王洪淼，張紅穎

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津 301800)

在我國現(xiàn)行的法律中，量刑情節(jié)有法定和酌定之分。法定量刑情節(jié)，就是刑法明文規(guī)定的量刑時適用的情節(jié)。酌定量刑情節(jié)是指刑法雖然沒有明文規(guī)定，但根據(jù)立法精神和司法實踐由人民法院靈活掌握酌情適用的情節(jié)。兩者相比，無論是理論上的研究，還是實踐中的重視，酌定量刑情節(jié)的待遇都遠不如法定量刑情節(jié)。而在司法實踐中，不是每個案件都存在法定的量刑情節(jié)，但酌定量刑情節(jié)卻存在于任何刑事案件中，這也決定了酌定量刑情節(jié)對案件的最終判決結果的影響更有普遍性。

一、酌定量刑情節(jié)的功能

(一) 在法定刑范圍內決定宣告刑的功能

具體而言:一是在存在法定量刑情節(jié)的案件中，酌定的量刑情節(jié)與法定的量刑情節(jié)相互配合，共同作為在法定刑范圍內對被告人決定宣告刑的根據(jù);二是在沒有法定量刑情節(jié)，酌定的量刑情節(jié)便是在法定刑范圍內對被告人決定宣告刑的唯一根據(jù)。這類案件中，酌定的量刑情節(jié)在量刑過程中的地位和作用更為明顯。

(二) 變更法定刑的功能

法定刑一經確定，便對法官具有不可變更的制約性。但這只是一般情形。刑法分則中各罪的法定刑不可能絕對地反映復雜的犯罪現(xiàn)象的社會危害性和人身危險性程度，因而，允許在特殊情況事變更法定刑。我國刑法不僅規(guī)定了可以變更法定刑的確定量刑情節(jié)，如犯罪預備、犯罪中止等，并且允許根據(jù)酌定的量刑情變更法定刑?！缎谭ā返诹龡l第二款規(guī)定:“犯罪分子雖然不具有刑法明確規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的，經人民法院審判委員會決定，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這一規(guī)定實際是授權法官可以在特殊情況下根據(jù)案件的酌定情節(jié)變更法定刑。《刑法》第三十七條也規(guī)定了:“對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處分?！边@里同樣包括根據(jù)酌定的量刑情節(jié)，對犯罪人免予刑事處分。

二、酌定量刑情節(jié)在司法實踐中存在的問題

(一) 我國立法上的不完善

所謂酌定，從字面上理解即斟酌確定，這與法律明確規(guī)定是相對應的。法定量刑情節(jié)都是確定的，每一種具體的法定量刑情節(jié)都有特定的含義。如累犯、自首等都屬于法定量刑情節(jié)，它們在我國刑法中都被明確賦予了特定的含義，對其理解或認定不會發(fā)生什么分歧。而酌定量刑情節(jié)則不同，它存在的范圍極為廣泛，而且不確定。如犯罪動機方面的情況一般認為是量刑時應當考慮的酌定量刑情節(jié)，但犯罪動機方面的情況可以說是包含有多種情況的，至少有卑鄙或惡劣與否之分。當然，如果某一種具體的酌定量刑情節(jié)經過司法實踐充分證明其含義能被較好地予以確定后，也可以在法律中明確規(guī)定下來而成為法定量刑情節(jié)。如“有檢舉、揭發(fā)毒品犯罪立功表現(xiàn)”本屬于罪后表現(xiàn)方面的酌定量刑情節(jié)，由于其含義已比較確定，《關于禁毒的決定》將之明確規(guī)定為可以從寬處罰的情節(jié)。但是我們應該看到由于法律不可能對各種具體酌定量刑情節(jié)逐一列舉規(guī)定出來，自然也就不可能事先規(guī)定酌定量刑情節(jié)對量刑的影響到底是從寬還是從嚴。即使在具體案件中具體的酌定量刑情節(jié)已能大致確定，是否予以適用，或者如何從寬從嚴也是由法官來掌握，法律并不作出明確規(guī)定。

(二) 法官適用的隨意性

酌定情節(jié)在量刑上往往彈性較大，這就賦予了法官充分的自由裁量權，同時要求法官發(fā)揮主觀能動性，對全案進行細致的分析，對量刑情節(jié)進行仔細的篩選，發(fā)現(xiàn)了可以適用的酌定量刑情節(jié)后，還要考慮如何適用，以及在判決書中如何解釋說明的問題。在司法實踐中也發(fā)現(xiàn)對于酌定量刑情節(jié)的幾種功能中，輕視從輕、減輕或者免除處罰的運用，而偏重對于從重情節(jié)的適用。對于酌定量刑情節(jié)主要是其內容和適用范圍上的不確定，但功能一般是確定的。但由于立法上對于如何從輕、減輕或者免除處罰，以及三者之間如何過渡都沒有規(guī)定，法官在量刑時很難把握，往往會忽視案件中存在的可以從寬處罰的情節(jié)。而“從重”量刑情節(jié)由于只有這一幅度，再加上我國曾經歷過“嚴打”，對于犯罪行為科刑較重，從重情節(jié)自然成為法官自由裁量權行使的有力武器。同時我國目前處于經濟高速發(fā)展時期，社會處于急劇轉型期，各種犯罪高發(fā)，法官在量刑時不免期望通過酌定從重情節(jié)的適用，達到震懾作用，降低犯罪率。酌定從重情節(jié)的適用確實到達一定的效果，但對其不加分辨的濫用，不符合現(xiàn)代法治的精神。

(三) 減輕、免除處罰情節(jié)規(guī)定的不協(xié)調性

《刑法》第六十三條第二款規(guī)定:“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！痹摋l文說明在無法定量刑情節(jié)可以減輕處罰時，如果案件有特殊情況，也可以減輕處罰。但對于什么樣的情況屬于特殊情況法律沒有規(guī)定。在理論界有學者認為案件特殊情況主要涉及到外交、國防、宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)和經濟建設方面問題的案件，并且在法定刑以下處罰是為了維護國家權力。［1］筆者認為這種概括過于抽象籠統(tǒng)，行政色彩與國家本位主義濃厚，對于其他很多與犯罪人和犯罪行為的社會危害性相關的情節(jié)均未涉及。如許霆案中就與外交、國防、宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)和經濟建設方面問題無關。在以后司法實踐中，會因為對案件的特殊情況的不明確規(guī)定，特殊情況反而變成一切情況都可以歸于刑法第六十三條第二款的范疇，使得諸如民憤等因素也可利用特殊情況去影響量刑。雖然需經最高人民法院的核準，但仍然有被濫用的可能。而免除處罰情節(jié)的適用，法律連明確規(guī)定程序都沒有。通過對比可以看出法律對于減輕與免除情節(jié)的規(guī)定的極不協(xié)調。對于酌定減輕情節(jié)，目前的立法規(guī)定是需要層層上報至最高法院，在此過程中需要各級法院的逐級審核，程序的相對復雜，造成很多法官不愿適用減輕情節(jié)，而對于免除情節(jié)法律沒有程序要求，實踐中不少法官直接根據(jù)案件中的具體情況予以免除刑罰，而不考慮本該適用的減輕處罰，以避免繁瑣的程序要求，造成不少罪犯的刑罰明顯輕于其所犯的罪行。且對于減輕的度的問題，也沒有詳細的規(guī)定，適用中隨意性較大。

三、解決酌定量刑情節(jié)問題的對策

(一) 刑法總則中應對酌定量刑情節(jié)予以規(guī)定

如在刑法總則中可以規(guī)定:刑法中的酌定量刑情節(jié)是指我國刑法認可的，對行為的社會危害性和行為人的人身危險性程度具有影響的，在量刑時靈活掌握，酌定適用的各種事實情況。包括:(1)犯罪的動機;(2)犯罪的目的;(3)犯罪的時間、地點、手段等;(4)犯罪的損害結果;(5)被害人的過錯;(6)行為人的一貫表現(xiàn);(7)是否自愿認罪;(8)是否初犯、偶犯等等。宜采用列舉性的規(guī)定，相對確定即可，并留有一定的模糊空間，如果將酌定量刑情節(jié)都予以明確規(guī)定，不但立法中不可能窮盡，而且會使得酌定量刑情節(jié)失去靈活性的優(yōu)點。法官審理案件時根據(jù)案件中存在的事實情況，并對照上述列舉的酌定量刑情節(jié)選擇適用，并在判決書中說明適用的理由。在刑法條文中列舉，使得酌定情節(jié)有了相對確定的范圍，避免隨意適用。

(二) 部分酌定情節(jié)應法定化

將部分酌定量刑情節(jié)法定化以及通過司法解釋、案例指導等渠道，將部分在實踐中運用成熟的酌定量刑情節(jié)在法律中明確具體的規(guī)定，使其成為法定量刑情節(jié)。酌定量刑情節(jié)法定化并不會導致其喪失存在的意義，法律不可能將所有的酌定情節(jié)都具體規(guī)定，這樣只會使得法律條文繁瑣、死板。并非所有的酌定量刑情節(jié)都可以上升為法定量刑情節(jié)，只有那些已經在司法實踐中為司法人員普遍接受的，符合刑法理論和立法精神，被實踐證明效果好的酌定量刑情節(jié)才能予以轉化。我們認為目前對于退賠、退贓行為、被害人過錯以及初犯都可以法定化。因為退賠、退贓及在涉及財產犯罪中對于彌補被害人的損失，有利于恢復因犯罪行為而破壞的社會經濟關系;而被害人有過錯的，對被告人從輕處罰，即有利于其改造，也讓被害人明白你要對自己的過錯承擔責任。另外還可以建立案例指導量刑制度，由最高人民法院建立全國性的案例集，選取適用酌定量刑情節(jié)比較典型成功的案例，進行篩選、編著，并輔之一定的文字解釋，并且規(guī)定只能由最高人民法院在全國選取典型案例，由其編撰成冊，其他級別的法院均無權編寫具有指導意義的案例集，以保證其權威性和統(tǒng)一性。這樣做可以統(tǒng)一量刑標準，最大限度的窮盡酌定量刑情節(jié)。也可以通過司法解釋、補充規(guī)定的方式對部分酌定量刑情節(jié)司法化。［2］司法解釋相較法律的修改有很大的靈活性，不需經過嚴格的法律程序，且對現(xiàn)實生活的反應較快，可以將一些較具有普遍適用性的酌定量刑情節(jié)用司法解釋的方式做出規(guī)定，使其具有規(guī)范性和明確適用性，同時相對于案例指導司法解釋更具有權威性，效力僅次于刑法條文本身和立法解釋，對于酌定量刑情節(jié)適用的隨意性有很大的制約作用。

(三) 對于減輕、免除處罰情節(jié)進行程序限制

對于刑法第六十三條第二款的規(guī)定，對于經最高人民法院核準，可以在法定刑以下量刑的案件，特殊情況應予以一定程度的概括歸納，即什么情況才是法律規(guī)定的特殊情況。讓法官在適用時有據(jù)可依。對于減輕處罰需層層上報至最高法院的規(guī)定也可作出變通，一般案件可以由審理案件的合議庭提出，并報審判委員會核準，省內的特殊復雜案件由高級人民法院核準，全國性的或是跨省的重大復雜案件，最終由最高人民法院核準可在法定刑以下判處刑罰，這樣避免法官由于繁瑣的程序，而對可以減輕處罰的情節(jié)不加適用，導致不當?shù)臏p輕。同時，對于刑法第六十三條第二款規(guī)定的減輕處罰的幅度也應有限制，不能一有特殊情況就無限制的減輕，應有一個幅度的限制?？梢栽诘诹龡l再加一款予以規(guī)定減輕的幅度。筆者認為，刑法第六十三條第二款的適用雖有程序性的限制，程序上較為嚴格，而實體上卻失之嚴謹。對于減輕幅度不加限制，導致最終的宣告刑與法定刑落差很大，給人造成量刑隨意的印象。刑事責任的輕重應與犯罪所反映的社會危害性相對應，酌定減輕量刑情節(jié)應是對與刑事責任相對應的法定刑的稍加修整，不能大幅度的偏離原有的法定刑。對其完善時可以借鑒減刑制度的規(guī)定，設定減輕處罰的底線，一般情況只可減刑一到三年，特殊重大情況可以減五年，對于無期徒刑只可減為十年以上有期徒刑，對于應判死刑緩期執(zhí)行而具有酌定減輕情節(jié)時可減為無期徒刑。這樣既賦予法官根據(jù)個案情況，自由裁量減輕的幅度，同時也為減輕處罰劃出合理的底線不至于脫離犯罪構成事實所反映的社會危害性。

［1］馬克昌.刑罰通論［M］.武漢:武漢大學出版社，1999.

［2］陳 煒.量刑情節(jié)研究［D］.武漢大學博士學位論文，2005.