李艷

仿冒法的概念和構(gòu)成要件

仿冒是指一個(gè)經(jīng)營(yíng)者作出的虛假表示對(duì)另一個(gè)經(jīng)營(yíng)者的商譽(yù)造成損害的侵權(quán)行為。規(guī)制仿冒的法律原則起源于英國(guó)，并在澳大利亞得到發(fā)展。仿冒之訴的構(gòu)成要件是商譽(yù)、虛假表示和損害。商譽(yù)是指與好的名稱、聲譽(yù)和營(yíng)業(yè)相聯(lián)系的利益和優(yōu)勢(shì)，是經(jīng)營(yíng)中促使消費(fèi)者購(gòu)買商品的一種吸引力。虛假表示是指在仿冒中將自己的商品或服務(wù)表示為他人的商品或服務(wù)從而損害他人商譽(yù)的行為。損害成為判定虛假表示行為是否構(gòu)成仿冒之訴的標(biāo)準(zhǔn)。

澳大利亞仿冒法與互聯(lián)網(wǎng)上的域名糾紛

域名作為互聯(lián)網(wǎng)的唯一地址，其功能之一是確定互聯(lián)網(wǎng)的物理功能以及作為輕易識(shí)別特別網(wǎng)址，特別是賦予每一個(gè)域名的唯一性和互聯(lián)網(wǎng)的交際能力使得有可能構(gòu)成仿冒侵權(quán)。對(duì)于由于域名產(chǎn)生的糾紛，澳大利亞利用仿冒侵權(quán)，賦予原告迅速獲得禁令的救濟(jì)。下面列舉幾個(gè)典型案例說(shuō)明仿冒法如何有效地解決域名糾紛。

1.澳大利亞建筑師案①

在該案中，原告使用“澳大利亞建筑師”的名稱。原告的經(jīng)營(yíng)范圍是承接住宅建筑項(xiàng)目。被告主要以在www.architectsaustralia.com.au為域名在澳大利亞進(jìn)行對(duì)澳大利亞建筑師的宣傳廣告，建筑師可以在該網(wǎng)頁(yè)上注冊(cè)并作為廣告的方式。從被告網(wǎng)頁(yè)上可以看到，澳大利亞建筑師的字樣出現(xiàn)在首頁(yè)的上部。針對(duì)此案，澳大利亞最高法院做出了第一起注冊(cè)的域名與他人的商號(hào)相同時(shí)構(gòu)成仿冒侵權(quán)的判決。

本案構(gòu)成仿冒的理由如下：第一，原告的商號(hào)是否具有商譽(yù)。反仿冒的本質(zhì)是為了保護(hù)附著于商業(yè)行為之中的商譽(yù)，這種商譽(yù)根植于公眾對(duì)其商品、服務(wù)、名稱之上的情感認(rèn)同。原告必須證明他的名稱在特別的市場(chǎng)具有顯著性特點(diǎn)而被認(rèn)可具有商譽(yù)。該案法官認(rèn)為因?yàn)樵嬖陂L(zhǎng)期使用“澳大利亞建筑師”的商號(hào)，獲得了很好的聲譽(yù)而產(chǎn)生了第二含義。因此澳大利亞建筑師具有顯著性特征而原告的商號(hào)具有商譽(yù)。第二，被告是否構(gòu)成虛假表示。構(gòu)成虛假表示的仿冒的基礎(chǔ)是證明被告進(jìn)行了虛假的表述行為，此案對(duì)被告而言，使用與原告相同名稱就構(gòu)成虛假的表述行為。第三，知道原告商號(hào)的潛在客戶會(huì)認(rèn)為原告在網(wǎng)上作宣傳會(huì)被誤導(dǎo)訪問(wèn)被告的網(wǎng)頁(yè)。在該網(wǎng)頁(yè)上客戶不能發(fā)現(xiàn)原告，而找到許多其他的建筑師的資料，進(jìn)而增加了與其他建筑師簽約的機(jī)會(huì)導(dǎo)致原告喪失了客戶。毫無(wú)疑問(wèn)，公眾會(huì)混淆這兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者。這兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者之間具有聯(lián)系的虛假表示已經(jīng)足以構(gòu)成仿冒。本案的被告使用的域名在建筑師服務(wù)市場(chǎng)與原告有聯(lián)系而且被告知道原告經(jīng)營(yíng)的事實(shí)，這樣被告此種行為很可能使原告喪失經(jīng)營(yíng)機(jī)會(huì)。這樣原告是否與被告直接經(jīng)營(yíng)相同內(nèi)容關(guān)系并不大。因此，最終此案被判定為構(gòu)成仿冒。

2.有關(guān)域名糾紛的其他典型案例

Sydney Market ltd v Sydney Flower Market Pty Ltd②案強(qiáng)調(diào)了互聯(lián)網(wǎng)的特性。原被告都注冊(cè)了包括有“Sydney Flower Market”詞匯的域名而且都用來(lái)描述他們的營(yíng)業(yè)。法院判決要求雙方在網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布一個(gè)聲明：“聲明通常被認(rèn)為在避免公眾混淆方面用處不大，但是用于網(wǎng)頁(yè)上的聲明不適用這種情形?！痹撆袥Q反映了法院確定了互聯(lián)網(wǎng)的特性，互聯(lián)網(wǎng)存在容易引起公眾潛在混淆等需要界定的問(wèn)題。

還有一些案例涉及互聯(lián)網(wǎng)的使用但并非是引起誤解。在Ward group v Brodie and stone案中，原告反對(duì)通過(guò)英國(guó)網(wǎng)站銷售Restoria產(chǎn)品。原告在澳大利亞對(duì)以Restoria為商標(biāo)的產(chǎn)品享有聲譽(yù)。在澳大利亞的消費(fèi)者要購(gòu)買的是英國(guó)的以Restoria為商標(biāo)的產(chǎn)品，該產(chǎn)品是英國(guó)公司生產(chǎn)的與原告無(wú)關(guān)，但是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)銷售。法院認(rèn)為被告的行為沒(méi)有對(duì)原告的商譽(yù)構(gòu)成損害，不構(gòu)成對(duì)原告產(chǎn)品的仿冒。因?yàn)闆](méi)有證據(jù)證明澳大利亞消費(fèi)者已經(jīng)或者可能通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)獲得產(chǎn)品，而且產(chǎn)品在英國(guó)的價(jià)格比在澳大利亞原告的產(chǎn)品價(jià)格高得多，不會(huì)構(gòu)成消費(fèi)者的混淆。

利用仿冒法解決域名糾紛的啟示

隨著社會(huì)發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步，新類型的仿冒不斷出現(xiàn)，例如商號(hào)與域名的沖突問(wèn)題，就很難找到合適的解決辦法。上述對(duì)澳大利亞有關(guān)域名案例的分析或許能帶給我們有益的啟示。當(dāng)出現(xiàn)將他人的商號(hào)作為域名注冊(cè)使用時(shí)，關(guān)鍵在于分析是否契合仿冒的三要件，來(lái)判斷該行為是否屬仿冒行為。鑒于我國(guó)目前沒(méi)有建立仿冒的體系框架，遇到此類問(wèn)題無(wú)法從仿冒理論分析，因此建議我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定仿冒的基本構(gòu)成要件，采納仿冒法的經(jīng)典三元論，即下述三項(xiàng)規(guī)定：（1）原告的商品或服務(wù)在市場(chǎng)中獲得了商譽(yù)和聲譽(yù)，并且以一些顯著性特征而馳名；（2）被告有意或無(wú)意錯(cuò)誤地表明與原告存在聯(lián)系，或者被告的商品、服務(wù)等與原告存在聯(lián)系；（3）原告受到損害或遭遇損害的危險(xiǎn)，如客戶流失，商譽(yù)減弱。上述規(guī)定可將一些新的仿冒行為納入其中，從而有效解決諸如域名與商號(hào)、商標(biāo)的沖突問(wèn)題。

注釋：

①Architects (Australia)Pty Ltd v.W itty Consultants Pty Ltd[2002]QSC 139.

②Sydney Market ltd v Sydney Flower Market Pty Ltd.[2002]FCA 1239.