據(jù);(3)案件復(fù)雜，其花費的時間超過預(yù)期;(4)當(dāng)事人提出了新的訴訟主張。據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，在2011年，小額訴訟案件17 841中，80%的案件為一次審理。在已審結(jié)的案件中，判決結(jié)案的40%，和解結(jié)案的33.4%，撤訴結(jié)案的20.4%，為當(dāng)事人合意解決的案件。

但是，該制度也有不當(dāng)之處:(1)將內(nèi)容復(fù)雜的案件拿到小額訴訟標(biāo)的程序;(2)將大額標(biāo)的案件中的小部分標(biāo)的放到小額訴訟標(biāo)的程序，比如，當(dāng)事人將300多萬日元中的60萬日元放到該程序來審理，這通常是當(dāng)事人對此制度旨意不理解造成的。

(三)理論探討

結(jié)合現(xiàn)行民事訴訟法對“小額標(biāo)的訴訟”的規(guī)定，理論界的學(xué)者教授對該制度進(jìn)行了以下相關(guān)探討和研究。

首先，不少的學(xué)者、教授對該規(guī)定的程序正當(dāng)性和公正表示質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為:必須處理好“正義”與“小額標(biāo)的訴訟效率”兩者的關(guān)系，原則上是公平正義優(yōu)先，兼顧效率［4］。而規(guī)定“一審終審”是“效率”優(yōu)先，公正其后，這明顯是本末倒置，突破了程序與實體正義。沒有合理的程序規(guī)范就可能導(dǎo)致實體正義得不到實現(xiàn)。作為大陸法系國家，通常得把法律制定得精密一些，因為我們的法官與英美法系法官的素質(zhì)、能力有較大的差距(當(dāng)然也有制度層面的影響)。陳剛教授認(rèn)為此規(guī)定過于粗糙，司法實踐中難以施行，會導(dǎo)致法官較大自由裁量權(quán)問題，以及當(dāng)事人如何救濟的問題，而這些問題的解決，很大程度上得依賴最高人民法院的具體的司法解釋。對此，有的學(xué)者主張立法解釋;有的則主張新引入ADR制度;有的則主張選擇替代性解決機制，如設(shè)立調(diào)解與速裁分院;還有學(xué)者主張按照案件的繁簡、數(shù)額和性質(zhì)，對民事訴訟程序進(jìn)行分化、改造，以期解決現(xiàn)行框架制度下的問題，等等。

其次，更多的學(xué)者則從現(xiàn)實角度考慮如何實施和完善此立法規(guī)定。北京大學(xué)的傅郁林教授主張，現(xiàn)在這個“小孩已經(jīng)生下來了”，我們得考慮“小孩成長的相關(guān)問題”。因此，從實務(wù)的角度，要思考如何運行該規(guī)定，以確保其高效率解決糾紛，又能彰顯出法律的公平正義?！靶☆~標(biāo)的訴訟”就是用來快捷解決老百姓的糾紛，但缺乏事先的程序保障權(quán)(根據(jù)人大法工委的意思，該規(guī)定是強制適用，當(dāng)事人不能選擇)和事后的救濟。因此，“小額標(biāo)的訴訟”必須嚴(yán)格限制適用范圍，即“四要件說”——事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大的簡單的民事案件，以及標(biāo)的額“30%以下”的特殊規(guī)定［5］。另外，需要一些程序配套制度，以對接民事訴訟法第一百三十三條規(guī)定的“案件分流”。

最后，有的學(xué)者主張借鑒國外的小額標(biāo)的訴訟程序。在國外，很多國家如日本、韓國等，都有獨立的小額標(biāo)的訴訟程序，而我國將“小額標(biāo)的訴訟”規(guī)定在簡易程序之中。有的學(xué)者形象地比喻，它與簡易程序的關(guān)系像“俄羅斯套娃”。既然是簡易程序中的一部分，有的學(xué)者主張“堅持理性對待兩審終審，例外對待小額標(biāo)的訴訟的一審終審”。因為通過簡易程序?qū)徖淼陌讣瓌t上是可以上訴和再審的，而小的標(biāo)的一審終審，不允許上訴［6］。關(guān)于能否再審的問題，不同學(xué)者對此有不同的看法:有的從效率的層面上，認(rèn)為其不應(yīng)該進(jìn)行再審，如果允許再審，怎么保障其快速解決糾紛的目的;有的表示小額標(biāo)的訴訟當(dāng)事人的救濟不允許上訴，可以通過再審救濟;還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將“小額標(biāo)的訴訟”，作為新的獨立訴訟為發(fā)展方向;也有學(xué)者從其法理、現(xiàn)實性、程序的功能性、比較法的方向，以及司法傳統(tǒng)和司法解釋等方面，做了相關(guān)充分論證［7］。

綜上所述，“小額標(biāo)的訴訟”規(guī)定的目的在于對基層案件糾紛的快速解決，它有嚴(yán)格的適用條件。它不是新的訴訟程序，只是簡易程序中的一種特殊規(guī)定，從法律條文規(guī)定來說不能將其理解為獨立的訴訟程序。關(guān)于救濟問題和能否再審的問題，從字面意義上講，再審是沒有問題的，但對其當(dāng)事人的救濟采用再審，顯然違背了其規(guī)定的初衷。另外，確實有必要將它的救濟渠道設(shè)置完備，比如“對小額標(biāo)的訴訟”的裁決的異議等。

［1］田平安.民事訴訟法［M］.北京:法律出版社，2009:12.

［2］范愉.小額訴訟程序研究［J］.中國社會科學(xué)，2001(10):35.

［3］潘劍鋒，齊華英.試論小額訴訟制度［J］.法學(xué)論壇，2001(9):87.

［4］畢玉謙.關(guān)于在民事訴訟中設(shè)立小額訴訟程序的思考［J］.法律適用，2006(03):43.

［5］齊樹潔.構(gòu)建小額訴訟程序若干問題之探析［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2012(5):103.

［6］鄔硯.附帶民事訴訟限制賠償范圍的反思與矯正兼論附帶民事訴訟執(zhí)行難的解決對策［J］.重慶師范大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2011(6).

［7］余海燕.我國民法解釋方法的理論依據(jù)和價值取向——以概念法學(xué)為視角［J］.重慶三峽學(xué)院學(xué)報，2011(1).

(責(zé)任編輯 彭志強)