■文/赫成剛

確定事物的性質(zhì)是研究的開始。通過學習“十八大”報告及在國務院轉(zhuǎn)變政府職能的大背景下，同時結(jié)合《行政許可法》頒行十年之際，重新認識行政許可的性質(zhì)，對于進一步加快行政審批制度改革，無疑具有哲理的價值導向和現(xiàn)實的指導作用。下面，筆者結(jié)合本職工作，對行政許可的性質(zhì)進行簡單論述，供同仁們指正。

行政許可性質(zhì)認定的回顧

伴隨建設有中國特色社會主義市場經(jīng)濟進程的加快和適應中國加入世貿(mào)組織規(guī)制政府管理的需要，為克服行政許可過多、過濫的狀況，從1996年開始，全國人大常委會法工委即著手行政許可的調(diào)研、起草工作。歷時7年之久，《行政許可法》于2003年8月27日最終出臺，標志著我國的行政許可納入了法制化的軌道。對于行政許可概念，雖然《行政許可法》專條：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據(jù)公民、法人或

者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為”予以描述，但由于對行政許可的性質(zhì)缺乏立法的進一步揭示，無論在學界還是政府的實施層面對行政許可性質(zhì)的認定上，莫衷一是。最高法院副院長江必新將其歸納為“賦權說”、“解禁說”、“證權說”以及相應的變種等十種較有代表性的觀點。對行政許可性質(zhì)認識的迥異，既影響了行政許可應有的法治進程，阻緩了行政審批制度的改革速度，也直接削弱了行政許可的現(xiàn)實效果。

對行政許可性質(zhì)的分析

如何把握行政許可的性質(zhì)，應跳出以往就許可論許可的誤區(qū)，從三個方面進行分析。

首先，從社會學角度分析。許可，按照最新版《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，意為準許、容許。第八版《布萊克法律詞典》則將許可表述為不同于租約等形式的允諾，這種允諾往往可撤回，在允諾過程中被允諾者須履行一定的義務否則導致違法。尤其指被允諾者從事在允諾者土地上從事狩獵等非經(jīng)允諾而非法的行為時，必須經(jīng)允諾者同意方為合法?？梢姡S可的本意是發(fā)生在私人之間的。只是國家產(chǎn)生以后，出于維護公共安全、政權穩(wěn)定的固有需要，特別是近現(xiàn)代市場機制中不可避免的市場失靈問題提供了政府介入并干預經(jīng)濟機會時，才產(chǎn)生了行政許可和迅速擴張開來。

沒有刑罰就沒有犯罪。這句格言同樣也可套用于行政許可法域。亦即：一種需要行政許可的行為在沒有被許可前是法律所禁止的，但如果法律沒有對該行為規(guī)定需要許可的后果，該行為就不需要許可；反之，如果法律對該行為規(guī)定需要行政許可，該行為便是許可行為，而不是其他行為。

也就是說，許可從產(chǎn)生私有制時起業(yè)已存在。許可就其本源是個體的、私人的，是利益擁有者一項基本的權利。在國家形態(tài)的社會中，由于政府的導入，出于維護國家安全和經(jīng)濟社會的正常運轉(zhuǎn)的需要才產(chǎn)生了行政許可。行政許可不僅存在于以資本運作為先導的市場經(jīng)濟，早在以國家形態(tài)存在的社會里也已存在。

第二，從交易成本分析，政府與市場二者都是人類為解決資源稀缺而設置的特定制度。政府制度是一種基于社會福利目標的“公共選擇”，而市場制度卻時常是一種機遇制度，進而是一種基于私人利益目標的“個人選擇”。從所有權關系實質(zhì)入手，行政許可就是在一定的社會領域中重新配置權利關系的法律行為，即在行政機關之間、行政機關與行政相對人之間以及行政相對人之間界定并配置權利。從交易成本的經(jīng)濟學意義上講，行政許可的有效與否，關鍵在于是否使內(nèi)在的行政許可關系中各方收益最大化，最起碼達到各方利益的均衡。同時，必須指出的是，由于政府所擁有的普遍同質(zhì)性和合法強制性，決定了政府規(guī)制市場行為失敗后的放大效應，可以說包括行政許可在內(nèi)的政府對市場的規(guī)制行為往往是次優(yōu)的，而市場選擇往往是先優(yōu)的。

第三，從法理分析，包括行政許可性質(zhì)在內(nèi)的所有關于行政法學的探討，須臾離不開當下我國改革開放大背景下的政府體制改革尤其是政府職能的轉(zhuǎn)變。早有學者一針見血地對中國的法學存在的“很大程度上缺失一種理論之于中國實踐的‘介入’意識”進行了嚴肅的批判。甚至有人指出已有的觀點存在一個共性問題，即在認定行政許可的性質(zhì)時將判斷的重點放在行政許可的結(jié)果上，這種“結(jié)果思維”是國人偏重執(zhí)法的實質(zhì)合理性而非形式合理性的思維慣性在行政許可性質(zhì)議題上的反映，它與法治精神背道而馳。

通過上述三維分析，不難看出，許可亙古存在，是個人行使自身權利、分割自己利益的一種自由。行政許可是國家產(chǎn)生后尤其是伴隨著近、現(xiàn)代市場經(jīng)濟興起之后，為克服市場運作中存在的“森林”現(xiàn)象，彌補市場經(jīng)濟運轉(zhuǎn)不足，國家所采取的一種直接的、顯效的規(guī)制手段。其實質(zhì)是通過對個人自由與權利的適當限制，以期社會福利目標的實現(xiàn)。它與行政處罰不同的關鍵點在于，行政處罰是個人懲罰權利向國家懲罰權力的讓渡，無論形式上如何都是為了懲“惡”，它是順向的價值追求。而行政許可則是國家對個人自由的束縛，甚至為了國家或者公共利益不惜“犧牲”個人或者局部利益，是逆向的價值平衡。

因此，從立法層面上講，設立行政許可，寧勿說是對個人自由的禁止。同時，依照禁止程度的不同，行政許可分為絕對禁止、嚴格禁止和一般禁止。絕對禁止是指涉及國家領土完整、軍事安全、司法獨立等領域，不允許有行政許可的存在，絕對禁止任何個人、法人和其他社會組織染指，只有國家武裝力量、海關、司法機關等國家機器履行相應的職責。嚴格禁止是指除絕對禁止事項外，但也直接關乎社會、經(jīng)濟、文化等基本安全、有嚴格數(shù)量要求的領域。一般禁止則是除上述二者以外的其他無數(shù)量限制的禁止。而從執(zhí)法層面上看，行政許可就是在對全社會所有人都以立法形式禁止的前提下，對符合解除禁止條件的社會成員予以解禁。執(zhí)法結(jié)果的積極性，導致了學界研究和政府關注度對行政許可結(jié)果的畸形重視。、

綜上所述，有關行政許可的立法與執(zhí)法，不像行政處罰那樣存在著立法與執(zhí)法價值取向的一致性，而是存在著邏輯上的對沖。因此，對于行政許可性質(zhì)的把握，也應從立法和執(zhí)法兩個層面進行分析，而不能以一蓋之。

正確把握行政許可的性質(zhì)

堅持從立法和執(zhí)法層面把握行政許可的性質(zhì)，對于轉(zhuǎn)變政府職能、推進行政審批制度改革，充分發(fā)揮行政許可的應有作用，將產(chǎn)生以下正面意義：

第一，從市場主體角度看，將進一步統(tǒng)一對行政許可性質(zhì)的認識。不管是立法層面還是執(zhí)行層面，對行政許可性質(zhì)的把握首先應從市場主體的立場去考量。通過上文的分析，與現(xiàn)有的其他對行政許可性質(zhì)“賦權說”、“解禁說”等不同，寧勿說行政許可是“復權說”，即有條件地恢復市場主體的應有權利。也就是說，設定行政許可的事項本來就是市場主體自由行使的，只不過出于彌補市場運作不足或者出于國家、社會安全的考慮，國家迫不得已予以干預的結(jié)果。這將徹底扭轉(zhuǎn)在行政許可進程中以往國家與個體、政府與市場主體的不平等地位，培育市場主體的主動意識和責任擔當意識。

第二，從立法角度看，將進一步完善行政許可立法，實現(xiàn)真正意義上的行政許可法治化。可以從兩個方面予以理解：首先，《行政許可法》出臺的背景之一就是行政許可的過多過濫。究其根本原因主要在于國務院和省一級的政府實際上基本掌控了行政許可項目的創(chuàng)設、修改和廢止的權力。從2001年10月國務院召開行政審批制度改革工作電視電話會議正式啟動行政審批制度改革至今，國務院先后進行了六輪全面清理，但仍然沒有達到最初目標。根本的解決途徑在于結(jié)合《行政許可法》的修改，細化行政許可設定條款和程序，將行政許可的設定、修改和廢止的權力收歸中央和省級立法部門，每年對各項行政許可的執(zhí)行情況像審查政府預算那樣進行立法審查，使行政許可項目的調(diào)整制度化、常態(tài)化和動態(tài)化。其次，每一項行政許可的設立即意味著國家、政府和市場主體諸多成本的增加，只有真正意義上將行政許可的創(chuàng)設納入法治的籠子，才能克服政府與個人在行政許可博弈過程中力量的不均衡。

第三，從實施角度看，核發(fā)行政許可固然是各級政府、部門實施監(jiān)督的手段，但這僅僅是對行政許可事項監(jiān)督的開始。由于被行政許可的事項本來就是市場主體固有的權利，沒有行政許可主體本身亦完全有可能適當履行。因此，監(jiān)督的重點環(huán)節(jié)不應是核發(fā)環(huán)節(jié)而是許可后的后續(xù)監(jiān)管環(huán)節(jié)，以徹底扭轉(zhuǎn)“重許可、輕監(jiān)管”的弊端。