1929年公司法和1940年特種股份有限公司條例

|文·仲繼銀

1929年12月26日，

南京國(guó)民政府頒布了中國(guó)第三部公司法，

但是生不逢時(shí)，

隨后的世界經(jīng)濟(jì)大蕭條和日本侵略，

都使這部相對(duì)成熟的中國(guó)公司法

沒(méi)有完全發(fā)揮出其本來(lái)應(yīng)有的作用

1929年公司法全文233條，包括通則、無(wú)限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司和罰則等6章，總體結(jié)構(gòu)和公司分類都與1914年公司條例基本一致。公司條例全文251條，分總綱、無(wú)限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司和罰例等6章。由于合并和修改等，條數(shù)有所減少，但同時(shí)新增一些很有價(jià)值的規(guī)定。

南京國(guó)民政府還頒布了公司法的配套法規(guī)，包括《公司法施行法》和《公司登記規(guī)則》，均與公司法一同于1931年7月1日開始施行。

公司適用范圍的擴(kuò)展

1929年公司法，雖然在公司類型劃分上，與1914年公司條例保持了一致，并同樣對(duì)每種公司給予專章進(jìn)行規(guī)范，但是對(duì)公司的基本定義進(jìn)行了修訂，使公司這種法人組織形式的適用范圍得到了擴(kuò)大。

1914年公司條例第一條規(guī)定，“本條例所稱公司，謂稱以商行為為業(yè)設(shè)立之團(tuán)體”。何謂商行為，《商人通則》具體規(guī)定了17種。1929年公司法界定公司為“以營(yíng)利為目的設(shè)立之團(tuán)體”，突出了公司的營(yíng)利組織特性，不再有具體行為種類的限制。從“商行為”到“以營(yíng)利為目的”的改變，一方面是因?yàn)楫?dāng)時(shí)民商法合編后，取消了商行為的概念；另一方面也與作為后引進(jìn)公司制度的國(guó)家對(duì)公司制度本質(zhì)的理解偏差有關(guān)。公司作為個(gè)人聯(lián)合體而取得獨(dú)立法人資格，這是西方從傳統(tǒng)的“王權(quán)——個(gè)人”兩級(jí)社會(huì)向現(xiàn)代“法人社會(huì)”轉(zhuǎn)變的一個(gè)關(guān)鍵起點(diǎn)。在英美國(guó)家，公司的基本含義是經(jīng)注冊(cè)而具有獨(dú)立于其發(fā)起人（捐助人）身份的法人組織，是從市鎮(zhèn)、行業(yè)協(xié)會(huì)等傳統(tǒng)集體組織中逐漸演變出其基本思想和治理架構(gòu)、最后經(jīng)正式的法律創(chuàng)制而誕生的，其適用范圍既不限于任何具體的“商行為”——從普通工商業(yè)到鐵路、銀行、大學(xué)、醫(yī)院等等均可成為公司，也不限于營(yíng)利組織，非營(yíng)利組織也同樣可以注冊(cè)為公司。非營(yíng)利組織作為公司，與營(yíng)利性商業(yè)公司（business corporation）的區(qū)別僅僅是沒(méi)有股東分享紅利，公司經(jīng)營(yíng)的目的是事業(yè)發(fā)展，而不是股東價(jià)值最大化。

從政治和法律的角度看，公司是在傳統(tǒng)的皇權(quán)或王權(quán)政府與家族或家庭之間，構(gòu)造出的一種居中的集體組織。隨后隨著現(xiàn)代政治結(jié)構(gòu)、法治和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司在諸多領(lǐng)域里取得了主導(dǎo)性甚至是統(tǒng)治性的地位。只是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里，營(yíng)利性商業(yè)公司的發(fā)展成就更為引人注目，后進(jìn)國(guó)家最先受到?jīng)_擊和最羨慕的也是西方強(qiáng)國(guó)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，這使后進(jìn)國(guó)家首先看到、理解和接納的公司就是營(yíng)利性商業(yè)公司這種法人企業(yè)組織形式。從1929年公司法開始，中國(guó)至今仍然把公司這種法人組織形式限定在營(yíng)利性機(jī)構(gòu)范圍之內(nèi)，非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)不能注冊(cè)為公司。

認(rèn)繳資本制：首次出資額比例提高

1929年公司法和1914年公司條例一樣，實(shí)行的是認(rèn)繳資本制，也就是說(shuō)，股東在承諾認(rèn)購(gòu)總股數(shù)后，可以分期交納認(rèn)購(gòu)股款。1914年公司條例規(guī)定第一次應(yīng)繳股款的比例為不少于票面金額的四分之一，1929年公司法將這一比例提高到了二分之一。中國(guó)在2006年新公司法施行之前，實(shí)行的是實(shí)收資本制，也就是股東要一次交足全部股款。2006年新公司法開始施行認(rèn)繳資本制，第26條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣三萬(wàn)元”。

要求股東更多更早繳納所認(rèn)購(gòu)的股本總額，直至實(shí)行嚴(yán)格的實(shí)收資本制，本意是為了提高公司的實(shí)有資本實(shí)力，防止公司“虛假”聲張資本規(guī)模，“騙取”第三方的信任，但是也會(huì)由此給公司股東和公司發(fā)展帶來(lái)一些不必要的過(guò)度約束。股東能夠通過(guò)高額認(rèn)購(gòu)而實(shí)際少繳或遲繳資本的方法來(lái)提高公司聲望，本身并不是壞事，是市場(chǎng)信譽(yù)的表現(xiàn)。如1903年福特汽車公司成立時(shí)，大富翁貝內(nèi)特以期票方式“投資”了5,000美元。一年以后，貝內(nèi)特用福特汽車公司給他的分紅兌現(xiàn)了該期票。盡管貝內(nèi)特并沒(méi)有真實(shí)投入一分錢，但是福特汽車公司憑借貝內(nèi)特的信用聲譽(yù)大大增強(qiáng)了自己的購(gòu)買力（參見(jiàn)筆者《公司的骨骼》第4章）。對(duì)于由此滋生出來(lái)的真的詐騙，只要給予足夠的事后懲戒就可以了。因?yàn)榉ㄖ尾话l(fā)達(dá)、事后懲戒力度不足以威懾住詐騙，是法治體系建設(shè)的問(wèn)題，不能因噎廢食?？梢蚤L(zhǎng)出好莊稼的肥沃土地同樣也可以長(zhǎng)出茁壯的野草，需要的是提高除草能力，而不是把土地搞貧瘠。發(fā)達(dá)國(guó)家實(shí)行比認(rèn)繳資本制還要寬松的授權(quán)資本制，給予公司更大的資本決策空間，也給予了公司董事會(huì)更大的權(quán)力空間。在授權(quán)資本范圍內(nèi)，公司可根據(jù)實(shí)際經(jīng)營(yíng)需要發(fā)行或回購(gòu)股份，既可避免公司資本不足，也有利于防止資本閑置，還免除了頻繁變更注冊(cè)資本的繁瑣程序。

公司治理機(jī)制的完善：董事和監(jiān)察人

1929年公司法延續(xù)了自大清公司律開始的董事會(huì)中心主義，但對(duì)董事會(huì)的組建和運(yùn)作進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)致規(guī)定，由此埋下了中國(guó)公司法過(guò)多介入公司董事會(huì)內(nèi)部事務(wù)的“禍根”。1929年公司法規(guī)定“公司董事至少5人”，并規(guī)定當(dāng)董事缺額達(dá)董事總數(shù)三分之一時(shí)，應(yīng)立即召開臨時(shí)股東會(huì)補(bǔ)選。大清公司律和1914年公司條例中都沒(méi)有關(guān)于董事人數(shù)的規(guī)定。1914年公司條例規(guī)定“董事得各自代表公司”，也就是說(shuō)公司董事均為公司法人代表。1929年公司法則規(guī)定：“公司得依章程或股東會(huì)之決議，特定董事中之一人或數(shù)人代表公司”。也就是說(shuō)，公司董事需經(jīng)公司章程或股東會(huì)會(huì)議授權(quán)才能對(duì)外代表公司。

中國(guó)現(xiàn)行公司法，不僅規(guī)定了公司董事人數(shù)下限，還規(guī)定了上限（根據(jù)公司類型分別規(guī)定了董事會(huì)的人數(shù)區(qū)間），并進(jìn)一步將法人代表限定在了公司董事長(zhǎng)、總裁或無(wú)董事會(huì)情況下的執(zhí)行董事范圍內(nèi)（中國(guó)公司法規(guī)定股東人數(shù)比較少、公司規(guī)模比較小的可以不設(shè)立董事會(huì)，設(shè)立執(zhí)行董事行使董事會(huì)職能）。公司法過(guò)多介入公司董事會(huì)內(nèi)部事務(wù)，不僅侵害了公司的自治權(quán)力空間，實(shí)際也使董事會(huì)帶有了更多的合規(guī)要素和形式主義色彩。發(fā)達(dá)國(guó)家公司法至今沒(méi)有對(duì)公司董事會(huì)的規(guī)模等進(jìn)行明確的規(guī)定，甚至可以說(shuō)就沒(méi)有中國(guó)這種公司法上的董事會(huì)概念。過(guò)于細(xì)致的董事會(huì)規(guī)定，反倒淡化了“公司由董事管理”這一實(shí)質(zhì)特性。復(fù)數(shù)的董事，通過(guò)會(huì)議決定公司事務(wù)，這才是董事會(huì)的基本含義，至于具體多少名董事，應(yīng)該是公司自己決定的事情。

在限定了董事個(gè)人公司代表權(quán)的同時(shí)，1929年公司法擴(kuò)大了公司監(jiān)察人的個(gè)人權(quán)力，規(guī)定“監(jiān)察人各得單獨(dú)行使監(jiān)察權(quán)”，并且規(guī)定監(jiān)察人對(duì)于監(jiān)察事務(wù)，得以代表公司委托會(huì)計(jì)師、律師辦理，由公司付費(fèi)。

在股東對(duì)公司董事和監(jiān)察人的監(jiān)控權(quán)力方面，1929年公司法也比1914年公司條例提高了支持力度。公司條例規(guī)定了公司有權(quán)對(duì)董事和監(jiān)察人提出控告，但是在董事和監(jiān)察人不作為、又實(shí)際控制了公司的情況下，誰(shuí)來(lái)代表公司提出控告呢？1929年公司法規(guī)定，“有股份總數(shù)十分之一以上之股東，得為公司對(duì)董事提起訴訟?！边@是明確建立起了股東代表訴訟或說(shuō)衍生訴訟制度。10%的股份比例限制，都和中國(guó)現(xiàn)行公司法一致。

公司治理機(jī)制的完善：股東的權(quán)利與退出機(jī)制

1929年公司法的兩合公司一章中，明確了有限責(zé)任股東的“退出”機(jī)制。“有限責(zé)任股東遇有不得已之事故時(shí)，得經(jīng)全體無(wú)限責(zé)任股東四分之三以上之同意退股，或聲請(qǐng)法院準(zhǔn)其退股”，這是對(duì)有限責(zé)任股東被“鎖定”情況提供的一種救助，由此可以對(duì)執(zhí)行公司管理職責(zé)的無(wú)限責(zé)任股東提供一種“準(zhǔn)市場(chǎng)”壓力。另一方面，無(wú)限責(zé)任股東也有將不履行出資義務(wù)或有不當(dāng)行為的有限責(zé)任股東除名的權(quán)力：“有限責(zé)任股東有下列各款情事之一者，得經(jīng)全體無(wú)限責(zé)任股東之同意將其除名：一、不履行出資之義務(wù)者；二、有不當(dāng)行為妨害公司之利益者”。

1929年公司法對(duì)兩合公司中有限責(zé)任股東的出資方式進(jìn)行了比1914年公司條例更為明確的限定：“有限責(zé)任股東不得以信用或勞務(wù)為出資。”公司條例的規(guī)定是“有限責(zé)任股東僅得以銀錢或別種財(cái)產(chǎn)為出資?！痹诜婪讹L(fēng)險(xiǎn)方面，1929年公司法還對(duì)公司發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了限制，“發(fā)起人之股份，在公司開始營(yíng)業(yè)后一年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓”。中國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)公司發(fā)起人股份的禁止轉(zhuǎn)讓期限也是一年，并且進(jìn)一步規(guī)定，公司公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，在公司股票上市交易起一年內(nèi)也不得轉(zhuǎn)讓，這些都是為了保護(hù)中小股東和普通投資者的利益。

1929年公司法對(duì)大股東的表決權(quán)直接提出了硬性限制，“每股東之表決權(quán)及其代理他股東行使之表決權(quán)，合計(jì)不得超過(guò)全體股東表決權(quán)五分之一。”這一規(guī)定非常領(lǐng)先，甚至可以說(shuō)是過(guò)于領(lǐng)先了。在一國(guó)公司制企業(yè)以及一個(gè)具體公司的發(fā)展初期，難免有大股東的存在，也需要大股東以股東會(huì)上的投票權(quán)以及以董事身份更為積極地參與公司治理。在公司股權(quán)分散到一定程度、公司董事會(huì)的獨(dú)立性也達(dá)到一定程度之后，公司會(huì)產(chǎn)生通過(guò)限制大股東投票權(quán)來(lái)保持獨(dú)立性的內(nèi)在需求，公司法上準(zhǔn)許這些公司自己通過(guò)章程決定是否以及如何對(duì)大股東的投票權(quán)進(jìn)行限制就可以了。1929年公司法對(duì)大股東投票權(quán)比例作出硬性的上限規(guī)定，是國(guó)民政府“節(jié)制資本”這一政治主張的體現(xiàn)，懼怕民間大資本通過(guò)控制公司而控制國(guó)民經(jīng)濟(jì)。

公司法人持股制度的引入

自1860年代現(xiàn)代公司法誕生、個(gè)人可以自由集資和組建公司開始，公司制企業(yè)發(fā)展了約30年之后，美國(guó)率先出現(xiàn)了現(xiàn)代控股公司。1889年新澤西州出臺(tái)了《控股公司法》，允許企業(yè)按法律規(guī)定持有其他企業(yè)的股票及享有與普通持股個(gè)體一樣的權(quán)利。隨后1893年和1896年新澤西州又連續(xù)修改公司法，進(jìn)一步明確和強(qiáng)化了“持有其他公司股份”的企業(yè)“可以行使所有擁有所有權(quán)的個(gè)體所享有的各項(xiàng)權(quán)利和特權(quán)，比如投票表決權(quán)”。到1899年，新澤西州開始準(zhǔn)許純粹控股公司的存在。在此之前，美國(guó)各州一般不準(zhǔn)許企業(yè)持有其他公司的股票。這種法律規(guī)定的目的是通過(guò)嚴(yán)格限制企業(yè)持股行為來(lái)防止一個(gè)公司控制另一個(gè)公司，導(dǎo)致壟斷（參見(jiàn)本專欄前文“現(xiàn)代巨型公司的出現(xiàn)”）。

中國(guó)在第一部公司法大清公司律頒布、公司制度發(fā)展25年之后，1929年公司法中首次出現(xiàn)了有關(guān)公司作為法人持有其他公司股份的規(guī)定：“公司不得為他公司之無(wú)限責(zé)任股東。如為他公司之有限責(zé)任股東時(shí)，其所有股份總額，不得超過(guò)本公司實(shí)收股本總數(shù)四分之一”（第11條）。這是公司制度發(fā)展的重要一步，為公司通過(guò)兼并和收購(gòu)進(jìn)行產(chǎn)業(yè)整合等開辟了合法途徑。如同美國(guó)是在企業(yè)聯(lián)合和托拉斯發(fā)展起來(lái)之后出臺(tái)了控股公司法案一樣，中國(guó)1929年公司法有關(guān)公司法人持股這一條款的出現(xiàn)，也是適應(yīng)公司制企業(yè)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的需要。經(jīng)過(guò)二十多年的發(fā)展之后，中國(guó)在1920年代，已經(jīng)出現(xiàn)了一些大實(shí)業(yè)家通過(guò)設(shè)立總協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)來(lái)統(tǒng)一管理其各相關(guān)企業(yè)的情況，如張謇家族及其相關(guān)企業(yè)設(shè)立的總管理處。這種總管理處或總務(wù)處形式的機(jī)構(gòu)，在一定程度上起到了和洛克菲勒所創(chuàng)標(biāo)準(zhǔn)石油托拉斯那樣的統(tǒng)一管理作用，以滿足企業(yè)聯(lián)合的需求。但是這種機(jī)構(gòu)既非控股公司那樣的獨(dú)立法人實(shí)體，也不是托拉斯那樣的通過(guò)委托授權(quán)所形成的嚴(yán)格合同關(guān)系，對(duì)“下屬”公司的實(shí)際約束能力有限，主要還是依靠關(guān)鍵人或?qū)嶋H控制人的影響力發(fā)揮作用。

1940年特種股份有限公司條例

1929年公司法，繼承了從1904年公司律到1914公司條例所樹立的基本的“自由企業(yè)制度”精神，立法宗旨還是促進(jìn)和規(guī)范民間民營(yíng)公司的發(fā)展。但是隨后的世界（全球蕭條、政府干預(yù)興起）及國(guó)內(nèi)局勢(shì)（日本侵華、抗戰(zhàn)爆發(fā)）致使國(guó)民政府開始全力發(fā)展國(guó)有經(jīng)濟(jì)，政府機(jī)關(guān)作為發(fā)起人組建國(guó)有控股公司，希望能在充分利用社會(huì)資本的同時(shí)，又能保持政府的控制權(quán)。這與主要用于調(diào)整民營(yíng)公司、“節(jié)制資本”的1929年公司法之間就產(chǎn)生了矛盾。其中最突出的兩條是，公司發(fā)起人數(shù)要在7人以上和大股東及其代理行使的投票權(quán)合計(jì)比例不能超過(guò)20%。為此，1940年3月21日，國(guó)民政府頒布了《特種股份有限公司條例》。

特種股份有限公司是指，由政府機(jī)關(guān)組織，準(zhǔn)許本國(guó)人民或外國(guó)人認(rèn)股之股份有限公司。1929年公司法第87條規(guī)定，“股份有限公司應(yīng)有七人以上為發(fā)起人”，特種股份有限公司發(fā)起人數(shù)不受此限制，這大大方便了國(guó)有控股股份公司的發(fā)起和設(shè)立。1929年公司法第129條規(guī)定：“公司各股東每股有一表決權(quán)。一股東而有十一股以上者，應(yīng)以章程限制其表決權(quán)。但每股東之表決權(quán)及其代理他股東表決權(quán)合計(jì)不得超過(guò)全體股東表決權(quán)的五分之一。” 特種股份有限公司的公股行使表決權(quán)不受20%這一比例限制，使國(guó)有資本的公司控制力得到提高，也方便了國(guó)有資本通過(guò)收購(gòu)控制民營(yíng)公司。

特種股份有限公司之董事、監(jiān)察人名額，直接按照公股和非公股的股份比例來(lái)分配，代表公股的董事和監(jiān)察人由政府機(jī)關(guān)指派，這實(shí)際使國(guó)有資本控股的股份有限公司的特性發(fā)生了一定程度的改變，從一種完全的資合變成了一種特殊的資合，原本責(zé)權(quán)利相同的公司董事和監(jiān)察人開始分為兩類，事實(shí)上不再完全具有同樣的責(zé)權(quán)利，公股董事和監(jiān)察人開始“高人一等”。這與今日中國(guó)的國(guó)有控股股份有限公司的狀態(tài)非常相似：同一公司的董事和高管中，有中組部管的、國(guó)資委管的和市場(chǎng)聘的，身份大為不同，實(shí)際權(quán)力也就大為不同。

《特種股份有限公司條例》為國(guó)有資本的公司制企業(yè)發(fā)展打開了通道，1929年公司法的“節(jié)制資本”措施只是節(jié)制民間資本。在發(fā)展國(guó)有資本為既定國(guó)策的前提下，將國(guó)有資本和民間資本各自所發(fā)起設(shè)立的公司分開立法，應(yīng)該說(shuō)是個(gè)好事。盡管有國(guó)有獨(dú)資公司專節(jié)及特別針對(duì)國(guó)有控股公司的一些分列條款，中國(guó)現(xiàn)行公司法將國(guó)有資本公司和民營(yíng)資本公司合于一爐的做法，還是帶來(lái)了很多的混淆，特別是因?yàn)橛幸恍﹪?guó)有資本也要適用的特殊考慮，致使相應(yīng)規(guī)定過(guò)細(xì)、過(guò)死，缺乏市場(chǎng)化和公司自治空間。

在中國(guó)這個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的國(guó)家里，往往法律的規(guī)定是一回事兒，落實(shí)又是另外一回事兒，公司法律制度這個(gè)舶來(lái)品更是如此。1930年代的戰(zhàn)亂局面進(jìn)一步加大了公司法落實(shí)的難度。大量非公司制企業(yè)冒用公司名義，也有大量事實(shí)上的公司不經(jīng)登記注冊(cè)而擅自成立。無(wú)論如何，1929年公司法對(duì)中國(guó)公司制企業(yè)，特別是對(duì)中國(guó)公司制度的發(fā)展還是起到了重要的促進(jìn)作用。1928、1930、1931和1932年，全國(guó)新注冊(cè)各類型公司數(shù)量分別為284家、275家、305家和204家。據(jù)上海工業(yè)企業(yè)的一項(xiàng)調(diào)查，1931年的1,627家和1933年的1,186家企業(yè)中，屬于股份有限公司的企業(yè)數(shù)量分別為295家和332家，占比例分別為18%和28%。（轉(zhuǎn)引自張忠民《艱難的變遷——近代中國(guó)公司制度研究》第85頁(yè)）。臺(tái)灣現(xiàn)行所謂“中華民國(guó)”公司法仍然是1929年公司法的后續(xù)和修訂版本。