金亞萍

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

隨著我國經(jīng)濟(jì)與保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展，保險(xiǎn)詐騙的現(xiàn)象日益嚴(yán)重，我國《刑法》第一百九十八條規(guī)定了保險(xiǎn)詐騙罪，其第四款規(guī)定“保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處?！边@一法律條文引發(fā)了刑法理論界的爭議，本文就相關(guān)問題進(jìn)行逐一闡述。

一、對(duì)保險(xiǎn)詐騙罪中共犯的理解

我們理解《刑法》第一百九十一八條保險(xiǎn)詐騙罪的法條時(shí)，通常存在兩種情形:一是鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人與投保人、被保險(xiǎn)人、受益人通謀的情況下，提供虛假的證明文件的;二是在投保人、被保險(xiǎn)人、受益人并不知情的情況下，鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人出于泄憤等原因單方面地提供虛假證明文件，為他人詐騙提供條件。第二種情形涉及刑法理論上的片面共犯問題?！八^片面共犯，指行為人單方面有與他人共同實(shí)施犯罪的故意，并與之共同實(shí)施犯罪，但他人不知情的情況。不知情的他人僅就自己的行為負(fù)刑事責(zé)任，不構(gòu)成共同犯罪，對(duì)此沒有異議;但行為人能否成立片面共犯以及成立的范圍如何，在中外刑法理論上都存在爭論。”［1］是否承認(rèn)片面共犯問題上，存在肯定說與否定說。持否定說的學(xué)者認(rèn)為，片面共犯的故意和行為都是單方面的，不是行為人相互之間的共同故意和相互作用。否定說的代表人物西原春夫認(rèn)為:“因?yàn)樽鳛楣卜赋闪⒁囊馑际柰ǎ仨毷窍嗷サ?，例如甲知道乙的犯意，單方面參與乙的犯罪這種片面的共犯的場合，不成立共犯;從而甲的參與，除了其本身獨(dú)立成為某些犯罪的場合外，甲為無罪?！保?］持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，共犯之間的意思聯(lián)絡(luò)并不一定要求是雙向的，對(duì)于片面共犯者，他在與他人共同實(shí)施犯罪的認(rèn)識(shí)上存在聯(lián)絡(luò)的，只是這種聯(lián)絡(luò)是單向的;而且，如果不承認(rèn)片面共犯，無法對(duì)此類行為進(jìn)行刑法懲罰，有害公眾對(duì)法律的信賴;此外，片面共犯與他人的違法犯罪之間確實(shí)具有物理的因果性。其實(shí)，兩者的爭議點(diǎn)就在于:共同犯罪的成立是否需要“共犯間的意志聯(lián)絡(luò)”，換言之，共犯之間的意思疏通是否是相互的。馬克昌教授認(rèn)為，共犯概念不同于共同犯罪的概念。共犯，除了指共同犯罪的現(xiàn)象，也指加功于他人犯罪者。對(duì)于加功于他人犯罪者，即使沒有與他人溝通也能成立某種共犯。對(duì)于片面共犯的問題，如果行為人提供了有形的物質(zhì)幫助，司法機(jī)關(guān)在證據(jù)上也確有證據(jù)證明的，成立犯罪。

二、對(duì)保險(xiǎn)詐騙罪中非身份者不能成為身份犯罪共犯的分析

本罪的行為主體是投保人、被保險(xiǎn)人與受益人。同時(shí)，刑法根據(jù)保險(xiǎn)詐騙行為方式的不同，對(duì)保險(xiǎn)詐騙的主體范圍作了具體的限定，刑法規(guī)定除了滿足年齡要件、具備刑事責(zé)任能力，還要求行為人具備特殊的身份，保險(xiǎn)詐騙犯罪即是身份犯。

2000 年6 月30 日最高人民法院的《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》出臺(tái)，以司法解釋形式確認(rèn)非身份者可以構(gòu)成身份犯罪的共犯?！啊缎谭ā返谌侔耸l第三款規(guī)定，與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。此條即屬注意規(guī)定。一方面它旨在引起司法工作人員的注意，對(duì)于一般公民與國家工作人員共同貪污的，不能以盜竊、詐騙等罪論處;另一方面，即使沒有這一規(guī)定，對(duì)于一般公民與國家工作人員伙同貪污的，也應(yīng)根據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，以貪污罪的共犯論處?！保?］筆者認(rèn)為，此條屬法律擬制，原本由于行為人不具有犯罪主體的身份要件而不能構(gòu)成貪污罪，但是立法者通過法律擬制，將行為人納入貪污罪的共犯中。很多學(xué)者認(rèn)為非身份者可以作為共同犯罪中的從犯、教唆犯，然而，他們忽視了一點(diǎn):共同犯罪與共犯分類是上下位概念的關(guān)系，只有在共同犯罪能夠成立的基礎(chǔ)上，才有共犯應(yīng)該如何分類問題的存在。而共同犯罪能否成立，只要以犯罪主體的資格為前提，以主客觀相一致的原則加以衡量。

張明楷教授在《受賄罪的共犯》一文中指出:“刑法在總則中設(shè)立共犯規(guī)定的原因之一，就是刑法分則所規(guī)定的主體均為實(shí)行犯，所以，刑法分則所規(guī)定的國家工作人員等特殊主體僅就實(shí)行犯而言;至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份?！保?］對(duì)于上述的邏輯推導(dǎo)，筆者難以認(rèn)同。刑法規(guī)定特殊主體犯罪是協(xié)調(diào)社會(huì)秩序與個(gè)人自由相互關(guān)系的結(jié)果。就是說在自由與秩序之間，將保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)放在了人們的自由上，不滿足刑法分則所規(guī)定的個(gè)罪身份要件的，就不受此罪規(guī)制。共同犯罪亦如此。刑法總則規(guī)定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，它是建立在行為人滿足身份要件基礎(chǔ)上的。試想，無身份者單獨(dú)不構(gòu)成身份犯罪，而當(dāng)他是從犯時(shí)，他卻被該身份犯罪規(guī)制，顯然是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

三、保險(xiǎn)詐騙罪中注意規(guī)定和法律擬制的區(qū)分

注意規(guī)定是指在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意、以免忽略的規(guī)定。注意規(guī)定的設(shè)置，并不改變基本規(guī)定的內(nèi)容，只是對(duì)相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申;即使不設(shè)置注意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)(按基本規(guī)定處理)。所謂法律擬制，是指將原本不同的行為按照相同的行為處理，即將原本不符合某種規(guī)定的行為按照該規(guī)定處理。《布萊克法律辭典》定義:“擬制是不真實(shí)的，但卻被視為真實(shí)。法律擬制不傷害任何人?！笔聦?shí)上，擬制的協(xié)調(diào)性功能是不可替代的。刑法中的擬制“作為一種特殊規(guī)定，不僅基于法律經(jīng)濟(jì)性的考慮，而且以實(shí)質(zhì)正義為追求目標(biāo)，以刑法的明文規(guī)定為模式，在法定范圍內(nèi)，盡管偏離了客觀的事實(shí)與規(guī)則，卻追求或接近了實(shí)質(zhì)正義?！保?］需要強(qiáng)調(diào)的是，法律擬制并不是隨意的。雖然它是將兩種不同的行為賦予相同的法律效果，但立法者之所以能夠做出擬制規(guī)定，是因?yàn)檫@兩種行為在法益侵害上沒有明顯區(qū)別，兩者具有法益的同構(gòu)性。

對(duì)注意規(guī)定與法律擬制的不同選擇，會(huì)導(dǎo)致適用條件的不同，進(jìn)而形成不同的認(rèn)定結(jié)論。這是區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制的意義之一。如果認(rèn)為《刑法》第一百九十八條第四款屬于法律擬制，那么，司法人員只能根據(jù)第一百九十八條第四款條文所使用的用語的客觀含義進(jìn)行解釋，即只有保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人可以構(gòu)成本罪，對(duì)于該款規(guī)定以外的其他一般主體，為保險(xiǎn)詐騙提供幫助的，不構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的共犯。如果認(rèn)為《刑法》第一百九十八條第四款屬于注意規(guī)定，則意味著一般主體為保險(xiǎn)詐騙提供幫助的，根據(jù)犯罪構(gòu)成的基本規(guī)定解釋即可。簡言之，區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制是為了明確該規(guī)定是否修正或補(bǔ)充了相關(guān)犯罪的基本規(guī)定，是否將導(dǎo)致不同的行為等同視之。區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制的第二個(gè)意義在于它直接影響到對(duì)于類似的行為能否類推適用的問題?！白⒁庖?guī)定的內(nèi)容屬理所當(dāng)然，因而可以‘推而廣之’。而法律擬制的內(nèi)容并非理所當(dāng)然，只是立法者基于特別理由才將并不符合某種規(guī)定的情形(行為)賦予該規(guī)定的法律效果，因而對(duì)法律擬制的內(nèi)容不能推而廣之?！保?］

在區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制問題上，張明楷教授給出了五種參考方法:［7］第一，是否存在設(shè)立注意規(guī)定的必要性，如果有必要做出注意規(guī)定的，可能是注意規(guī)定，如果根本沒有必要做出注意規(guī)定的，所作的規(guī)定可能是法律擬制。第二，是否存在做出法律擬制的理由，也就是說，將并不符合T1 構(gòu)成要件的T2，賦予了T1 的法律效果。第三，該條款的內(nèi)容是否與基本條款的內(nèi)容相同，如果相同，原則上應(yīng)解釋為注意規(guī)定;否則，則有解釋為法律擬制的可能性。第四，解釋為法律擬制時(shí)，其規(guī)定的行為與基本條款規(guī)定的犯罪行為，在法益侵害上是否存在重大區(qū)別。第五，條款是否具有特殊內(nèi)容，因?yàn)樽⒁庖?guī)定只是提示司法人員注意，以免司法人員忽略，所以注意規(guī)定的設(shè)置并沒有改變相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容，只是對(duì)相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申或者具體化，而法律擬制則是增添了特殊的內(nèi)容。上述觀點(diǎn)，從形式上，注意規(guī)定的內(nèi)容與基本條款內(nèi)容具有相符性，存在差別的是法律擬制;從內(nèi)容上，法律擬制所保護(hù)的法益具有同構(gòu)性，而注意規(guī)定的條款不具有法益同構(gòu)性。通過以上分析，可知本條款中的規(guī)定屬于法律擬制而非注意規(guī)定。

四、保險(xiǎn)詐騙罪與提供虛假證明文件罪的法條競合關(guān)系

《刑法》第二百二十九條規(guī)定了提供虛假證明文件罪:“承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的”?！缎谭ā返谝话倬攀藯l第四款規(guī)定的保險(xiǎn)事故的鑒定人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人屬于中介組織的人員，故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，亦滿足提供虛假證明文件罪。因此兩法條之間還存在著法條競合的關(guān)系。

有學(xué)者認(rèn)為，“在中介組織人員故意為他人提供虛假證明文件時(shí)，不管其是否明知他人取得虛假證明文件的具體動(dòng)機(jī)，只要他人用此虛假證明文件實(shí)施了犯罪行為，中介組織人員均可以本罪論處。然而如依照《刑法》第一百九十八條第四款規(guī)定定罪處罰，則可能導(dǎo)致對(duì)于同一犯罪行為，法律評(píng)價(jià)相異的法律效果。”［8］按照這個(gè)說法，理論上就不會(huì)有法條競合這個(gè)概念。所謂法條競合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況。法條競合，是任何一部法典都無法避免的現(xiàn)象。因?yàn)榉缸镄袨椤⑿睦淼膹?fù)雜性、類型的多樣性，導(dǎo)致法條競合不能單純依靠立法技術(shù)可以避免。而且，這種不同的法律評(píng)價(jià)有時(shí)候亦體現(xiàn)了立法者對(duì)于某些特定行為的重點(diǎn)評(píng)價(jià)。因此，就《刑法》第一百九十八條第四款保險(xiǎn)詐騙罪的共犯和中介組織人員提供虛假證明文件罪而言，兩個(gè)法條之間存在一定的交叉關(guān)系。當(dāng)保險(xiǎn)詐騙罪共犯和提供虛假證明文件罪的法條競合時(shí)，應(yīng)依照特別法優(yōu)于普通法的原則論處，即以保險(xiǎn)詐騙罪的共犯論處。

［1］馬克昌.共同犯罪理論中若干爭議問題［J］.華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2004(1).

［2］［5］［6］張明楷.如何區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制［N］.人民法院報(bào)，2006－01－11(B01).

［3］張明楷.受賄罪的共犯［J］.法學(xué)研究，2002(1).

［4］李振林.無身份者構(gòu)成身份犯共犯乃法律擬制——對(duì)刑法第382 條第3 款性質(zhì)之辨析［J］.南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2012(8).

［7］張亞杰，劉新艷.保險(xiǎn)詐騙罪之立法評(píng)價(jià)——對(duì)刑法第198 條的思考［J］.政治與法律，2004(5).

［8］張明楷.刑法學(xué)(第四版)［M］.北京:法律出版社，2011.