賈 佳

(河南警察學(xué)院，河南鄭州 450046)

一、期待可能性的含義及其理論沿革

作為規(guī)范責(zé)任論的核心問題，期待可能性理論在刑法理論中占有重要地位，是刑法學(xué)上的共同財(cái)富。德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)對其研究比較深入，但是對于該理論的基本含義，不同國家和地區(qū)的學(xué)者持有不同的觀點(diǎn)。日本刑法學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為:“期待可能性，指的是在行為時(shí)，應(yīng)該具備期待行為人選擇適法行為而不進(jìn)行犯罪行為的現(xiàn)實(shí)可能性。如若不具有期待可能性，行為人能夠認(rèn)識(shí)到自己的行為符合犯罪構(gòu)成該當(dāng)性和違法性，也不具備有責(zé)性?！保?］我國臺(tái)灣地區(qū)有刑法學(xué)家的觀點(diǎn)是:“期待可能性，是指對于某一行為追究刑事責(zé)任，應(yīng)該具有期待行為人不實(shí)施這一犯罪行為而實(shí)施其他合法行為的條件?！保?］北大陳興良教授提出:“期待可能性，是指在行為人行為時(shí)的具體情形下，能夠期待其實(shí)施合法行為的可能性?！保?］對于期待可能性，也有學(xué)者如德國的耶賽克將其稱為“不可期待性”，但這只是稱謂上的不同，其實(shí)質(zhì)則是一樣的。所以，筆者認(rèn)為，期待可能性，即行為人在行為時(shí)的具體條件下，具備期待其選擇合法行為而不實(shí)施犯罪行為的情形。具備期待可能性，就可以追究其刑事責(zé)任;不具備期待可能性，則不能追究其刑事責(zé)任。也就是說，是否具備期待可能性，決定著是否追究行為人的刑事責(zé)任;期待可能性的高低，也影響著刑事責(zé)任的大小。

德國法院于1897年對“癖馬案”進(jìn)行的判決，通常被認(rèn)為是期待可能性的理論起源。這一判決認(rèn)定行為人在當(dāng)時(shí)的情況下缺乏不顧自己的職業(yè)損失、違反雇主的命令而拒絕使用此馬的可能性，因此不負(fù)過失刑事責(zé)任［4］。它表明行為人雖然主觀上存在過失，客觀上也實(shí)施了違法行為，但在當(dāng)時(shí)的條件下，不具備選擇實(shí)施合法行為的可能形，那么就不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。隨后，判決在德國的刑法學(xué)界引起了廣泛關(guān)注。1901年，邁耶在《有責(zé)行為與其種類》一文中提出，除了心理要素，責(zé)任要素還應(yīng)包括“非難可能性”。他認(rèn)為，如果行為人處在不能期待其實(shí)施合法行為的情形下，即使實(shí)施了犯罪行為，也是出于自我保全心理，這是不能追究其刑事責(zé)任的?？梢姡~耶是把責(zé)任歸于規(guī)范要素的首創(chuàng)者［5］。之后，弗蘭克發(fā)表《責(zé)任概念的構(gòu)成》，他提出是否有追責(zé)的可能性不應(yīng)以行為人的心理狀態(tài)而應(yīng)以行為時(shí)的“附隨情況”來進(jìn)行判斷。1922年，弗洛登塔爾針對“一戰(zhàn)”后德國陷入極端貧困狀態(tài)，人們由于生活所迫而走上犯罪的情況猛增，發(fā)表了《責(zé)任與非難》，提出因?yàn)樯钬毨?，為了生存而迫不得已?shí)施犯罪行為的，不應(yīng)追究刑事責(zé)任，從而擴(kuò)大了期待可能性的適用范圍。在上述學(xué)者觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，愛貝爾哈特·施米特大體形成了期待可能性理論體系。到了二十世紀(jì)二十年代，在德國期待可能性理論已是通說［6］。1928年，木村龜二將期待可能性理論帶到日本，在佐伯千仞等學(xué)者的努力下，理論上的贊同者越來越多，實(shí)踐中的關(guān)注也逐步增強(qiáng)，這一理論在日本產(chǎn)生巨大的影響，“二戰(zhàn)”之后也已取得通說地位［7］。

雖然期待可能性理論起源和建立于德國，但德國當(dāng)前對期待可能性理論已禁止亂用。該理論在德國已繁榮不再，而在日本的發(fā)展情況卻截然相反，許多日本刑法學(xué)者依然對期待可能性理論進(jìn)行著深入細(xì)致的研究。日本刑法學(xué)家山中敬一對此描述為:“在理論上，(期待可能性理論)是規(guī)范責(zé)任論的核心要素，它不僅是阻卻責(zé)任論的理論支撐，而且是超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，這在刑法學(xué)界占據(jù)通說地位?！保?］現(xiàn)今，該理論已被眾多國家和地區(qū)所接受，如俄羅斯、意大利、法國以及我國臺(tái)灣地區(qū)，期待可能性的理論與思想在他們的刑事立法和司法中都有所體現(xiàn)。

二、從期待可能性存在的哲學(xué)基礎(chǔ)看其判斷標(biāo)準(zhǔn)

期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是指以什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人是否具有實(shí)施合法行為的期待可能性［9］。這是期待可能性理論中爭議最大的問題。在回答這個(gè)問題之前，我們不妨先來看一下期待可能性存在的哲學(xué)基礎(chǔ)，然后再回到問題的本身，或許這樣能夠讓我們更好地理解和把握問題的本質(zhì)。

期待可能性是以人的意志自由為哲學(xué)基礎(chǔ)，而人是否具有意志自由則是一個(gè)爭論已久的話題，圍繞這一問題產(chǎn)生的基本觀點(diǎn)主要有不可知論、懷疑論、非決定論、決定論以及相對意志自由論等幾類。從理論起源上看，相對意志自由論是對非決定論和決定論的折衷，它既拋棄了決定論的弊端，打破了機(jī)械因果決定論的束縛，同時(shí)，又汲取了非決定論的優(yōu)點(diǎn)，以道義倫理為理論支持，因此在現(xiàn)階段，相對意志自由理論可以稱之為這一哲學(xué)領(lǐng)域占有主導(dǎo)地位的學(xué)說。它是期待可能性理論的前提和歸宿。既然存在行為人在實(shí)際條件下是否能夠根據(jù)自己的意志選擇自己的行為的情況，那么當(dāng)他既可選擇實(shí)施犯罪行為也可選擇合法行為時(shí)，如果他選擇違反法律的規(guī)定實(shí)施犯罪行為，那么就應(yīng)該追究其刑事責(zé)任;反過來，當(dāng)行為人在行為時(shí)不具備自由選擇的能力，在此情形下，他只能實(shí)施犯罪行為而別無選擇，這時(shí)就沒有追究行為人刑事責(zé)任的必要性了。期待可能性就是以人的相對意志自由為基礎(chǔ)，來決定是否具備追究其刑事責(zé)任條件。它既肯定意志自由又認(rèn)識(shí)到這種自由是有限的，相對的意志自由為其追究刑事責(zé)任提供理論基礎(chǔ)，同時(shí)獲得倫理道義的支撐，符合社會(huì)公平正義的基本理念［10］。

再回到期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上，對于以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來判斷期待可能性，國外刑法學(xué)界(主要是德日刑法學(xué)界)主要有三種學(xué)說:(1)行為人標(biāo)準(zhǔn)說。這一學(xué)說以道義責(zé)任論為基礎(chǔ)，認(rèn)為是否有期待可能性，應(yīng)依據(jù)行為人在行為時(shí)自身的能力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。(2)平均人標(biāo)準(zhǔn)說。它主張應(yīng)根據(jù)社會(huì)上一般人在當(dāng)時(shí)環(huán)境下是否有實(shí)施合法行為的可能性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。(3)國家標(biāo)準(zhǔn)說。該說主張從期待一方即國家或國家的法秩序而非被期待一方提出判斷標(biāo)準(zhǔn)［11］。

這三種學(xué)說各有利弊，筆者認(rèn)為若從期待可能性的哲學(xué)基礎(chǔ)來看，應(yīng)采用第一種學(xué)說即行為人標(biāo)準(zhǔn)說為好，因?yàn)榧热灰庵镜南鄬ψ杂墒瞧诖赡苄源嬖诘恼軐W(xué)基礎(chǔ)，判斷有無期待可能性時(shí)就應(yīng)以當(dāng)時(shí)行為人個(gè)人的意志自由程度來進(jìn)行，并且刑事責(zé)任是對實(shí)施違法行為的人進(jìn)行的否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)，因此要以行為人個(gè)人為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。雖然有一些學(xué)者認(rèn)為行為人標(biāo)準(zhǔn)說隨意性過大，有可能使刑事司法不適當(dāng)?shù)厝趸?，但其?shí)這種批判的前提觀念是意志決定論，認(rèn)為人的意志是毫無能動(dòng)性、完全被動(dòng)的，在這個(gè)前提下任何行為的實(shí)施都有必然性，正因?yàn)榇?，他們才不贊同行為人?biāo)準(zhǔn)說，但假如以意志相對自由論為前提，適用行為人標(biāo)準(zhǔn)說，不具備期待可能性的情況也非常少，不僅不會(huì)弱化法律，反而能盡量使每一個(gè)案件得到合乎情理的判決。正如日本學(xué)者大塚仁對于行為人標(biāo)準(zhǔn)說的評(píng)價(jià):“即使根據(jù)行為人標(biāo)準(zhǔn)說，不能期待有責(zé)任能力者的行為人實(shí)施合法行為的事態(tài)也不會(huì)像所擔(dān)心的那么多，說會(huì)帶來刑事司法的軟弱化，只不過是杞人之憂?！保?2］

三、從期待可能性存在的倫理基礎(chǔ)看其適用范圍

期待可能性理論在剛被提出時(shí)，尤其是在強(qiáng)調(diào)全體主義的納粹時(shí)期，受到了一些注重國家整體利益而忽視犯罪人個(gè)人權(quán)益的學(xué)者的強(qiáng)烈批判。但是，期待可能性理論還是有普遍的合理性，因?yàn)?，只有?dāng)行為人具有實(shí)施合法行為的可能性卻選擇犯罪行為時(shí)，它的違法行為才具有受法律譴責(zé)的基礎(chǔ)，這也體現(xiàn)了深刻的人性關(guān)懷。

人都有趨利避害的本能，都有脆弱和自私的一面。理性的原則對行為人的要求應(yīng)該與自己的價(jià)值相當(dāng)，不能要求其為了獲得較小的價(jià)值而犧牲較大的價(jià)值。這樣的法律即便在形式上具有了合理性，在實(shí)質(zhì)上仍是缺乏合理性的。法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對人性脆弱的尊重和肯定，而不能強(qiáng)人所難，違背人類最基本的憐憫和正義，這也體現(xiàn)了古老的刑法格言“法不強(qiáng)人所難”。正所謂“法者緣人情而制，非設(shè)罪以陷人也”。①《鹽鐵論·刑德篇》。因?yàn)閮r(jià)值與功能有非常緊密的聯(lián)系，功能是實(shí)現(xiàn)價(jià)值的重要橋梁，而期待可能性就其價(jià)值而言則體現(xiàn)了對于人權(quán)的保障和人性脆弱的尊重。在無期待可能性時(shí)，行為人在意志上是不自由的，受到外界因素的制約，無法選擇實(shí)施合法行為而走上犯罪道路，因此，懲罰這種行為就不具有道義基礎(chǔ)。

正是期待可能性理論的引入在一定程度上彌補(bǔ)了傳統(tǒng)法律對于人性關(guān)懷的缺失。從期待可能性的理論沿革上來看，它以公平、正義為思想基礎(chǔ)，能夠彌補(bǔ)公民與嚴(yán)酷法律之間存在的隔閡，提高法律尊嚴(yán)，“二戰(zhàn)”后受到大陸法系國家的青睞。期待可能性特別指出，只有具備期待行為人選擇適法行為的可能性時(shí)才能追究其刑事責(zé)任，假設(shè)行為人只能實(shí)施犯罪行為而沒有其他選擇，就不具備非難的可能性，也充分體現(xiàn)了它所包含的體恤人情、關(guān)注人性的理念。因此，期待可能性正是向在強(qiáng)大的國家法律規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論［13］。然而，人道關(guān)懷也有一定的限度，否則就有被濫用的危險(xiǎn)。如果不妥善對待，任意擴(kuò)大其適用范圍，就有可能從體恤人性變?yōu)閼T縱人性。

是否可以超法規(guī)適用是期待可能性在適用范圍上的主要爭論，否定說認(rèn)為期待可能性若從超法規(guī)評(píng)判，無論從主觀和客觀上理解，都會(huì)減弱刑法的預(yù)防作用，導(dǎo)致適用上的不平等。目前，德國刑法學(xué)界普遍認(rèn)為期待可能性不能成為超法規(guī)的免責(zé)事由。而肯定說則認(rèn)為，如果期待可能性不能在法律未作規(guī)定時(shí)成為阻卻刑事責(zé)任的事由，就會(huì)導(dǎo)致即使客觀上不具備期待可能性，也必須追究該行為人刑事責(zé)任的情況出現(xiàn)［14］。這樣就會(huì)喪失刑法所追求的重要價(jià)值之一——公正。在日本刑法學(xué)界，肯定說一直為大多數(shù)學(xué)者所主張并成為通說。筆者認(rèn)為，對于期待可能性的適用范圍要采取限制說，即原則上肯定其可以超法規(guī)適用，但要持慎重態(tài)度，對其嚴(yán)格限制，因?yàn)槌ㄒ?guī)適用能更好、更充分地體現(xiàn)該理論對人性關(guān)懷和尊重的旨趣。另外，為防止濫用期待可能性而產(chǎn)生不良影響，在提高司法人員的素質(zhì)和改善司法環(huán)境的同時(shí)，要注重個(gè)案的特殊性。這樣，通過對肯定說進(jìn)行限制就能使期待可能性的適用范圍縮小，當(dāng)然可以避免刑事司法的弱化。

［1］(日)大谷實(shí)．刑法總論［M］．黎宏譯．北京:法律出版社，2003:266．

［2］侯國云．有關(guān)期待可能性的幾個(gè)問題［A］．中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)2002年年會(huì)論文匯集［C］．西北政法學(xué)院，2002．

［3］陳興良．刑法哲學(xué)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000:64．

［4］徐岱．期待可能性的機(jī)能:擴(kuò)張或緊縮［J］．吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2003，(6)．

［5］馬克昌．德日刑法理論中的期待可能性［J］．武漢大學(xué)學(xué)報(bào)，2002，(1)．

［6］周恩深．關(guān)于期待可能性幾個(gè)問題的思考［J］．中國刑事法雜志，2003，(6)．

［7］馬克昌．比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論［M］，武漢:武漢大學(xué)出版社，2002:499．

［8］馬克昌．德日刑法理論中的期待可能性［J］．武漢大學(xué)學(xué)報(bào)，2002，(1)．

［9］張明楷．外國刑法綱要［M］．北京:清華大學(xué)出版社，1999:248．

［10］楊建廣，杜宇:期待可能性的理論根基［J］．學(xué)術(shù)研究，2000，(12)．

［11］(日)大谷實(shí)．刑法總論［M］．黎宏譯．北京:法律出版社，2003:269．

［12］(日)大塚仁．刑法概說(總論)［M］．馮軍譯．北京:中國人民大學(xué)出版社，2003:407．

［13］(日)大塚仁．刑法概說(總論)［M］．馮軍譯．北京:中國人民大學(xué)出版社，2003:406．

［14］劉遠(yuǎn)．期待可能性理論的認(rèn)識(shí)論反思［J］．法學(xué)評(píng)論，2004，(2)．