王鵬飛

(山西大學 法學院，山西 太原 030006)

偶然防衛(wèi)，是指行為人主觀上并沒有防衛(wèi)的意思也沒有面臨緊急不法侵害的認識，故意或者過失實施侵害他人法益的行為，而客觀上符合正當防衛(wèi)效果的場合。對偶然防衛(wèi)的定性，中外學者在防衛(wèi)意思是否必要的視域產生了不同的看法。本文基于結果無價值論的立場，通過比較研究偶然防衛(wèi)的特征，從而確定偶然防衛(wèi)的定性。

一、結果無價值論的立場

德國、日本等國刑法理論的通說采取了構成要件符合性、違法性、有責性的三階層體系。所謂違法，就是指行為違反法律，即行為為法律所不允許，在法律上是無價值、反價值的。［1］對于違法性的認識，結果無價值論與行為無價值論在諸多方面存在尖銳的對立:(1)違法性的本質;(2)判斷違法性的時間基點;(3)主觀正當化要素的承認;(4)違法性阻卻的一般原理等。行為無價值論與結果無價值論之爭，可謂當今刑法理論中的學派之爭。［2］

(一) 結果無價值論的基本觀點

結果無價值論是對現(xiàn)實產生的對法益的侵害或者危險所作的否定性評價。結果無價值論認為，刑法的目的是保護法益，顯示產生的對法益的侵害或者威脅則是違法性的實質。那么，沒有造成法益侵害及威脅的行為，不論如何缺乏社會的相當性和違反社會倫理，也不能以犯罪論處。既然對違法性實質的評判是根據法益是否受到現(xiàn)實的侵害或者威脅，結果無價值論同時否定主觀的正當化要素，認為對于違法性的考察應當客觀地進行，否定將故意與過失作為判斷法益是否受到現(xiàn)實的侵害或者威脅的資料。因此，根據結果無價值論的立場，故意、過失這種主觀要素不是違法要素，而是責任要素。

根據結果無價值論的立場，違法性的實質就是引起了結果無價值，那么關于違法阻卻事由的一般原理，結果無價值論采取了法益衡量的立場。法益衡量說，是指通過具體情形下各種法益的保護必要性所進行的綜合的衡量，其具體的原理是利益闕如的原理與優(yōu)越的利益的原理。根據優(yōu)越的利益的原理，對某種法益的損害是保護另一法益所必須的手段，所保護的法益與所損害的法益相等或者優(yōu)于所損害的法益時，便阻卻了行為的違法性。

(二) 結果無價值論立場下的正當防衛(wèi)

正當防衛(wèi)在刑法理論上被認為是違法阻卻事由，而且有的國家刑法規(guī)定本身就指出正當防衛(wèi)不違法。德國《刑法》第三十二條規(guī)定:“實施正當防衛(wèi)所要求的行為的，不違法?！薄盀槭棺约夯蛘咚嗣馐苷诎l(fā)生的不法侵害而實施的必要的防衛(wèi)行為，是正當防衛(wèi)?！眾W地利《刑法》第三條規(guī)定:“為使自己或者他人的生命、健康、身體的完整性免受正在發(fā)生的不法侵害而實施的必要的防衛(wèi)行為，不違法。”

結果無價值論認為，行為是否引起法益的侵害或危險是一種客觀現(xiàn)象，主觀的正當化要素不影響違法性的判斷而屬于有責性的范疇。因此，針對影響正當防衛(wèi)成立與否的防衛(wèi)意思，結果無價值論堅持防衛(wèi)意思不要說的立場。即在正當防衛(wèi)的認定上，不考慮行為人是否具有對不法侵害的防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志。張明楷教授指出:“‘為了’既是帶有濃厚主觀色彩的用語，也是表示客觀原因的用語，既然采取結果無價值論，就應當選擇‘為了’表示客觀原因的含義，而放棄防衛(wèi)意思必要說?！保?］既然采取結果無價值論而放棄了防衛(wèi)意思必要說，對正當防衛(wèi)的違法阻卻性的合理說明就集中在法益衡量的角度上了。正當防衛(wèi)是為了保護一定的法益，但行為同時侵犯了另一種法益，那么當行為保護了更為優(yōu)越或者至少同等的法益，基于法律衡量的結果，便阻卻了行為的違法性。

因此，筆者認為，在結果無價值論的立場下，正當防衛(wèi)不考慮行為人主觀的防衛(wèi)意思，當行為人的行為雖然在客觀上侵害了某種法益，但同時保護了更為優(yōu)越或者至少同等的法益，在客觀上便形成了同一時空下侵害法益對應保護法益的狀態(tài)。

二、偶然防衛(wèi)的定性說

(一) 行為無價值論立場下的觀點聚訟

1.行為無價值論的既遂說。這種觀點從防衛(wèi)意思必要說的立場出發(fā)，認為構成正當防衛(wèi)要考慮主觀的正當化要素，而在偶然防衛(wèi)的場合，事實上發(fā)生了結果且行為人不具有防衛(wèi)意思而不能阻卻行為的違法性。所以，偶然防衛(wèi)不能成為正當防衛(wèi)而成立犯罪既遂。在我國，部分學者以行為無價值論為基礎也將偶然防衛(wèi)作為犯罪的既遂來看待。他們認為，正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為要求主觀要素與客觀要素的統(tǒng)一，肯定正當防衛(wèi)的成立以防衛(wèi)意思的存在為必要條件。對于偶然防衛(wèi)應該以既遂犯處罰的理由主要是:在偶然防衛(wèi)的場合，行為人主觀上具有犯罪故意，在這種故意的支配下實施了刑法所禁止的行為，并且已經引起了符合構成要件的結果的發(fā)生，其行為完全符合了故意犯罪既遂的特征。

2.行為無價值論的未遂說。部分行為無價值論者認為，一種行為舉止，只有既不具備行為無價值也不具備結果無價值時，才可能是合法的，那么正當防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意思。日本的井田良教授指出:“從立足于行為無價值論的立場出發(fā)，要承認違法性阻卻的效果，不僅要求存在符合違法性阻卻事由的客觀事實，而且要求行為人是在認識到該事實的基礎上而實施的行為……行為人沒有認識到屬于違法性阻卻事由的事實而實施行為時，是為了實現(xiàn)其認識到的沒有被正當化的法益侵害或者危險的事實而實施行為的，故能肯定故意犯的違法性。即使偶然產生了符合違法性阻卻事由的客觀事實，也仍然存在行為無價值，行為不法被肯定?！迸既环佬l(wèi)造成了正當?shù)慕Y果，缺乏結果無價值，但存在行為無價值，因而成立犯罪未遂。

(二) 結果無價值論立場下的觀點聚訟

1.結果無價值論的未遂說。部分結果無價值論者認為，偶然防衛(wèi)雖然效果上沒有“違法的結果”，因為偶然防衛(wèi)的原因而存在法益侵害的危險，因此成立犯罪未遂。日本的西田典之教授基于結果無價值論的立場，采取防衛(wèi)意思不要說，但認為偶然防衛(wèi)應當具有未遂的可罰性。他認為，偶然防衛(wèi)確實缺乏結果無價值，但是仍存在發(fā)生法益侵害的危險，而且對方實施行為的蓋然性越低，則偶然防衛(wèi)發(fā)生法益侵害結果的危險就越高，因而認定為未遂犯。

2.結果無價值論的無罪說。部分結果無價值論者認為，偶然防衛(wèi)不成立犯罪。張明楷教授指出:“既然認為正當防衛(wèi)的成立不需要防衛(wèi)意識，那么偶然防衛(wèi)就完全符合正當防衛(wèi)的條件，因而成為違法阻卻事由?！薄芭既环佬l(wèi)成立正當防衛(wèi)，只能以無罪論處?！卑凑諒目陀^到主觀認定犯罪的路徑，應當排除犯罪的成立。林幹人指出:“不管是從事前觀察，還是從事后觀察，偶然防衛(wèi)都客觀上阻卻了作為未遂犯的不法內容的基礎，應當無罪?！?/p>

三、結果無價值論立場下的評價與定性

(一) 結果無價值論立場下的評價

從行為無價值論與結果無價值論這兩種不同的立場出發(fā)，學者們對偶然防衛(wèi)的定性問題表達了不同的觀點。通過歸納眾多學者的觀點，筆者認為，針對偶然防衛(wèi)定性的爭議問題主要集中于兩點:(1)立論是基于行為無價值論的立場還是基于結果無價值論的立場，進而產生堅持防衛(wèi)意思必要說還是防衛(wèi)意思不要說;(2)偶然防衛(wèi)是否存在發(fā)生法益的危險。

行為無價值論的既遂說承認主觀的正當化要素，堅持防衛(wèi)意思的必要性。在偶然防衛(wèi)客觀地保護了更為優(yōu)越或者至少同等的法益的情況下，只因行為人的主觀方面不具有防衛(wèi)意思就對結果做出不同的評價，這種體現(xiàn)主觀主義的立場難以被人接受。結果無價值論的觀點是:違法性的認定根據法益是否受到侵害或威脅，不考慮主觀化要素。而行為無價值論的立場是:違法性的認定不僅考察法益是否受到侵害或威脅，還要考慮主觀的正當化要素。那么，就行為無價值論而言，主觀罪過和客觀危害是違法性的兩大支柱，缺少任何一項，行為便不具有違法性。然而，行為無價值論的未遂說所體現(xiàn)的卻是不具有主觀罪過又不具備客觀危害時才可以阻卻違法的思維，這顯然是與其基本立場相左的。

結果無價值論的無罪說認為，正當防衛(wèi)的成立不要求防衛(wèi)意識，而偶然防衛(wèi)符合了正當防衛(wèi)的各種客觀要件，則阻卻了違法。因此，偶然防衛(wèi)不成立犯罪。但是，筆者對偶然防衛(wèi)的無罪說產生了質疑。假設將故意型偶然防衛(wèi)的形成時“前時空”推前至行為實施的“零界點之前”即正要實施而還未實施行為的時空“前時空”，行為人已經著手實施侵害行為卻由于其意志以外的原因未能完成實施，則可以說行為人的著手實施侵害行為已經引起了法益侵害的緊迫危險而偶成犯罪未遂。那么，從偶然防衛(wèi)的形成的整個時空來探究，在產生保護更優(yōu)或同等法益結果的“前時空”的確存在引起法益侵害的緊迫危險，而且“后時空”的保護結果與“前時空”的緊迫危險都客觀存在。在正當防衛(wèi)的場合，如果將正當防衛(wèi)的形成時“后時空”推前至行為實施的“零界點之前”，即正要實施行為而還未實施行為的“前時空”，則不會發(fā)生像偶然防衛(wèi)場合下的假設情形。因此，可以說明偶然防衛(wèi)并非完全符合正當防衛(wèi)的各種客觀要件。

(二) 結果無價值論立場下的定性

筆者堅持結果無價值論，并且采取防衛(wèi)意思不要說。對于偶然防衛(wèi)的定性，筆者認為，應對故意型偶然防衛(wèi)認定為故意犯罪未遂，而對過失型偶然防衛(wèi)認定為無罪。在故意型偶然防衛(wèi)的場合，行為人的行為產生了保護更為優(yōu)越或者至少同等法益的效果，因此阻卻了行為的違法性。正當防衛(wèi)的客觀要件也表現(xiàn)如此，但不能將故意的偶然防衛(wèi)等同于正當防衛(wèi)。

從故意型偶然防衛(wèi)發(fā)展的整個過程來探究，其客觀要件中不僅存在“后時空”中法益保護的結果，還存在“前時空”中引起法益的危險。而正當防衛(wèi)的發(fā)展過程中僅存在同一時空下的侵害行為對應法益保護結果。故意型偶然防衛(wèi)與正當防衛(wèi)的不同便在于:將產生法益保護結果的時空向前推移，當行為人已經著手實施侵害行為而由于意志以外的原因未能實施完畢時，其行為是否具有引起侵害法益的緊迫危險。法益侵害的緊迫危險與保護法益的結果在偶然防衛(wèi)中都客觀存在，只是法益侵害的緊迫性沒有得到認識和評價。因此，不能因故意型偶然防衛(wèi)符合正當防衛(wèi)為由而認定其為無罪。緣于故意型偶然防衛(wèi)的行為實施前存在對法益的緊迫危險性，故意型偶然防衛(wèi)應當被認定為故意犯罪的未遂;過失型偶然防衛(wèi)符合正當防衛(wèi)的客觀要件，其行為具有違法阻卻性，因而不構成犯罪。

［1］張明楷.刑法學［M］.北京:法律出版社，2011.

［2］張明楷.行為無價值論與結果無價值論［M］.北京:北京大學出版社，2012.

［3］陳興良.教義刑法學［M］.北京:中國人民大學出版社，2010.