龍開祥

(廣東培正學院，廣東廣州 510830)

在多數(shù)情況下，人的行為是自由意志的產(chǎn)物。比如，人們通常可以自行決定去還是不去盜竊或強奸。每個有刑事責任能力的人對基于自由意志支配下的行為理應負刑事責任。在復雜的社會中，人的行為也有很多是受外在或內(nèi)在的強制力量影響的產(chǎn)物，是非自由意志的產(chǎn)物。比如，在你受到他人侵害時，你可能會被迫實施一定的抗拒行為。行為人對非自由意志支配下的行為是否要負刑事責任，是刑法學一直重點研究但卻難以解決的問題。在弱肉強食的社會之中，如何妥善解決非自主意志支配下行為的刑事責任問題，不僅關(guān)系到弱勢群體的人權(quán)保障，更關(guān)系到社會文明秩序的形成。

《刑法》第十六條規(guī)定，行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。不能抗拒的原因是刑法對非自由意志行為的一種免罪規(guī)范。對于什么是不能抗拒的原因，以及其本質(zhì)是什么，刑法學界并沒有從學理上給出較為全面和科學的闡釋。筆者寫作此論文的目的，旨在拋磚引玉，引起學界對這個問題的反思。

一、抗拒對象

從語義上理解，抗拒的意思是抵抗并拒絕。人的行為只有在受到某種外在或內(nèi)在力量的強力干預或干涉時，行為人才會存在抵抗并拒絕的問題。因此，只有在理解行為會受到哪些外在或內(nèi)在因素影響的基礎(chǔ)上，才可能去正確認識不能抗拒的原因的內(nèi)涵及本質(zhì)。否則的話，任何有關(guān)不能抗拒的原因的解釋都只能是無源之水，無本之木，很難有充分的說服力。

(一)抗拒對象之理解

抗拒對象，是指能夠影響人的行為抉擇，且人在實施行為時必須抵抗并排斥的外在或內(nèi)在的因素。在現(xiàn)實生活中，人需要抵抗并拒絕的因素有自身的因素，也有他人的行為;有來自自然的因素，也有來自社會的因素。

自然因素是人類行為必須抗拒的對象之一。自然力量中的地震、海嘯、水災、火災、泥石流、動物的襲擊等等都具有影響人的行為的強大力量。如核電站為防止核泄露，其在設計和生產(chǎn)的過程中就必須考慮地震、海嘯發(fā)生時核燃料是否會泄露的問題。

他人行為是人類行為必須抗拒的對象之二。他人將自己的意志和力量強加于行為人，迫使行為人做出一定的行為，是社會常見的現(xiàn)象。他人行為，包括自然人的行為，也包括法人的行為。在研究他人行為時，特別要關(guān)注公權(quán)力行為對人的行為所產(chǎn)生的影響。因為公權(quán)力行為所具有的形式合法性、強制性、公益性、公定力等特征在客觀上對人的意志具有極大的影響力。如被非法羈押的人要獲得自由就需要抗拒公權(quán)力的影響。

社會因素是人類行為必須抗拒的對象之三。社會因素是指社會上各種事物，包括政治制度、道德規(guī)范、國家法律、社會輿論、宗教制度、文化傳統(tǒng)等等。它們的存在和作用是強有力的，影響著人們態(tài)度的形成和改變，也影響著人們行為的抉擇。在中國社會中，潛規(guī)則盛行，明規(guī)則受到抵制的現(xiàn)象可以說是行為受到風俗習慣、倫理道德、國家法律等因素交叉影響所導致的結(jié)果。

自身因素是人類行為必須抗拒的對象之四。除了外在的因素之外，人的行為還會受自身生理因素和心理因素的影響。如一個兩天沒有吃食物的人可能就會選擇去偷或搶。在生活中，人的饑餓、疾病、心理等因素都會強烈影響人的行為的抉擇。

(二)不能抗拒的原因和不可抗力

學界常以不可抗力去闡釋不能抗拒原因的內(nèi)涵及特征。①很多教材在論述不能抗拒的原因的時候，都采用了不可抗力這一詞語。參見高銘暄，馬克昌主編:《刑法學》，中國法制出版社，2007年第2版第142～143頁;馬克昌主編:《刑法學》，高等教育出版社，2003年版第108頁;馮軍，肖中華主編:《刑法學》，中國人民大學出版社，2011年版第196～197頁等?！睹穹ㄍ▌t》第一百五十三條規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免并且不能克服的客觀情況。通說認為，民法上的不可抗力包括:(1)自然災害、如臺風、洪水、冰雹;(2)政府行為，如征收、征用;(3)社會異常事件，如罷工、騷亂。將不能抗拒的原因等同于不可抗力，是一種片面理解，②盡管多數(shù)學者沒有明示不能抗拒的原因等同于民法的不可抗力，但由于刑法沒有規(guī)定不可抗力，所以學者們的表述及認定，還是很容易使一般人誤認為兩者是等同的。之所以產(chǎn)生這種片面理解，根本原因在于學界將不可抗力所涉及的客觀情況和不能抗拒的原因中所需抗拒的對象完全等同。事實卻并非如此。

首先，能夠影響人的行為選擇的公權(quán)力行為，不僅有征收、征用等政府行為，還有違法逮捕、行政處罰、違法命令等其他公權(quán)力行為。在現(xiàn)代復雜的社會政治結(jié)構(gòu)中，其他公權(quán)力行為對人的影響力越來越強。

其次，不可抗力在涉及他人行為時，只強調(diào)政府行為的因素，而沒有論及其他法人行為和個人行為。事實是，除去政府行為之外，其他法人和自然人的行為都會對主體行為的抉擇產(chǎn)生強大的影響力。例如，用人單位要求司機甲駕駛嚴重超載的貨車，司機甲可能就會面臨開車和下崗的兩個抉擇。

再次，就社會因素而言，人在行為時所面臨的壓力除了社會異常事件之外，還得面臨風俗習慣、社會制度、宗教信仰、道德規(guī)范、國家法律等因素的影響。社會制度、道德規(guī)范、國家法律等都具有影響他人意志和行為抉擇的作用，這些因素理應屬于抗拒的對象范圍。比如，在過年過節(jié)時官員的子女接受別人送的紅包，這屬于受賄還是屬于正當?shù)亩Y儀行為，就涉及國家法律和風俗習慣的影響力問題。除了法律之外，影響人的行為的社會因素還有很多，有些社會因素的影響力甚至超過法律。在論及抗拒的對象時，不能將這些因素排除在外。

最后，不可抗力的范圍沒有包括自身因素。在任何時候，法律都應將公民人權(quán)的保障置于首要地位。在生命權(quán)和生存權(quán)受到嚴重威脅時，人們不得已而做出的行為，理應屬于不能抗拒的原因的研究范疇。誠如有學者認為，不可抗力的來源，既包括來自于自然界的力量，也包括來自于他人的強制行為和個人的因素。例如:甲開車沒有違反交通規(guī)則，但因突發(fā)疾病致車失控發(fā)生交通事故的情形，也屬于不能抗拒的原因［1］。

根據(jù)上述分析，不難發(fā)現(xiàn)不可抗力的范圍比人在行為抉擇時所需面臨和抵抗的對象范圍要窄很多。如果將不可抗力等同于不能抗拒的原因，那么這種等同就與抗拒的文義解釋和社會常識發(fā)生矛盾。因為既然是抗拒，那么能夠影響行為抉擇的因素都應當屬于抗拒的對象。同時，這種等同也與刑法的精神和法的原則相違背。因為，如果將不能抗拒的原因等同于不可抗力，那就意味著人在面臨不可抗力之外的其他強制力量時，即使無法抵抗、拒絕，他也必須抵抗并拒絕，哪怕為此付出生命的代價。這樣的刑法顯然是以圣人、英雄為標準的社會規(guī)范，而不是以一般人、普通人為標準的社會規(guī)范。這樣的社會規(guī)范不僅不能成為保障一般人人權(quán)的武器，反而容易成為強者橫行的工具。

立法者是有智慧的人，也是熟悉法律的人。作為立法者，他們不可能不知道民法的不可抗力。如果立法者想將不能抗拒的事由等同于不可抗力，那么立法者在立法時就完全可以直接采用不可抗力，而不會謹慎地采用不能抗拒這一詞語。立法者之所以規(guī)定不能抗拒的原因，而非不可抗力，顯然是考慮到人在不得已情況下而實施的行為，除了不可抗力之外，還有許多其他的因素。

二、不能抗拒

在面對一般因素的影響時，人們通常能夠依照自主意志做出符合社會要求和刑法規(guī)定的行為。比如，在面對饑餓時，人們通?？蛇x擇通過勞動、政府救濟等正當途徑來解決問題。人在能夠合理抵抗且排斥某種因素影響的情況下所為的不合法行為，顯然不能構(gòu)成不能抗拒的原因。只有在行為人基于能力和條件的局限，無法抵抗并拒絕某種因素影響時所為的行為才可能構(gòu)成不能抗拒的原因。

(一)不能抗拒之理解

從語義上理解，不能抗拒是指不可以違抗某個人的話或指令，要按照他的意思去做，或指不能避免的自然災害等。也指沒有可能，沒辦法拒絕某個事物或結(jié)果。由于行為人沒有自主選擇的空間，只能實施特定行為或接受某個結(jié)果，所以不能抗拒的本質(zhì)是行為人缺乏自由意志。為此，判斷行為人能否抗拒的關(guān)鍵是行為時是否存在自由意志。意志是主觀的事物，任何人試圖從法律或理論上為自由意志的認定給出一個標準答案或規(guī)則的努力都是徒勞的。認定行為人是否有自由意志應采用個案具體分析的方法。

在面對毆打、捆綁、違法使用武器等強制力量時，判斷行為人是否具有自由意志，主要看強制力量對行為人身體的控制程度。因為，這些強制力量是通過控制人的身體來影響行為的抉擇的。當強制力量已完全控制和支配行為人的身體，導致行為人完全喪失自由行為的能力時，這時的行為人肯定沒有自由意志。在強制力量還沒有完全控制和支配行為人的身體時，判斷行為人是否具有自由意志和行為能力，就要看行為人的身體條件，或其他力量的幫助是否足以使行為人抵抗強制力量的影響。如果行為人的身體條件根本無法抗拒強制力量，且無法獲得外部支持，這時的行為人應被認定為無自由意志。如喝醉酒的女孩，在被他人強奸時，即使能反抗，但其反抗根本就無法對抗外在強制力量的影響，該女孩就應當被認定為沒有自由意志。如果行為人身體條件能夠抗衡強制力量，或能夠獲得其他力量的幫助抗拒強制力量，行為人就應被認定為有自由意志。

在面對違法命令和征收、威懾、饑餓、心理疾病等有形或無形因素時，判斷行為人是否具有自由意志，主要看這些因素對行為人意志的控制程度。因為，這些影響主要是通過控制人的意志而影響人的行為抉擇的。判斷行為人能否抗拒這些因素，除了考慮直接影響的因素的影響力之外，還應考慮制度環(huán)境、文化傳統(tǒng)、倫理狀況、家庭情況、主體條件等因素的交叉影響。當所有的因素結(jié)合起來，足以控制人的意志時，人的行為就不自主了。

案例:廣東省廉江市國土資源局副局長何耘韜，因執(zhí)行市政府會議紀要違規(guī)發(fā)土地權(quán)屬證，造成國家重大損失一案，被原一審法院以玩忽職守罪判處有期徒刑6個月。后該案上訴發(fā)回重審，最后被廉江市人民檢察院撤回起訴。①關(guān)于該案的報道，參見 http://opinion．nfdaily．cn/content/2011 －05/19/content_24314720．htm;http://news．ifeng．com/opinion/gundong/detail_2011_05/21/6538903_0．shtmlhttp//www．sina．com．2011 年 6 月 2 日;http://news．southcn．com/g/2011 －06/14/content_25406517．htm。

本案中何耘韜的行為在形式上是否符合玩忽職守罪或濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件是沒有疑義的。本案的核心問題是何耘韜在本案中是否存在免罪事由?依我國刑法，除不能抗拒的原因之外，很難再為何耘韜找到其他合法免罪事由。何耘韜的行為能否構(gòu)成不能抗拒的原因呢?依法履行職責是對國家工作人員的基本要求。國家工作人員在明知命令是違法的情況下，有義務不予執(zhí)行?？紤]到中國特殊的政治體制、人事制度、權(quán)力文化等因素，如司法機關(guān)將何耘韜認定為無法抗拒違法命令，那也不失為一種合理的闡釋。②執(zhí)行違法命令一般不能免罪，但在執(zhí)行違法命令者無法抗拒命令的情況下應考慮免罪。不幸的是，本案公訴方、審判方、辯護方都未能從不能抗拒的原因著手解決案件的法律問題。最后的結(jié)局只能是草率了事。

我國刑法為解決非自由意志下行為的刑事責任問題，除明文規(guī)定不能抗拒的原因之外，還規(guī)定了脅從犯，緊急避險等減責、免罪事由。因此，人在不可抗拒因素影響下所為的行為，可能構(gòu)成不能抗拒的原因，也有可能構(gòu)成脅從犯或緊急避險。

(二)不能抗拒的原因和脅從犯

《刑法》第二十八條規(guī)定，對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或免除處罰。脅從犯和不能抗拒的原因有兩點是相同的:一是行為在客觀上都受到外部強制力量的影響;二是行為人都缺乏一定的自由意志。

不能抗拒的原因和脅從犯的不同之處在于:第一，脅從犯與共同犯罪并存，是刑法規(guī)定的減責事由。不能抗拒的原因是刑法規(guī)定的免罪事由，與共同犯罪無關(guān)。第二，脅從犯只有在受到他人威脅或強制下，才能成立。而不能抗拒的原因除受他人威脅和強制的壓力外，還包括受不可抗力、社會因素、自身因素等影響的情形。第三，在受到他人威脅或強制的情況下，脅從犯和不能抗拒的原因所受到的威脅和強制程度不一樣。脅從犯在受到他人威脅或強制時，仍具有一定的自由意志和行為的能力。而不能抗拒的原因由他人的強制行為所形成時，必須以這種強制足以使行為人喪失意志自由為前提［2］。

(三)不能抗拒的原因和緊急避險

緊急避險，是指在情況危急時，為保護大的合法權(quán)益，不得已損害較小合法權(quán)益的行為。緊急避險和不能抗拒的原因都屬于受到強制力量影響的可以免罪的行為，都有一定的意志限制，但兩者的構(gòu)成及本質(zhì)還是有區(qū)別的。

在不得已的情況下采取損害較小權(quán)益的行為方式來保障較大權(quán)益不受損害，完全是行為人自主選擇的結(jié)果，其間并未摻雜他人的意思。為此，大部分情況下，緊急避險的行為人具有自由意志。不能抗拒的原因可能也會涉及利益的衡量和比較，但其成立的關(guān)鍵不在于保護較大的權(quán)益，而在于行為人無法避免行為的發(fā)生，或無法阻止結(jié)果的發(fā)生。為此，不能抗拒的原因的行為人是在缺乏自由意志情況下所實施的行為。如前述的何耘韜執(zhí)行違法命令案，其本質(zhì)就不在于利益的衡量，而在于意志的自由度。正因為此，緊急避險屬于阻卻客觀危害的行為，而不能抗拒的原因?qū)儆谧鑵s主觀責任的行為。

緊急避險只有在不得已且情況危急的情況下才能實施。只有當較大的合法權(quán)益受到緊迫的現(xiàn)實威脅時，行為人才能實施相應的緊急避險行為。不能抗拒的原因并不受該條件的限制。也就是說，即使不是情況危急的情況下，行為人仍可構(gòu)成不能抗拒的原因。例如:甲因無辜被定罪量刑，在監(jiān)獄服刑。后甲脫逃出去，并找到證據(jù)證明自己無罪。在甲的合法權(quán)益已受到現(xiàn)實損害的情況下，用緊急避險原理為甲免除脫逃罪的處罰無法成立，但如果用不能抗拒的原因為甲免除脫逃罪的處罰則合情合法。

三、不是出于故意和過失

(一)不是出于故意和過失之理解

對不能抗拒的原因與故意、過失的關(guān)系，存在兩種不同的理解。一種觀點認為，不能抗拒的原因是故意和過失的前提，故意和過失不是不能抗拒的原因的構(gòu)成要素。在通常情況下，只要行為人具有故意、過失的認識因素和意志因素，就表明他有罪過，應當承擔責任;但如果在特殊情況下，行為人當時只能實施該行為，而沒有實施合法行為的可能性，即使他認識到了危害結(jié)果，也不能認為具有故意和過失。也就是說，人只有在可為情況下所為的行為，才能具有故意和過失，可為是故意和過失的前提［3］。另一種觀點認為，不能抗拒的原因主觀上沒有故意或過失，是無罪過的。持這種觀點的人認為，不能抗拒的原因之所以缺乏故意或過失，是因為行為人基于客觀上的原因?qū)τ谛袨樗鶎е碌慕Y(jié)果無法避免或阻止［4］。

就認識因素而言，持沒有故意和過失觀點的學者承認，不能抗拒的原因中行為人對行為及其所造成的結(jié)果存有明知的情形［5］。如日本福島核電站在設計時對核設施同時面對超級地震和海嘯而可能會導致核泄露的結(jié)果是明知的，只是由于這種概率的出現(xiàn)極低，且此類行為有益于社會發(fā)展，因此這類行為是被刑法所允許的。在認識因素上，除了有明知的情形之外，行為人對結(jié)果的發(fā)生也有不明知的情形。如司機正常駕駛時突遇地震造成交通事故的情形，司機對其駕駛行為所導致的結(jié)果就不一定明知。

就意志因素而言，不能抗拒的原因不存在希望的心理態(tài)度，但可能存在放任和過失的意志態(tài)度。首先，不能抗拒的行為人對結(jié)果的發(fā)生確實無法避免或阻止，但這并不代表行為人對結(jié)果的發(fā)生沒有放任的心理。例如，已婚的甲婦女，被人拐賣后，被迫與第三人結(jié)婚。與第三人結(jié)婚后，甲婦女的生活比前面的婚姻生活更幸福，最后，甲婦女不回去而維持重婚的狀態(tài)。案件中甲婦女對自己重婚的結(jié)果無疑不能避免或阻止，但其放任的心理態(tài)度也顯而易見。其次，行為人無法避免或阻止結(jié)果發(fā)生的原因還可能是行為人沒有預料到結(jié)果的發(fā)生，或是輕信能夠避免結(jié)果的發(fā)生。如日本福島核電站對其核泄露的行為就存在過失的心理狀態(tài)。只是基于政策和社會長遠利益的考慮，而不將此種行為規(guī)定為犯罪。

為此，認為不能抗拒的原因不包含故意和過失的內(nèi)容的觀點不僅違背刑法的規(guī)定，也與客觀事實相違背。相反，將不能抗拒的原因解釋為故意和過失的前提則符合立法的規(guī)定和犯罪的主觀本質(zhì)。犯罪的主觀本質(zhì)在于行為人的主觀惡性和人身危險性。①主觀惡性是指通過行為所體現(xiàn)的行為人反社會、反倫理、反法律的意志和人格狀態(tài)。人身危險性是行為人的行為及其人格、態(tài)度等所反映的行為人再次實施犯罪行為的可能性。對主觀本質(zhì)與故意、過失的關(guān)系，應當這樣理解:沒有故意和過失，肯定沒有犯罪所要求的主觀惡性和人身危險性，但有故意和過失，不代表行為人具有犯罪所要求的主觀惡性和人身危險性。之所以這樣說，是因為我國刑法規(guī)定的故意和過失是行為人對行為及結(jié)果的認知和意志態(tài)度，這種認知和意志的心理并不能全面反映行為人的真實意志和人格狀態(tài)。刑法之所以將不能抗拒的原因合法化，是因為行為人不具備犯罪所需的主觀惡性和人身危險性，而不是因為行為人對結(jié)果的發(fā)生沒有認知和意志態(tài)度。這種合法化完全符合保障人權(quán)和懲罰犯罪相結(jié)合的刑法理念。

不能抗拒的原因和意外事件的相同點是兩者都是責任阻卻事由，但兩者在主觀方面還是有差別的。意外事件是行為人基于行為時的客觀環(huán)境，以及其認識能力，無法預見其行為可能造成危害社會的結(jié)果。因此，在意外事件中，行為人缺乏故意和過失的認識和意志因素。不能抗拒的原因是可以預見到結(jié)果的發(fā)生，只是基于主客觀條件的限制，無法阻止結(jié)果的發(fā)生。因此，在不能抗拒的原因中，行為人可能具有故意和過失的認識和意志因素。

(二)不能抗拒的原因和期待可能性

有觀點認為，由于不能抗拒的原因造成損害結(jié)果，就是缺乏期待可能性的情況。因為既然是不能抗拒，就意味著在當時的情況下只能如此，行為人無可避免;“只能如此”意味著行為人沒有實施其他合法行為的可能性。“無可避免”意味著行為人只能實施特定作為或者不可能履行特定義務［6］。

期待可能性是指行為人支配自己實施適法行為的可能性。由于支配行為的是人的相對自由意志，故刑法學中的期待可能性最終發(fā)端于意志自由，而這個作為發(fā)端的意志自由便構(gòu)成了期待可能性的最中堅、最內(nèi)核的東西，即本質(zhì)［7］。不能抗拒的原因之所以免罪，根本原因是行為人喪失自由意志，只能實施某個行為或承受某個結(jié)果。不能抗拒的原因的本質(zhì)與期待可能性的本質(zhì)是融合的，因此將不能抗拒的原因理解為期待可能性的表現(xiàn)無疑是一種合理的解釋。在現(xiàn)階段的司法背景下，這種解釋還有助于解決刑事司法對某些行為定性難以及刑法規(guī)定與刑法理論、法律價值相脫節(jié)等問題。前述的甲婦女重婚案、何耘韜玩忽職守案等案件，如果能用不能抗拒的原因去解決，就有助于維系刑法規(guī)定和司法公正的平衡。

不能抗拒的原因只是期待可能性的體現(xiàn)，但不能將它等同于期待可能性，理由是:第一，期待可能性只是理論，而非法律規(guī)定。我國刑法規(guī)定的不能抗拒的原因、脅從犯、緊急避險，其實都是期待可能性的體現(xiàn)。將不能抗拒的原因等同于期待可能性顯然是片面的。第二，期待可能性可以是免罪事由，也可以是減責事由，而不能抗拒的原因只是免罪事由。第三，期待可能性強調(diào)人在意志上的不自由，而不能抗拒的原因，除了意志上的不自由之外，還包括身體上的不自由。

不能抗拒的原因是指人在不能抗拒的力量支配下不得已而實施的可以免罪的行為。作為責任阻卻事由，不能抗拒的原因的認定是一件較為困難的事情。當然，不能因為困難，我們就放棄對該問題的探索，畢竟對真理的追求是學者永恒的使命。

［1］馮軍，肖中華．刑法學［M］．北京:中國人民大學出版社，2011:196～197．

［2］陳興良．刑法學［M］．上海:復旦大學出版社，2005:156．

［3］［6］張明楷．刑法格言的展開［M］．北京:法律出版社，2003:226，222 ～223．

［4］侯國云．刑法總論探索［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2004:236～257．

［5］高銘暄，馬克昌．刑法學［M］．北京:中國法制出版社，2007:142～143．

［7］馬榮春，周建達．論刑法學中的期待可能性［J］．法治研究，2012，(2)．