紀(jì)建文

(山東財經(jīng)大學(xué)，山東濟(jì)南250014)

恰如“平等”，自近代以來，“平等就業(yè)”即獲得了國際輿論上的正當(dāng)性并成為世界大多數(shù)國家法治實踐中的重要一環(huán)。平等就業(yè)其實涵蓋了就業(yè)機(jī)會平等、報酬(待遇)平等及對弱者的特殊保護(hù)(如對處于經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期婦女的特殊保護(hù))以達(dá)到就業(yè)結(jié)果平等等各個方面的內(nèi)容。①在以上三項內(nèi)容中，平等的就業(yè)機(jī)會至關(guān)重要，這不僅因為它是后二者的基礎(chǔ)，而且雇傭雙方一旦簽訂勞動合同，由于勞動合同相對較長的期限及用人單位內(nèi)部工資、晉級制度及國家法律的剛性限制，勞動過程中不平等的現(xiàn)象相對較少發(fā)生也較容易校正。有鑒于此，本文將主要在“機(jī)會”意義上探討平等就業(yè)問題。當(dāng)下大多數(shù)國家都奉行“平等就業(yè)”的價值指針，并通過相關(guān)法律對勞動力市場進(jìn)行規(guī)制，我國也不例外。但隨著社會就業(yè)壓力越來越大，作為機(jī)會意義上平等就業(yè)之反面的“就業(yè)歧視”問題卻日益凸顯。一般而言，就業(yè)歧視主要包括性別歧視、年齡歧視、疾病歧視、體貌歧視、地域歧視、學(xué)歷歧視等。其中性別歧視的涉及面相對更廣，也是本文重點探討的論題。根據(jù)1958年國際勞工組織通過的《關(guān)于就業(yè)及職業(yè)歧視的公約》的規(guī)定，“就業(yè)中的性別歧視”就是基于性別的任何區(qū)別、排斥或特惠，“其后果是取消或損害就業(yè)方面的機(jī)會平等或待遇平等”，但“基于特殊工作本身要求的任何區(qū)別、排斥或特惠，不應(yīng)視為歧視”。本文中，我們將首先從法社會學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度探討性別就業(yè)歧視的發(fā)生機(jī)理，然后對國內(nèi)相關(guān)立法及其實施效果進(jìn)行評價，并在進(jìn)一步了解美國相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，提出性別平等就業(yè)立法的應(yīng)然狀態(tài)，同時對法律的可能作用領(lǐng)域做出應(yīng)有的反思。

一、國家與企業(yè):國家目標(biāo)與組織目標(biāo)的背離

在每年的國際勞動婦女節(jié)前后及學(xué)生畢業(yè)季，“性別平等就業(yè)”的話題都會被老調(diào)重談，各種調(diào)查隨之展開，制定《反就業(yè)歧視法》的提議也會一遍遍進(jìn)入人們的視野。如2007年江蘇省婦聯(lián)的一個專題調(diào)研顯示:80%的女大學(xué)生在就業(yè)中遭遇性別歧視，有34.3%的女生有過多次被拒經(jīng)歷。廈門大學(xué)的調(diào)查顯示:在相同條件下，女畢業(yè)生就業(yè)機(jī)會只有男畢業(yè)生的87.7%。女畢業(yè)生初次就業(yè)率僅為63.4%，比男畢業(yè)生低8.7%。②而勞動和社會保障部曾對62個定點城市的調(diào)查結(jié)果顯示，有67%的用人單位提出了性別歧視，或明文規(guī)定在聘用期內(nèi)不得懷孕生育;中西部省區(qū)80%以上的應(yīng)屆畢業(yè)女生在求職過程中遭到過“性別歧視”。③此外，在主要為逃避就業(yè)而引發(fā)的中國方興未艾的考碩及愈演愈烈的考博熱潮中，應(yīng)屆女生的比例也往往高于應(yīng)屆男生，這也從側(cè)面反映了女性求職的艱難。面對以上諸種問題，出于學(xué)者良知的道德呼喚又往往顯得蒼白乏力。本文中，我們暫且不論國家立法對此已經(jīng)做了什么以及能做什么，而首先分析該現(xiàn)象產(chǎn)生的法社會學(xué)原因。

非常明顯，在性別平等就業(yè)所涉及的主體中，國家及作為求職者的女性或通過制定相關(guān)立法、政策努力推動性別平等就業(yè)或希望實現(xiàn)性別平等就業(yè)，而作為職位提供者的用人單位卻在有意無意阻礙著這一進(jìn)程。那么原因又是什么呢?

對于用人單位在招聘過程中經(jīng)常采納的“男性優(yōu)先”標(biāo)準(zhǔn)，一家私企人力資源部的經(jīng)理這樣解釋:“對我們這些小企業(yè)來說，招個女職員過不了兩三年，她就得懷孕歇產(chǎn)假，解聘吧，違犯《勞動法》;養(yǎng)著吧，對企業(yè)來說也是不小的負(fù)擔(dān)，按法律用工單位還要提供工資。此外有孩子的女職工肯定會在照顧孩子以及家庭方面投入比男職工更多的精力，如果從企業(yè)經(jīng)營管理尤其是企業(yè)效益的角度來講，用女職工多的企業(yè)就比用男職工多的企業(yè)付出的成本高，所以現(xiàn)在我們干脆不招女的?！雹艽送?，不雇傭女性的可能因素還有:女性雇員一般要比男性雇員早一些退休，而女性的預(yù)期壽命一般比男性長，雇傭女性意味著額外福利成本增加，女雇員不方便值通宵夜班，不方便出差，女雇員相對更加感性等。據(jù)調(diào)查，在中國的勞動力市場上，歧視女性的不僅僅是大大小小的企業(yè)，更有一些機(jī)關(guān)、事業(yè)單位，盡管全部或部分接受國家財政撥款的后者，“成本”觀念稍顯淡薄，卻普遍認(rèn)為女性在結(jié)婚、生育等階段及日常生活中會耗費(fèi)大量時間、精力于工作以外的事情，并因此導(dǎo)致工作效率降低、工作過程中斷。

由此看到，若不考慮微觀層面?zhèn)€別行業(yè)特殊的性別要求，而從宏觀視角站在單位的立場上，將各單位視為理性的、追求財富最大化的組織，不雇傭或僅雇傭少量女性(受“男女搭配，干活不累”觀念的影響而做出的理性選擇)才是符合組織利益的選擇。然而，若從國家或社會層面來看，盡管物質(zhì)生活的極大豐富及新生活方式的出現(xiàn)使家庭內(nèi)部分工發(fā)生些許變化，但女性仍然在為家庭、社會、國家的延續(xù)做著突出貢獻(xiàn)，因此強(qiáng)調(diào)對女性的尊重，對婦女平等就業(yè)權(quán)的保障乃為合情合理之事。此外，保障婦女的平等就業(yè)權(quán)也能促進(jìn)社會職位競爭，從而進(jìn)一步提高生產(chǎn)效率，因此是符合國家利益的決策。

對企業(yè)(單位)來說，若實現(xiàn)國家利益，則意味著更多的成本付出及更少的直接收益，［1］(P37)組織利益明顯與國家利益背離。這表明，性別平等就業(yè)的實現(xiàn)無法單純仰賴企業(yè)的自覺，而必須依靠外在的壓力。然而，從另一方面來看，接受與男性雇員差不多數(shù)量的女性雇員卻一定會降低企業(yè)利潤，從而侵犯企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)。因此，該問題如侵權(quán)一樣，同樣具有相互性。［2］(P4)而我們要思考的問題也隨之轉(zhuǎn)變?yōu)?是允許國家利益侵犯企業(yè)(組織)利益，還是允許企業(yè)(組織)利益侵犯國家利益?

二、本土資源:我國性別平等就業(yè)立法評析

對于我國目前存在的性別就業(yè)歧視，許多學(xué)者、人大代表、媒體認(rèn)為必須通過立法明確禁止對婦女的就業(yè)性別歧視，包括在就業(yè)領(lǐng)域禁止帶有性別歧視的招聘啟事和以性別為由不錄取女性等，以創(chuàng)造一個男女平等的就業(yè)環(huán)境。不難看出，以上觀點成立的前提是:立法不完善是性別不平等就業(yè)現(xiàn)象存在的重要原因。那么，我國的相關(guān)立法是否果真不完善，而“禁止帶有性別歧視的招聘啟事和以性別為由不錄取女性”的規(guī)定果真可以發(fā)揮點石成金的作用嗎?下文中，我們將從中國加入的國際條約和國內(nèi)立法兩方面對中國的性別平等就業(yè)立法現(xiàn)狀進(jìn)行分析。

(一)國際條約

在我國已經(jīng)加入的公約中，對性別平等就業(yè)做出規(guī)定的主要有《世界人權(quán)宣言》《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》《關(guān)于就業(yè)及職業(yè)歧視的公約》及《消除對婦女一切歧視公約》?！妒澜缛藱?quán)宣言》第23條第1款規(guī)定，“人人有權(quán)工作、自由選擇職業(yè)、享受公正和合適的工作條件并享受免受失業(yè)的保障?！薄督?jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》第6條第1款規(guī)定，“本公約締約各國承認(rèn)工作權(quán)，包括人人應(yīng)有機(jī)會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權(quán)利，并將采取適當(dāng)步驟來保障這一權(quán)利?！薄蛾P(guān)于就業(yè)及職業(yè)歧視的公約》是世界勞工組織制定的有關(guān)不受歧視地獲得工作的最詳細(xì)的文件，尤其是其第2條規(guī)定，“本公約對其生效的每一成員承擔(dān)宣布并執(zhí)行一種旨在以適合本國條件及習(xí)慣的方法促進(jìn)就業(yè)和職業(yè)方面的機(jī)會平等和待遇平等的國家政策，以消除就業(yè)和職業(yè)方面的任何歧視?！?980年12月4日對中國生效的《消除對婦女一切歧視公約》第11條第1款規(guī)定“締約各國應(yīng)采取一切適當(dāng)措施，消除在就業(yè)方面對婦女的歧視，以保證她們在男女平等的基礎(chǔ)上享有相同權(quán)利，特別是……享有相同就業(yè)機(jī)會的權(quán)利，包括在就業(yè)方面相同的甄選標(biāo)準(zhǔn)”。此外，還有全球首個道德規(guī)范國際標(biāo)準(zhǔn)，即《社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)》(SA8000)，SA8000規(guī)定了企業(yè)必須承擔(dān)的對社會和利益相關(guān)者的責(zé)任，規(guī)定“公司不得因種族、社會階層、國籍、宗教、殘疾、性別、性取向、工會會員或政治歸屬問題等而對員工在聘用、薪酬、訓(xùn)練機(jī)會、升遷、退休等方面有歧視行為”。

(二)國內(nèi)立法

我國國內(nèi)法律主要從三個方面來保障性別平等就業(yè):憲法、婦女權(quán)益的特殊保障和勞動法?！吨腥A人民共和國憲法》第33條第2款規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”;第3款規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”;第42條第1款規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”;第48條規(guī)定“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權(quán)利。國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部”。

作為婦女權(quán)益保障之憲章的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》除在第1章《總則》中重申憲法的規(guī)定外，更是在第4章《勞動和社會保障權(quán)益》中分別規(guī)定了婦女在就業(yè)機(jī)會、報酬、晉級等方面同男性所享有的平等權(quán)利，并通過對婦女的特殊保護(hù)來達(dá)到與男性同等待遇的目的。關(guān)于就業(yè)機(jī)會，《婦女權(quán)益保障法》第23條規(guī)定“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)”。

勞動法領(lǐng)域中保障男女平等就業(yè)的法律主要有《中華人民共和國勞動法》，其第3條規(guī)定“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”;第12條規(guī)定“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”;第13條規(guī)定“婦女享有同男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)?！薄吨腥A人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》第3條、第25條、第27條對性別平等就業(yè)進(jìn)行了規(guī)定。在《中華人民共和國公務(wù)員法》中，也體現(xiàn)了平等競爭的原則。此外，《女職工特殊勞動保護(hù)條例(修訂草案)》也正處于公開征求意見的階段。

與以上法律相關(guān)的責(zé)任條款是《就業(yè)促進(jìn)法》第62條，其內(nèi)容是“違犯本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”;第68條規(guī)定“違犯本法規(guī)定，侵害勞動者合法權(quán)益，造成財產(chǎn)損失或者其他損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

由上可知，中國關(guān)于平等就業(yè)立法的邏輯是:平等的就業(yè)機(jī)會是公民，尤其是婦女實現(xiàn)勞動權(quán)，進(jìn)而實現(xiàn)生存權(quán)的前提，因此是一項前提性的權(quán)利，其意義恰如知情權(quán)之于表達(dá)自由。因此，不僅由《憲法》予以首肯，而且分別由《婦女權(quán)益保障法》和《勞動法》《就業(yè)促進(jìn)法》予以重申。對于該立法進(jìn)路，我們的第一個質(zhì)疑是:分別在婦女權(quán)益保障和勞動領(lǐng)域發(fā)揮巨大作用的《婦女權(quán)益保障法》和《勞動法》《就業(yè)促進(jìn)法》除繼續(xù)弘揚(yáng)憲法精神外，對憲法的具體化僅僅體現(xiàn)在“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)”上，而沒有做出更為細(xì)致的規(guī)定。而學(xué)者所建議增加的“禁止帶有性別歧視的招聘啟事和以性別為由不錄取女性”的規(guī)定也并沒有比目前更細(xì)致多少。如若我們能對此有所注意，即會發(fā)現(xiàn)若依然延續(xù)這種立法思路，則難以對相關(guān)規(guī)則再做進(jìn)一步的改進(jìn)。

我們的第二個質(zhì)疑是:盡管由于《就業(yè)促進(jìn)法》的施行，而有了關(guān)于侵犯性別平等就業(yè)的法律責(zé)任的規(guī)定，但該規(guī)定仍然過于宏觀而缺乏可操作性。這使相關(guān)立法效果大打折扣，華麗尊貴的立法僅僅淪落為普通道德輿論。就筆者有限的統(tǒng)計來看，在我國鮮有關(guān)于性別平等就業(yè)歧視的案例。而事實上，所有發(fā)生在尋求就業(yè)機(jī)會過程中的歧視都難以得到法律救濟(jì)。⑤此外，即便遭遇歧視的女性求職者最終選擇了起訴，仍然有難題擺在她們面前:法律如何配置舉證責(zé)任?“歧視”標(biāo)準(zhǔn)如何認(rèn)定?

三、他山之石:美國的性別平等就業(yè)立法與實踐

美國是世界上人力資源最復(fù)雜的地方，其社會人力資源配置無疑也走在世界前列，但這并不意味著男女可以完全平等就業(yè)。在職業(yè)歧視方面，美國大多數(shù)婦女仍然集中在辦公輔助工作、銷售員和一般技術(shù)人員等低收入職業(yè)，任職于機(jī)構(gòu)或企業(yè)最高領(lǐng)導(dǎo)層或責(zé)任層的比例很低。但是隨著聯(lián)邦政府消除歧視計劃的實施和美國民眾反歧視意識的覺醒，美國社會公平就業(yè)的進(jìn)程正被大大地向前推進(jìn)。本部分，我們將深入探討美國的性別平等就業(yè)立法，希望能獲得一些啟迪。

在成文法方面，美國憲法首先把公民就業(yè)權(quán)列為公民的基本權(quán)利。此后，美國國會1946年通過《就業(yè)法》。⑥1964年通過的《民權(quán)法案》第7條規(guī)定，禁止在雇傭中明顯地排斥女性，同時特別設(shè)立平等就業(yè)機(jī)會委員會(Equal Employment Opportunity Commission，EEOC)，根據(jù)《聯(lián)邦機(jī)構(gòu)平等就業(yè)機(jī)會申訴處理規(guī)則》來接受投訴、調(diào)查、調(diào)解合理的投訴。這項立法最主要的目的是消除基于種族和性別的雇傭歧視，幫助女性獲得以前就離她們很近的工作機(jī)會，消除僅適用于女性而不適用于男性的附加要求的限制，并幫助對抗歧視慣例。據(jù)此，除非對于工作是必要的，否則在雇傭中不允許基于性別進(jìn)行差別對待?！毒蜆I(yè)法》和《民權(quán)法案》為美國社會的公平就業(yè)奠定了法律基石;在隨后的幾十年中，美國在性別平等就業(yè)立法方面又推出了《平等就業(yè)機(jī)會法案》，由勞工部負(fù)責(zé)實施，勞工部下設(shè)婦女局，這是惟一一個聯(lián)邦政府層面的維護(hù)婦女利益的組織，任務(wù)是系統(tǒng)地制定標(biāo)準(zhǔn)或政策，改善婦女工作條件，增加婦女工資福利，提高婦女的就業(yè)機(jī)會。

除通過國會立法和行政命令來保障性別平等就業(yè)外，普通法也推動了性別平等就業(yè)的進(jìn)程。近代以來，促進(jìn)性別平等就業(yè)被確立為一項企業(yè)義務(wù)。此前雇傭關(guān)系被美國普通法視為一種任意關(guān)系，因此除非勞資雙方有明確相反的約定，否則勞資雙方皆可任意終止雇傭關(guān)系;換言之，無論雇主是否有正當(dāng)理由，皆可單方面任意終止雇傭關(guān)系、拒絕雇傭女性求職人、將較差的工作分配給少數(shù)族裔受雇人或拒絕給予身心障礙受雇人升遷的機(jī)會。⑦受普通法的影響，20世紀(jì)初時，美國聯(lián)邦最高法院仍主張除非勞資之間有相反約定，否則任何限制雇主解雇受雇人權(quán)利的法律都違犯了憲法關(guān)于雇主契約自由的規(guī)定。⑧聯(lián)邦最高法院的此項見解在后來受到挑戰(zhàn)，許多州法院認(rèn)為雇主固然有權(quán)解雇受雇人，但此種權(quán)利并非絕對，必須受到兩個限制:一是雇主不得在違反重要公共政策的情形下行使其解雇權(quán)，二是雇主不得在違反“誠信與公平交易的義務(wù)”的情形下終止雇傭關(guān)系。⑨美國聯(lián)邦最高法院在1930年代中期改變其過去主張，認(rèn)為國會有權(quán)訂定法律規(guī)范雇主的雇傭措施，也就是說，當(dāng)國會立法禁止雇主的就業(yè)歧視行為時，并不會違犯憲法對雇主的自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的保障。⑩較有影響的案例是EEOC v.Sears Roebuck?和 International Union，UAW v.Johnson Controls，Inc.?等。

相比我國的性別平等就業(yè)立法，美國的相關(guān)立法及典型案例具有如下特點:第一，“歧視”概念處于動態(tài)的、被逐步細(xì)化的過程中，從最初的原則性規(guī)定發(fā)展到目前包括了由女性自己而非雇主決定是否適合某個職位、看起來中立但結(jié)果造成歧視、托辭性理由等含義，而在這個過程中，最高法院的司法解釋權(quán)是至關(guān)重要的因素;第二，許多案件都是以集團(tuán)訴訟的方式出現(xiàn)，根據(jù)布萊克關(guān)于原、被告雙方力量對比的法社會學(xué)理論，［3］(P4)可以看出集團(tuán)訴訟使原本作為弱者的原告方力量顯著增強(qiáng);第三，平等就業(yè)機(jī)會委員會對性別平等就業(yè)的促進(jìn)起到了很大的作用，他們不僅調(diào)解雇員、雇主之間的關(guān)系，更重要的，他們在調(diào)查之后，通常站在雇主的對立面，代理雇員進(jìn)行集團(tuán)訴訟，或通過支持應(yīng)聘者起訴的方式來增加其在訴訟過程中適用的法律量;第四，關(guān)于舉證責(zé)任的分擔(dān)，不是由應(yīng)聘者而是由雇主承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，以進(jìn)一步增加原告獲勝的可能性;第五，對敗訴的被告課以懲罰性的賠償金。

四、沖突消解:外部性內(nèi)化之道

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來看，企業(yè)為實現(xiàn)利益最大化而拒絕雇傭女性雇員的行為具有負(fù)面的外部性——降低女性的社會地位、不利于女性經(jīng)濟(jì)、政治權(quán)利的維護(hù)及表達(dá)、不利于社會安定、國家經(jīng)濟(jì)進(jìn)步等。在美國普通法早期，允許企業(yè)不承擔(dān)這種外部性，此時的狀態(tài)恰如允許侵權(quán)者不為其侵權(quán)行為承擔(dān)任何責(zé)任，因此會導(dǎo)致侵權(quán)者的更加恣意妄為;而后來普通法則要求企業(yè)將該外部性內(nèi)化，以實現(xiàn)“自己責(zé)任”。由此看出，要求企業(yè)給予女性平等的就業(yè)機(jī)會并非使其承擔(dān)額外的責(zé)任或社會義務(wù)，而是企業(yè)作為經(jīng)營主體本來應(yīng)承擔(dān)的自己義務(wù)。因此，從社會總體來看，確立企業(yè)促進(jìn)性別平等就業(yè)的義務(wù)是財富最大化的選擇。美國性別平等就業(yè)政策之所以出現(xiàn)這一變化，則是因為社會進(jìn)步、女權(quán)運(yùn)動的發(fā)展以及女性工作能力的被逐步證實使人們關(guān)于前述外部性的“知識”發(fā)生了變化:［4］(P91)不雇傭女性的負(fù)面影響并非可以被忽略不計，而是極其顯著。另一方面，也應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)企業(yè)雇傭女職工后，也會出現(xiàn)由企業(yè)進(jìn)行成本投入而由家庭、國家、社會受益的情況，如女雇員，尤其是作為母親的女雇員一般會將較多的精力、時間用于家庭而非工作上，這不僅使家庭生活因此改善，也會使國家、社會生活更加融洽，我們權(quán)且稱此類成本為“外部成本”。

那么，究竟應(yīng)如何解決組織利益與國家利益的沖突?稍做分析，便可知道大致存在三條路徑:補(bǔ)償、獎勵或懲罰。所謂補(bǔ)償，即由國家替企業(yè)分擔(dān)一部分“外部”成本，如發(fā)展社會保障，由國家支付女性的生育保險費(fèi);發(fā)展服務(wù)業(yè)，創(chuàng)造寬容的社會環(huán)境，將女性從繁重的家務(wù)中解脫出來等。所謂獎勵，即政府對能自主促進(jìn)性別平等就業(yè)的企業(yè)給予金錢或非金錢(如榮譽(yù)等)形式的獎勵。需要說明的是，只有當(dāng)企業(yè)所得的獎勵收益——可能的金錢收益或因可能得到的榮譽(yù)而增加的潛在收益——大于其因雇傭女性而可能多耗費(fèi)的成本時，這種方法才奏效。而事實上，并非每個企業(yè)都能得到政府獎勵，而其潛在的投入則有可能無限大，因此，獎勵將不能有效的刺激企業(yè)為女性提供平等的就業(yè)機(jī)會。所謂懲罰，則主要是指對在雇傭過程中存在性別歧視的雇主施以金錢形式的懲罰?？紤]到在社會整體就業(yè)職位緊張的狀況下，作為女性個人的應(yīng)聘方和企業(yè)之間懸殊的力量對比關(guān)系，以及大多數(shù)應(yīng)聘者因證據(jù)的難以獲取、較高的訴訟成本(時間、精力、聲譽(yù))和訴訟風(fēng)險而放棄訴訟、忍氣吞聲，并因此使企業(yè)在大多數(shù)時候免于遭受懲罰的幾率，懲罰的數(shù)額應(yīng)當(dāng)極其高昂，即遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于企業(yè)應(yīng)對個別勝訴的個人、群體支付的補(bǔ)償。此外，由于求職過程的個別性和求職者與單位之間關(guān)系的短暫性，面對單位的不平等待遇，原子化的求職者個人也難以做出有效的抵抗，如若能通過某種平臺，將受歧視的求職者聯(lián)合起來，或國家專門成立一個能讓求職者方便的接近能代表其利益的組織，也能對單位起到有效的制約作用。

五、反思:法律的可能作用領(lǐng)域

在對性別平等就業(yè)問題進(jìn)行法社會學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，并比較中美的性別平等就業(yè)立法及實踐差異后，我們至少可以得到如下結(jié)論:性別平等就業(yè)立法的主要努力方向不應(yīng)該是沒有責(zé)任大廈支撐的口號式規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)做如下三方面的努力:其一，確定“歧視”的具體含義及判斷標(biāo)準(zhǔn);其二，設(shè)立懲罰性的賠償制度;其三，確認(rèn)“舉證責(zé)任倒置”原則。

分析至此，我們對女性不能獲得平等就業(yè)機(jī)會的擔(dān)憂并沒有得到太多緩解，因為即便這樣的一部法律出臺后，我們?nèi)匀粚烤褂卸嗌偃嗽敢馓崞鹪V訟持有疑問，而該問題的癥結(jié)在于中國沒有一個像EEOC這樣專業(yè)化的執(zhí)行機(jī)構(gòu)來處理歧視和促進(jìn)平等，這不僅使法律的利用量減少，更使得企業(yè)受懲罰的幾率大大降低，因此而更加僥幸。

于是，我們又產(chǎn)生了一個顛覆性的質(zhì)疑:在目前的條件下，如果已經(jīng)能夠預(yù)見性別平等就業(yè)立法不甚顯著的立法效果，那么該問題又是否主要是一個法律問題?正如已經(jīng)看到的，性別平等就業(yè)的促進(jìn)所真正依賴的其實是EEOC這樣的組織，是國家承擔(dān)原本由企業(yè)承擔(dān)的生育保險費(fèi)，是國家通過發(fā)展社會服務(wù)體系將女性從家庭中解放出來，創(chuàng)造寬松的社會環(huán)境，或者，更關(guān)鍵也是更直接的，是全體女性像乙肝病毒攜帶者那樣的自覺。?這后面幾項卻分明屬于政策或社會范疇，即性別平等就業(yè)問題的解決主要依靠的其實不是法律，而是其它社會因素!

由此想到，當(dāng)下“法律帝國”、“法律信仰”、“法治”等觀念的流行使法律正在扮演著一個無所不能的角色。然而，過多功能的賦予使法律在庸俗化的同時，也負(fù)重累累、苦不堪言。筆者曾撰文指出，可以歸納為合作及熟人社會的領(lǐng)域及主要借助私力救濟(jì)的糾紛解決基本上是法律的真空地帶。［5］(P15－16)實現(xiàn)合作的前提是交易成本不至于過高;在熟人社會中，私人監(jiān)控機(jī)制發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。在這二者中，都表現(xiàn)為法律“合理”的缺席。如簡單合同的訂立依據(jù)的主要不是法律，而是當(dāng)事人雙方的談判;而解決家庭暴力及其他婚姻問題的關(guān)鍵也主要不是法律，而是私人之間有效的監(jiān)控與懲罰。而之所以借助私力救濟(jì)，則是因為訴諸公力救濟(jì)的成本太高了。概言之，法律的作用領(lǐng)域僅為交易成本較高且適用法律的成本較低的陌生人社會。當(dāng)然，法律的作用領(lǐng)域并非固定不變，而是可以隨外部因素的變化而變化。

在當(dāng)下中國，“性別平等就業(yè)”在嚴(yán)格意義上不是一個法律問題的原因即為以上第二個方面——過高的訴訟成本使訴訟成為不能。如果女性求職者能夠通過恰當(dāng)?shù)乃搅葷?jì)解決這一問題，倒也無妨。但問題是，較大的力量懸殊使女性求職者難以獲得恰當(dāng)?shù)乃搅葷?jì)，因此，通過法律的公力救濟(jì)便成為惟一的解決途徑。問題也在此時轉(zhuǎn)變?yōu)樵诹⒎ㄍ晟频那疤嵯?，?yīng)如何降低女性求職者的訴訟成本，而方式則為前文指出的建立EEOC這樣的組織，以及全體女性求職者團(tuán)結(jié)的自覺。由此，性別平等就業(yè)問題才可能借助司法而真正走進(jìn)法律領(lǐng)域。

注釋:

①如從名稱上看，由國務(wù)院法制辦于2011年11月21日發(fā)布并向公眾公開征求意見的《女職工特殊勞動保護(hù)條例(修訂草案)》就特別強(qiáng)調(diào)“特殊”二字。

②《就業(yè)歧視花樣繁多 危害潛伏》，http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2009 －12/24/content_2010425.htm?node=5955。最近訪問日期，2011年4月18日。

③《近七成單位招聘限制性別 八成女大學(xué)生求職遇歧視》，http://www.sh.xinhuanet.com/2006 －03/09/content_6425595.htm。最近訪問日期，2011年4月18日。

④《就這樣遭遇性別歧視》，http://news.sina.com.cn/o/2007 －01－06/085410936205s.shtml。最近訪問日期，2011年4月18日。

⑤在被稱為是“天津乙肝歧視第一案”(該案同時被評為中華全國律師協(xié)會和《法制日報》聯(lián)合主辦的“2006年中國十大影響性訴訟”之首)的楊某訴中鐵研究院案件中，楊某的訴訟理由是“用人單位違約”，并違犯了《傳染病防治法》第16條不得歧視病原攜帶者的規(guī)定。

⑥Stephen K.Bailey，Congress Makes a Law:The Story Behind the Employment Act of 1946，Columbia Univ.1965.

⑦參見 Payne v.Western＆ A.R.R.Co.，81 Tenn.507，519－20(1884);Martin v.New York Life Ins.Co.，148 N.Y.117，42 N.E.416(1895).

⑧參見 Adair v.United States，208 U.S.161，28 S.Ct.277，52 L.Ed.436(1908);Coppage v.Kansas，236 U.S.1，35 S.Ct.240，59 L.Ed.441(1915).

⑨MACK A.PLAYER，EMPLOYMENTDISCRIMINATIONLAW3－9(1988).

⑩關(guān)于此點，參見NLRB v.Jones＆ Laughlin Steel Corp.，301 U.S.1，57 S.Ct.615，81 L.Ed.893(1937).

? 628 F.Supp.1264(N.D.Ill.1986)，aff’d，839F.2d.

? 499 U.S.187(1991).

?不僅有1600多名乙肝病毒攜帶者簽名，要求“對全國公務(wù)員錄用中限制乙肝病毒攜帶者的規(guī)定進(jìn)行違憲審查”;他們還建立了名為“肝膽相照”網(wǎng)站，在論壇中訴說遭受歧視的經(jīng)歷，交流信息和經(jīng)驗，提出反歧視的建議和行動計劃，其影響越來越大。參見林燕玲:《批準(zhǔn)和實施＜1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約＞對中國社會的影響》，載《中國勞動學(xué)院學(xué)報》(20卷)，第2期。

［1］奧爾森.集體行動的邏輯［M］.上海:上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1995.

［2］科斯.社會成本問題［A］.科斯等.財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷［C］.上海:上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1994.

［3］布萊克.法律的運(yùn)作行為［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.

［4］潘天群.博弈生存［M］.北京:中央編譯出版社，2004.

［5］紀(jì)建文.無需法律的秩序［J］.山東大學(xué)學(xué)報(哲社版)，2007，(3).