中國(guó)公司制度的百年徘徊

| 文 · 仲繼銀

傳統(tǒng)中國(guó)的企業(yè)

中國(guó)傳統(tǒng)幾千年的企業(yè)制度發(fā)展中，大型企業(yè)一直是官辦為主，民間企業(yè)則以家庭作坊為主。民間企業(yè)中有發(fā)達(dá)的合伙制度，也有“股份”的概念，但是均與現(xiàn)代公司制度的基本思想及核心概念無關(guān)。

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)里，有國(guó)有家無個(gè)人。有刑法無民法，或者說是刑民不分。從株連九族到父?jìng)舆€，構(gòu)成社會(huì)的基本單位是家，不是個(gè)人，家庭成員之間對(duì)家族外債負(fù)有無限連帶責(zé)任。從《唐律》、《大明律》到《大清律例》，祖父母或父母在，子女別立戶籍、分異財(cái)產(chǎn)，都是重罪。

中國(guó)傳統(tǒng)的合伙經(jīng)營(yíng)企業(yè)里，盈虧與共、苦樂均受，是一種基于人合的無限責(zé)任形式。其中的“股份”概念，也只是個(gè)人按所出人財(cái)物的比例分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和分享收益而已，并非基于有限責(zé)任的現(xiàn)代公司股份或股票概念，更沒有企業(yè)作為獨(dú)立法人與其組成人員之間財(cái)產(chǎn)和責(zé)任分離的概念。

在從1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)開始的列強(qiáng)沖擊之下，特別是在九省通商之后西洋公司進(jìn)占市場(chǎng)及吸納華商入股等行為的影響之下，中國(guó)官方及民間均開始了發(fā)展“公司”的探索。

洋務(wù)運(yùn)動(dòng)中的公司探索

1872年上海輪船招商局成立，是中國(guó)人自己開辦“公司”的歷史起點(diǎn)?！肮俣缴剔k公司”是西方法治-市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下產(chǎn)生的公司制度與中國(guó)傳統(tǒng)官治-權(quán)力經(jīng)濟(jì)體系的一種對(duì)接。商辦，商人出資，甚至發(fā)行股票，并設(shè)立股東會(huì)、董事會(huì)等公司機(jī)關(guān)；但是官督，“由官總其大綱”，官員實(shí)際掌控公司權(quán)力，股東會(huì)、董事會(huì)等完全形同虛置。

史學(xué)者們稱這些官督商辦公司為“準(zhǔn)公司”，實(shí)際上這些企業(yè)不僅不是有法人自治權(quán)利的現(xiàn)代公司，甚至也不能算是作為現(xiàn)代公司直接前身的“特許合股公司”。特許合股公司，雖然其成立需要獲得皇家或者議會(huì)的許可，但是其成員作為出資人的權(quán)利是得到充分保證的，也就是說他們能夠自己選舉產(chǎn)生董事和總裁，并且董事和總裁全權(quán)管理公司。

中國(guó)官督商辦的洋務(wù)企業(yè)，如輪船招商局等，吸納民間資本、學(xué)習(xí)西方公司運(yùn)作，取得了一時(shí)的輝煌，但最終還是敗于官之手——從名義上的官員監(jiān)督演變?yōu)閷?shí)際上的官員操辦。相比之下，同樣起始于航運(yùn)的日本三菱，明治初期由巖崎彌太郎私人創(chuàng)辦，則發(fā)展為至今仍世界著名的大企業(yè)集團(tuán)。洋務(wù)運(yùn)動(dòng)時(shí)期，中國(guó)民間資本也興辦了一些公司類企業(yè)，甚至在1880年代時(shí)興起了一陣公司熱，但是終因法制的缺乏和實(shí)際無法可依狀態(tài)而不能發(fā)展起來。

從《公司律》到《公司條例》

1904年1月21日，《欽定大清商律-公司律》頒布，首次把現(xiàn)代公司的概念正式納入到了中國(guó)經(jīng)濟(jì)體系之中。雖然這部公司法直接吸收了當(dāng)時(shí)各主要國(guó)家公司法的概念，有些地方相比中國(guó)當(dāng)時(shí)的商業(yè)實(shí)際過于超前，但還是對(duì)中國(guó)公司制發(fā)展起了極大的促進(jìn)作用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1904年到1908年之間，每年根據(jù)《公司律》正式登記注冊(cè)的公司數(shù)量都在50到60家（張忠民著《艱難的變遷——近代中國(guó)公司制度研究》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2002年第一版第250頁(yè)）。

為了提高《公司律》的適應(yīng)性，鼓勵(lì)民間發(fā)展公司，1907年清政府官方和民間商會(huì)同時(shí)啟動(dòng)了商事習(xí)慣和商法調(diào)查，廣泛收集民間商事習(xí)俗、規(guī)則和各地商會(huì)、商人對(duì)商法-公司律的建議和意見。歷時(shí)三載之后，1910年底形成了民間版本的公司法建議稿——“商法調(diào)查案-公司律”。清農(nóng)工商部（1903年成立商部，1906年更名為農(nóng)工商部）在商法調(diào)查案基礎(chǔ)上整理出了“改訂大清商律草案”，但還沒有來得及頒布，清政府就被推翻了。不過，這一草案最后還是實(shí)際成為了中國(guó)歷史上的第二部“公司法”——1914年1月13日由中華民國(guó)北京政府頒布的《公司條例》。之所以不稱公司法而稱公司條例，是因?yàn)樗俏唇?jīng)立法程序，由農(nóng)商部擬訂后呈袁世凱大總統(tǒng)并以大總統(tǒng)令的形式頒布施行的（魏淑君著《近代中國(guó)公司法史論》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2009年第一版第96頁(yè)）。

盡管實(shí)際施行時(shí)間不過七年多，但是大清《公司律》作為中國(guó)歷史上的第一部公司法，給中國(guó)經(jīng)濟(jì)體系正式裝置上了現(xiàn)代公司制度，并由此給中國(guó)社會(huì)嵌入了諸多前所未有的可謂是革命性的商業(yè)思想。其中一些現(xiàn)代公司制度的關(guān)鍵要素，至今仍未做到，仍需要去努力構(gòu)建。

仲繼銀，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院經(jīng)濟(jì)研究所研究員、公司治理研究專家

獨(dú)立法人和有限責(zé)任

1904年的《公司律》并未明言公司是獨(dú)立法人，但是在其有關(guān)條文中實(shí)際做出了這樣的制度安排（以下有關(guān)公司律的條文內(nèi)容均引自江眺著《公司法：政府權(quán)力與商人利益的博弈》一書附錄中“公司律”，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年第一版）。1914年的《公司條例》則在其總綱之第三條中明確規(guī)定：“凡公司均認(rèn)為法人”。

公司律把公司分為四種：合資公司、合資有限公司、股份公司和股份有限公司。其中合資公司和股份公司為無限責(zé)任公司，二者之間主要區(qū)別是股東人數(shù)，前者需至少2人，后者需至少7人。合資有限公司和股份有限公司為有限責(zé)任公司，二者之間也是有股東人數(shù)至少2人和至少7人的區(qū)別。無論有限或無限，合資公司和股份公司之間的區(qū)別是，能否對(duì)外公開招股。

作為股東要承擔(dān)無限責(zé)任的合資公司，“如遇虧蝕，除將公司產(chǎn)業(yè)變售償還外，倘有不足，應(yīng)向合資人、附股人另行追補(bǔ)”（第31條）。第31條還進(jìn)一步明確規(guī)定，“無限公司或鋪戶等欠帳虧短可向股東、鋪東追償，并將己名下產(chǎn)業(yè)變售封抵。

相比之下，有限責(zé)任對(duì)于股東的益處可謂十分明顯?！肮煞萦邢薰救缬刑澪g、倒閉、欠帳等情，查無隱匿銀兩訛騙諸弊，只可將其股份銀兩繳足并該公司產(chǎn)業(yè)變售還償，不得另向股東追補(bǔ)”（第29條）。

股東只要繳足其所認(rèn)購(gòu)的股份銀兩之后再無進(jìn)一步的償債責(zé)任，這在西方也是近現(xiàn)代才產(chǎn)生的革命性思想，對(duì)于父?jìng)舆€、無限連帶責(zé)任幾千年的中國(guó)來說，更具有革命性。

股東有限責(zé)任之后，公司只能以其通過股東投資和自身經(jīng)營(yíng)所形成資產(chǎn)為限承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，這就自然蘊(yùn)涵了除投資形成持股關(guān)系外，公司財(cái)產(chǎn)與股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)之間分離，公司具有獨(dú)立法人身份的基本含義。這對(duì)于國(guó)和家之外無個(gè)人的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)來說，也是一種革命性的想法。

有限和無限之間的選擇，完全在于公司創(chuàng)立人的選擇，選擇有限者需在公司注冊(cè)成立時(shí)明確聲明，凡在注冊(cè)時(shí)沒有明確聲明為“有限公司”，均作無限公司論。有限公司能夠降低股東風(fēng)險(xiǎn)，利于公司招股，但同時(shí)有股東眾口難調(diào)、眾股東制約創(chuàng)辦人權(quán)力的問題。為了便利于創(chuàng)辦人實(shí)行更高程度的集權(quán)式管理，著名的榮氏家族各企業(yè)均在中國(guó)已經(jīng)許可有限責(zé)任公司之后還是選擇了無限公司形式。

中國(guó)今日凡公司均為有限，分有限責(zé)任公司和股份有限公司兩類，分別近似于清公司律中的合資有限公司和股份有限公司。但是實(shí)際運(yùn)作中并沒有很好地把握和運(yùn)用有限責(zé)任原則。部分中小和民營(yíng)企業(yè)雖注冊(cè)為有限責(zé)任公司，但是實(shí)際并沒有實(shí)現(xiàn)公司與股東之間的財(cái)產(chǎn)和責(zé)任分開。公司難于融資，只好個(gè)人融資用于公司發(fā)展，結(jié)果經(jīng)營(yíng)虧本之后要搭上個(gè)人身家甚至性命。由于法律實(shí)施中的一些問題，有時(shí)也會(huì)實(shí)際不顧民營(yíng)公司的股東有限責(zé)任，因公司債務(wù)而將公司股東控罪。

股東、股東會(huì)議與查帳人

《公司律》在引入了股東有限責(zé)任這一革命性思想的同時(shí)，還特別規(guī)定了股東平等原則，這一點(diǎn)拿到現(xiàn)在中國(guó)公司運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)中，也可以說是具有領(lǐng)先性的。“附股人不論官職大小，或署己名或以官階署名，與無職之附股人，均只認(rèn)為股東一律看待，其應(yīng)得余利暨議決之權(quán)以及各項(xiàng)利益，與他股東一律均沾，無稍立異”（第44條）。這條規(guī)定，可以說是非常針對(duì)中國(guó)這種身份社會(huì)之官民不平等、社會(huì)階層不平等的現(xiàn)實(shí)，非常具有革命性的意義。

關(guān)于股東會(huì)議，《公司律》的規(guī)定與現(xiàn)代公司法基本一致。公司每年要至少召開一次股東大會(huì)（尋常會(huì)議），提前15日發(fā)出會(huì)議通知。遇有緊要事件，可以隨時(shí)召開股東特別會(huì)議。占總股本10%以上的股東（1人或多人合計(jì)）有權(quán)提議召開特別會(huì)議，“如公司董事不于十五日內(nèi)照辦，該股東可稟由商部核準(zhǔn)，自行召集股東會(huì)議”（第50條）。對(duì)于股東知情權(quán)也有明確規(guī)定，“凡公司有股之人，股票用己名者，無論股本多少，遇有事情，準(zhǔn)其赴公司查核帳目”（第58條），只是要“先期三日函告”（第59條）。

《公司律》規(guī)定了一種“查帳人”制度，與中國(guó)目前的監(jiān)事制度類似，但又不同。類似之處是，清公司律中的查帳人和中國(guó)現(xiàn)行公司法中的監(jiān)事，都是由股東選舉，與董事處于平行職位的，也都不能與董事相互兼任。不同之處是，查帳人至少2名，均是以個(gè)人身份執(zhí)行其職能的，“查帳人可以隨時(shí)到公司查閱帳目及一切簿冊(cè)，董事及總辦人等不能阻止，如有詢問應(yīng)即答復(fù)”（第84條）；現(xiàn)金監(jiān)事制度中，監(jiān)事除個(gè)人職權(quán)外，還要以監(jiān)事會(huì)這樣一種會(huì)議體形式行使集體職權(quán)。查帳人制度，其實(shí)就是英國(guó)公司法中審計(jì)人制度的翻版。監(jiān)事會(huì)制度則是中國(guó)在查帳人制度基礎(chǔ)上的一個(gè)創(chuàng)造。查帳人制度與日本傳統(tǒng)的監(jiān)事制度類似，監(jiān)事會(huì)制度則與日本2002年商法改革之后的監(jiān)事制度類似，都與德國(guó)的“監(jiān)事會(huì)”（監(jiān)督董事會(huì)）制度無關(guān)。

董事、董事局與董事會(huì)議

《公司律》中最值得贊賞的是其董事制度設(shè)計(jì)，可以說比中國(guó)現(xiàn)行公司法中的董事制度更為接近現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)設(shè)置上的董事會(huì)中心主義這一本質(zhì)。

公司眾股東公舉董事，至少三人，至多不過十三人，組成董事局（第62、63條），這與現(xiàn)行公司法大同小異，只是現(xiàn)行公司法名之董事會(huì)，并根據(jù)公司類型給出了不同的董事會(huì)人數(shù)區(qū)間。董事會(huì)議按人投票也完全相同。清公司律規(guī)定董事需至少持有公司股份10股以上，也就是必須是股東才能出任公司董事，這是和中國(guó)現(xiàn)行公司法很大的一點(diǎn)不同。董事資格股規(guī)定是早期公司法的一個(gè)特征，那個(gè)時(shí)代公司剛興，股權(quán)尚未高度分散，股東也未遠(yuǎn)離公司，更無獨(dú)立董事制度。如果說股東會(huì)按股說話，是股東們按投入公司的資本數(shù)量來決策公司大政方針的地方，董事會(huì)按人說話，就是股東們按個(gè)人能力才識(shí)來進(jìn)行公司日常和經(jīng)營(yíng)決策的地方?，F(xiàn)代的獨(dú)立董事主導(dǎo)的董事會(huì)，是資本市場(chǎng)高度發(fā)展后逐漸演變出來的，公司法上資格股規(guī)定的取消，則是對(duì)這種演變趨勢(shì)的適應(yīng)。就中國(guó)目前的公司發(fā)展和股權(quán)分散狀態(tài)來說，特別是在眾多的非上市公司中，還是要以股東為主構(gòu)成的董事會(huì)才能發(fā)揮作用。

在董事會(huì)議有效規(guī)則方面，清公司律與現(xiàn)行公司法有很大差異。清公司律規(guī)定，“董事局會(huì)議如有三人到場(chǎng)即可議決各事”，到場(chǎng)董事多數(shù)同意可形成有效決議。現(xiàn)行公司法的規(guī)定是過半數(shù)董事出席方能舉行會(huì)議，同意的董事占全體董事（是全體董事，不是僅出席會(huì)議的董事）的半數(shù)以上才能形成有效決議。清公司律賦予了董事和董事會(huì)議更大的自主空間，也與英美公司法的規(guī)定更為接近。美國(guó)特拉華州公司法關(guān)于董事會(huì)議的規(guī)定是，三分之一以上董事出席即可舉行會(huì)議，出席會(huì)議的董事過半數(shù)同意即可形成有效決議。中國(guó)現(xiàn)行公司法的規(guī)定則更為嚴(yán)格，要包括沒有出席會(huì)議者在內(nèi)的全體董事的過半數(shù)同意才能形成有效的董事會(huì)決議。這一更為嚴(yán)格的董事會(huì)議有效規(guī)則，初衷可能是防止少數(shù)董事濫用權(quán)力，但是實(shí)際效果是增加了董事會(huì)議的難度，致使公司把董事會(huì)架空從而減少董事會(huì)議次數(shù)，董事會(huì)更少作為。

與董事會(huì)議有效規(guī)則差異相關(guān)的是，董事會(huì)權(quán)力空間差異。清公司律明確規(guī)定：“各公司以董事局為綱領(lǐng)，董事不必長(zhǎng)期住公司內(nèi)，然無論應(yīng)辦應(yīng)商各事宜，總辦或總司理人悉宜秉承于董事局”（第67條）。清公司律中沒有經(jīng)理的概念，總辦或總司理人就是經(jīng)理的角色?！肮究傓k或總司理人、司事人等均由董事局選派，如有不勝任及舞弊者，亦由董事局開除，其薪水酬勞等項(xiàng)均由董事局酌定”（第77條）?！肮緦こＪ录?，總辦或司理人、司事人等照章辦理，其重大事件應(yīng)由總辦或總司理人清董事局會(huì)議，議定后列冊(cè)施行”（第78條）。可以說，這是非常明確的董事會(huì)中心主義立法，充分體現(xiàn)出了董事會(huì)集中管理的公司制企業(yè)本質(zhì)。相比之下的中國(guó)現(xiàn)行公司法，通過分別列舉的方式，把公司管理權(quán)力在股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理之間進(jìn)行看似清晰實(shí)則混亂的劃分，導(dǎo)致董事會(huì)迷失在了股東和經(jīng)理之間，成為了一個(gè)難有作為的空架子。

清公司律在給予董事局職責(zé)上更大空間、行為（會(huì)議有效規(guī)則）上更大自由的同時(shí)，也對(duì)董事局設(shè)定了更高的運(yùn)行（會(huì)議次數(shù)）標(biāo)準(zhǔn)?！岸戮置恳恍瞧陧毟肮緯?huì)議至少一次，總辦或總司理人可將應(yīng)辦各事向董事局請(qǐng)示，如有緊要事件，可請(qǐng)董事局隨時(shí)至公司會(huì)議酌奪”（第95條）。中國(guó)現(xiàn)行公司法規(guī)定的董事會(huì)議次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)是一年不少于兩次，實(shí)際運(yùn)作中也多不超過十次，可謂是差異巨大。這種差異背后的事實(shí)就是，董事會(huì)到底是不是公司的核心決策和領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。

還有半年多時(shí)間，距離中國(guó)第一部公司法——大清公司律的頒布就是110年了，中國(guó)的公司制度發(fā)展，特別是董事會(huì)制度建設(shè)，卻似乎還在原地徘徊。