李紅宇

摘 要：本文通過對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的抵押標的、抵押效力、實現(xiàn)方式和管制原則的探討，提出了土地承包經(jīng)營權抵押不同于一般物的抵押的特殊性，土地承包經(jīng)營權抵押應遵從其特殊性。

關鍵詞：土地承包經(jīng)營權；抵押；規(guī)則

中圖分類號：F830 文獻標識碼：B 文章編號：1674-2265（2013）07-0064-04

與傳統(tǒng)用益物權相比，土地承包經(jīng)營權是一種特殊的用益物權。與一般私人所有權抵押不同，在土地承包經(jīng)營權上設立抵押負擔，除了要遵循一般抵押規(guī)則外，還應遵循適合其自身特點的規(guī)則。

一、抵押標的

（一）抵押標的是物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權

根據(jù)《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》和《最高人民法院關于審理涉及土地承包經(jīng)營權糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關規(guī)定，只有物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權才可以流轉(zhuǎn)，是流通物，方可以抵押；而債權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權不能流轉(zhuǎn)，為禁止流通物，不得抵押。其中物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權包括通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權和通過其他方式承包并經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證等證書的土地承包經(jīng)營權。而未經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證等證書的土地承包經(jīng)營權為債權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權①。

（二）土地承包經(jīng)營權抵押實踐亂象

從各地土地承包經(jīng)營權抵押的實踐來看，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押大致可以分為三種情形：一是土地承包經(jīng)營權和農(nóng)村土地經(jīng)營權（土地經(jīng)營使用權）都可以抵押。如成都規(guī)定②，承包方農(nóng)戶取得的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權證》或規(guī)模經(jīng)營業(yè)主取得并經(jīng)登記的《農(nóng)村土地經(jīng)營權證》都可以抵押。二是僅土地經(jīng)營權可以抵押。土地承包經(jīng)營權抵押標的限定為經(jīng)過土地流轉(zhuǎn)之后取得的經(jīng)營權上。如萬年縣將抵押人限定于耕地經(jīng)營權人，且經(jīng)營耕地面積至少在50畝以上③；信陽將“經(jīng)過土地流轉(zhuǎn)、經(jīng)營規(guī)模在50畝以上的土地承包經(jīng)營權”④列為可以設定擔保的對象。上述規(guī)定將具有一定規(guī)模的土地承包經(jīng)營權列為主要金融支持對象，無可厚非，但是將農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權排除在抵押范圍之外，缺乏法理依據(jù)。三是土地承包經(jīng)營權可以抵押，但附加多種限制條件，如有的將抵押對象限定在農(nóng)村居民取得的土地承包經(jīng)營權上，而對于土地流轉(zhuǎn)中流入方取得的經(jīng)營權能否抵押沒有規(guī)定，如山東濟寧農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款的規(guī)定。有的將土地承包經(jīng)營權抵押設一定門檻，僅有土地承包經(jīng)營權證不能滿足抵押條件，還必須附加其他保證條件，如湖州規(guī)定土地先期投入必須在10萬元以上⑤。有的將土地承包經(jīng)營權限定于特定的農(nóng)業(yè)，如遼寧省農(nóng)村信用社的土地承包經(jīng)營權抵押規(guī)定⑥，限定于農(nóng)村種植業(yè)和養(yǎng)殖業(yè)。上述規(guī)定限制了土地承包經(jīng)營權的流動性、投資性和融資功能，表現(xiàn)出土地承包經(jīng)營權財產(chǎn)功能的不徹底性和懷疑性，實質(zhì)是變相否定了土地承包經(jīng)營權的抵押價值。

（三）抵押標的實踐亂象的理論分析

上述規(guī)定的不同，主要產(chǎn)生于對土地承包經(jīng)營權和流轉(zhuǎn)后土地經(jīng)營權的不同認識。為便于分析，本文以家庭承包為例，將農(nóng)村土地承包市場分為初級市場和二級市場，來分析兩個市場條件中土地承包經(jīng)營權的抵押問題。

所謂初級市場是指村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會按照家庭承包的方式，依法將農(nóng)民集體所有的土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。在初級市場中，農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權的取得主要是基于農(nóng)戶的集體成員身份的法定取得（但發(fā)生轉(zhuǎn)讓和國家征收的情況除外），并不以向發(fā)包人履行對價為交換條件。在初級市場中，集體土地所有權被物化為本集體經(jīng)濟組織內(nèi)每一戶的家庭承包經(jīng)營權，它不是國家或集體經(jīng)濟組織謀利的手段，而是集體土地得以分散利用的一種方法。由于我國土地所有權不可買賣，土地承包經(jīng)營制度被賦予了土地的利用與土地上的權利的流通功能。在初級市場中，農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權實質(zhì)上還處于一種靜止的權利狀態(tài)，土地是作為一種生產(chǎn)要素存在，土地的資本價值沒有實現(xiàn)。值得注意的是，在初級市場中，家庭土地承包經(jīng)營權還附加了一些人格和身份利益，也就是成員權。這些利益包括：取得土地承包經(jīng)營權的期待權、優(yōu)先權、集體經(jīng)濟組織剩余價值的取得權和分配權等，這些權利并不隨著土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)、抵押（包括轉(zhuǎn)讓）而轉(zhuǎn)移。

所謂土地二級市場，是指農(nóng)戶將其以家庭承包方式取得的土地以轉(zhuǎn)包、互換、出租、入股、代耕等方式流轉(zhuǎn)給第三方。在土地二級市場中，原承包方（即農(nóng)戶）和發(fā)包方的承包關系不變，原承包方在流轉(zhuǎn)的合同期限內(nèi)喪失了對土地的占有權和直接經(jīng)營權，承租方獲取土地的占有、使用、收益和處分權。土地承包經(jīng)營權以占有為利用收益的前提，只有占有承包地，才能利用承包地進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，一旦脫離承包地的占有或者雖占有承包地但不從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，就不應享有土地承包經(jīng)營權，所以流轉(zhuǎn)方移轉(zhuǎn)的只能是土地承包經(jīng)營權的整體，是全部，而不能將其分割為承包權和經(jīng)營權，或是土地承包經(jīng)營權的一部分。因為，若承認分割后的承包權和經(jīng)營權都是物權，則意味著當事人可以創(chuàng)設或變更物權的種類和內(nèi)容，有悖于物權法定原則和一物一權的原則（同一客體上不相容物權之并存）。在二級市場中，農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權作為一種“準商品”⑦被交易，而且交易的次數(shù)越多，其價值性也就越強。在二級流轉(zhuǎn)市場中獲取土地的專業(yè)戶、農(nóng)場主、土地合作社、集體經(jīng)濟組織等主體，正是通過將其取得的土地進行整合或再流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)土地的規(guī)模經(jīng)營或出租收益。

在土地二級市場中，受讓方應通過登記取得土地承包經(jīng)營權。按照《農(nóng)村土地承包法》第32條、《物權法》第129條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉(zhuǎn)讓的，不經(jīng)登記不得對抗善意第三人，立法對土地承包經(jīng)營權的變更采用登記對抗主義?！段餀喾ā返?27條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權自土地承包合同生效時設立，從該規(guī)定推出土地承包經(jīng)營權的設立采用的是無需登記的債權合意主義。而承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)采用的是登記對抗主義，這違背了《物權法》中物權設立與物權變更相一致的原則。為了給受讓方的土地承包經(jīng)營權一個安全保障，本文建議受讓方取得的家庭承包經(jīng)營權實行登記生效主義，并將其權利固化為土地承包經(jīng)營權證書，使其權利內(nèi)容固定化、具體化、對象化。

二、抵押效力

（一）土地承包經(jīng)營權抵押的效力及于已被抵押的耕地、林地、草地使用權的全部

土地承包經(jīng)營權抵押的效力及于已被抵押的耕地、林地、草地使用權的全部。因轉(zhuǎn)讓、承包、租賃、繼承等方式被分割的土地承包經(jīng)營權，未受清償?shù)牡盅簷嗳?，可就分割后的土地承包?jīng)營權行使抵押權；因入股或作為合資、合作的出資條件等方式被分割的土地承包經(jīng)營權，抵押權的效力及于抵押人的出資（或入股）份額。

土地承包經(jīng)營權抵押的效力及于土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)收益和收益物及其從物。土地承包經(jīng)營權抵押在于支配土地使用權及其收益物的擔保價值，因此，用來增加土地使用權和收益物經(jīng)濟價值的從物和從權利，則不問其添附的時間，均應統(tǒng)一于抵押權標的之內(nèi)。已被抵押的土地承包經(jīng)營權因生產(chǎn)、經(jīng)營、加工、被征用或流轉(zhuǎn)，而使土地承包經(jīng)營權為第三人所有或占有時，抵押權的效力及于補償金或流轉(zhuǎn)金。因經(jīng)營、管護土地承包經(jīng)營權，而使已被抵押的土地承包經(jīng)營權擴展，則土地承包經(jīng)營權的抵押權也隨之擴展，如秧田抵押之抵押權及于稻谷，茶地抵押之抵押權及于茶葉，果林抵押之抵押權及于林果等，上述衍生之物皆為抵押權之標的，并不以登記為必要。

土地承包經(jīng)營權的從權利，亦為抵押效力之所及。如抵押的耕地使用權為需役地時，其所附屬之地役權，其他從屬于土地的利用權，如種糧補貼、農(nóng)業(yè)保險收益等權利，均應受到抵押權人的制約。

農(nóng)地上的建筑物是獨立的不動產(chǎn)，不是土地承包經(jīng)營權的組成部分，土地承包經(jīng)營權抵押并不當然及于農(nóng)地上的建筑物，除非有約定，并依法履行相應的手續(xù)。土地生存的野生動物、微生物、礦藏物、埋藏物有特別法予以調(diào)整，不屬于土地承包經(jīng)營權的調(diào)整對象，抵押權效力不及于這四種“物”。

（二）土地承包經(jīng)營權抵押與出租沖突

土地承包經(jīng)營權抵押與出租沖突大致分為兩種情形：一是訂立土地承包經(jīng)營權抵押合同前，該土地承包經(jīng)營權已經(jīng)出租或轉(zhuǎn)包的，此種情況下適用買賣不破租賃的原則，原土地承包經(jīng)營權租賃（轉(zhuǎn)包）關系不受該抵押權的影響。這里問題是抵押人逾期不履行義務，發(fā)生抵押權實現(xiàn)的情形時，租賃（受包）人的租賃利益因抵押權人行使抵押權而終止，租賃人（受包人）受到的損失，應由原出租人（轉(zhuǎn)包人）予以賠償。二是抵押權設立后在抵押期間抵押人將抵押的土地出租（或轉(zhuǎn)包）的，適用物權優(yōu)先于債權的規(guī)則，則該土地承包經(jīng)營權的租賃（轉(zhuǎn)包）關系不得對抗已登記的抵押權，租賃人（受包人）明知或應當知道土地已經(jīng)抵押，仍接受租賃（受包）而遭受損失的，應由其本人承擔責任；租賃人（受包人）不知或不應當知道土地已經(jīng)抵押，其因租賃（受包）而遭受損失的，應由其出租人（轉(zhuǎn)包人）承擔責任。

（三）抵押期間的土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)（包括出租、轉(zhuǎn)包、代耕等）

土地承包經(jīng)營權抵押期間，抵押人有權流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權，但是必須征得抵押權人的同意，同意流轉(zhuǎn)的，則應當將土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的所得價款向抵押權人提前清償或者提存；未經(jīng)抵押權人的同意，該流轉(zhuǎn)行為無效，受讓人因此遭受的損失由抵押人賠償，當然受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

（四）土地承包經(jīng)營抵押權的轉(zhuǎn)讓

基于我國擔保物權嚴格的附隨性理論，土地承包經(jīng)營權抵押期間，附著于土地承包經(jīng)營權之上的抵押權不得與債權分離而單獨轉(zhuǎn)讓，債權轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權的土地承包經(jīng)營權一并轉(zhuǎn)讓。但是考察世界各國擔保物權立法呈現(xiàn)出理論和實踐的附隨性原則的緩和趨勢，本文建議，要在一定程度上賦予抵押權的相對獨立性，比如基于法律或當事人的約定，債權轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權的土地承包經(jīng)營權不發(fā)生轉(zhuǎn)讓，或者該抵押權可以單獨轉(zhuǎn)讓，甚至能作為其他債權的擔保，這種制度安排，將大大增強土地承包經(jīng)營權的融資和投資功能。

三、抵押權的實現(xiàn)方式及管制原則

（一）土地承包經(jīng)營抵押權實現(xiàn)應通過土地流轉(zhuǎn)來實現(xiàn)其價值

抵押解決的是誰先受償?shù)膯栴}，不以占有農(nóng)用地為條件，當?shù)盅核鶕５膫鶆盏狡诓宦男谢蛘甙l(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，就會發(fā)生用抵押的土地承包經(jīng)營權清償債務的情況。這時，導致土地流轉(zhuǎn)的不是抵押行為，而是折價、拍賣、變賣土地承包經(jīng)營權等法律事實，因此，土地承包經(jīng)營權抵押的實現(xiàn)離不開土地流轉(zhuǎn)。但是折價這一實現(xiàn)抵押權的形式，并不是任何人都可以行使的，本文認為當土地承包經(jīng)營權的抵押權人為商業(yè)銀行、商業(yè)企業(yè)等主體時，應予以禁止。以銀行為例，銀行是經(jīng)營貨幣資本的企業(yè)，不能因其行使土地承包經(jīng)營抵押權而變成農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者、經(jīng)營者。而抵押權人為企業(yè)時也應排除折價歸己的實現(xiàn)方式，因為在企業(yè)經(jīng)營中，農(nóng)戶雖擁有土地的收益權，但喪失了經(jīng)營權，企業(yè)是土地的經(jīng)營主體，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)不再是雙層經(jīng)營，而是以企業(yè)為主體的單層經(jīng)營，家庭經(jīng)營的消失，以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制存在被動搖的可能。土地承包經(jīng)營權折價或直接轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟組織以外的其他法人、組織或個人，損害了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的物質(zhì)基礎——集體土地的完整性、地域性和成員性⑧。土地抵押、流轉(zhuǎn)以村鎮(zhèn)集體、農(nóng)村土地合作社為流轉(zhuǎn)對象，并不會改變農(nóng)村基本土地制度，值得提倡。

對于拍賣、變賣土地承包經(jīng)營權，應該通過出租、轉(zhuǎn)包等形式實現(xiàn)其價值，而不能通過轉(zhuǎn)讓或出賣土地承包經(jīng)營權實現(xiàn)其價值。因為轉(zhuǎn)讓、出賣土地承包經(jīng)營權的實質(zhì)是農(nóng)戶永久性地失去承包土地，并且這種權利由抵押權人實施，不僅違背了土地承包經(jīng)營權設立的目的，剝奪了農(nóng)戶對集體土地進行再次承包的期待權，還否定了統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制。因為轉(zhuǎn)讓、出賣土地承包經(jīng)營權，實際上是將土地承包看作是單純的財產(chǎn)分配和單純的家庭經(jīng)營。但出租或轉(zhuǎn)包等實現(xiàn)形式，堅持了以家庭承包經(jīng)營為主體、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制，是符合我國農(nóng)村土地制度的基本流轉(zhuǎn)形式。

（二）抵押權實現(xiàn)與新的土地承包關系確立

實現(xiàn)抵押權時，土地承包經(jīng)營權人發(fā)生改變，即抵押人（原土地承包經(jīng)營權人）喪失土地承包經(jīng)營權，而流入方取得土地承包經(jīng)營權。同時，原土地承包經(jīng)營權人（抵押人）與發(fā)包方之間的在該土地上的土地承包經(jīng)營權關系終止，確立流入方與發(fā)包方之間在該土地上的新承包關系，其承包期限為原承包期的剩余期限。新土地承包經(jīng)營權人在依法登記取得相關土地權利證書后，可以采取轉(zhuǎn)包、出租、信托、代耕或者符合法律法規(guī)規(guī)定的形式再流轉(zhuǎn)。抵押權實現(xiàn)后，新土地承包經(jīng)營權人經(jīng)營承包地期限屆滿時，發(fā)包方依法收回承包地。

（三）抵押權實現(xiàn)與農(nóng)村土地的“三不”管制原則

一是集體土地所有權不得改變。抵押權實現(xiàn)后，所有權權屬關系不得改變，即土地所有權仍屬于集體經(jīng)濟組織（即發(fā)包人）。二是抵押權實現(xiàn)后，在承包期內(nèi)不得改變承包地的農(nóng)業(yè)用途，農(nóng)用地未經(jīng)批準不得轉(zhuǎn)為建設用地。我國實行嚴格的耕地保護制度和基本農(nóng)田保護制度，劃入基本農(nóng)田保護區(qū)的耕地，實行永久性保護，未經(jīng)批準，任何單位或者個人不得占用或者改變基本農(nóng)田用途。三是抵押權實現(xiàn)不得損害抵押人的合法權益，抵押人的合法利益，即土地承包經(jīng)營權基于《土地承包法》及相關法律、政策等規(guī)定，而應獲得或必然獲得的利益，如享有宅基地使用權、集體組織剩余利益分配權或集體經(jīng)濟事務的參與權以及基于集體成員身份而應享有包括中央政府、地方政府、本村給予農(nóng)戶的各種基本社會保障、福利和補貼等。

注：

①《最高人民法院關于審理涉及土地承包經(jīng)營權糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：承包方未依法登記取得土地承包經(jīng)營權證等證書，即以轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押等方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權，發(fā)包方請求確認該流轉(zhuǎn)無效的，應予以支持。但非因發(fā)包方原因未登記取得土地承包經(jīng)營權證等證書的除外。

②參見《成都市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押融資管理辦法（試行）》第5條、第6條規(guī)定。

③參見《萬年縣農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押登記管理辦法（試行）》第2條、第3條規(guī)定。

④參見《信陽市農(nóng)村物權確認和抵（質(zhì)）押擔保暫行辦法》第9條第1款第2項規(guī)定。

⑤參見《湖州市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款管理辦法（試行）》第6條第1項規(guī)定。

⑥參見《遼寧省農(nóng)村信用社土地承包經(jīng)營權抵押貸款管理暫行辦法》第4條、第8條規(guī)定。

⑦土地流轉(zhuǎn)經(jīng)營權的“準商品”性，是因為其商品性受制于“三不”原則，即土地屬于集體的所有權不變，土地的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的用途不變，不能損害農(nóng)民的承包權益。

⑧《農(nóng)村土地承包法》第47條規(guī)定：以其他方式承包農(nóng)村土地，在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權；第48條規(guī)定：發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。

參考文獻：

[1]周英.農(nóng)村土地生產(chǎn)要素市場化內(nèi)涵辨析及建設性思考[J].改革與戰(zhàn)略，2008，（10）。

[2]張艷，馬智民，朱良元.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的物權化建構[J].中國土地科學，2009，（4）。

[3]孟勤國.中國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)問題研究[M].法律出版社，2009.

[4]史尚寬.物權法論[M].中國政法大學出版社，2000年版.

（責任編輯 劉西順；校對 XY，XS）