王平榮，卜泳生

（1.河海大學 商學院，江蘇 南京 210098；2.蘇州市中級人民法院，江蘇 蘇州 215007；3.蘇州市行政學院，江蘇 蘇州 215001）

我國設立專家證人制度曾頗多爭議，直至三大訴訟法的相繼修訂才有定論。我國專家證人的正式“入席”與法治方式化解社會矛盾的公平價值及可獲得司法終局裁決的現(xiàn)實意義相關聯(lián)，我們需要有可視性程序正義思想的全新認知和必要的廣泛社會認同的心理支持準備。

1 法治方式下專家證人“入席”的邏輯起點

1.1 真相與求證：一種“制度性”的預設

網絡時代，新媒體無孔不入，法治方式保障現(xiàn)代化實現(xiàn)。人們充分意識到“抓法治就是抓發(fā)展，抓法治就是抓長遠競爭力”、“抓法治就是抓生產力”；一種信仰規(guī)則、尊重規(guī)則、崇尚規(guī)則、遵守規(guī)則，公平競爭，規(guī)則至上的制度性理念成為社會主流。誠信的價值更加突顯。

法治以真相為前提。真相首先應得到求證，否則就可能蒙蔽人。求證的過程既求真，也證偽。我國對原有鑒定制度的完善，預設了專家證人的“入席”。從法治思維角度來看，這個制度預設是值得的，它讓一切競爭都在明示的規(guī)則調整下進行，同時也樹立了法治的權威性。

1.2 未知與求解：信息鏈“壁壘”的突破

真相由各種信息組成。缺乏信息就缺乏真相，未知信息要通過特定程序補充完善。瞎子摸象的故事告誡人們“信息鏈”的實際價值，求解各種未知信息、突破信息鏈壁壘需要專家的出現(xiàn)。由“未知”演化為“已知”，再由“正知”得到“正解”，方能“知己知彼”。

現(xiàn)代社會“互聯(lián)網”發(fā)達、“法網”恢恢，每個“網民”都處于信息鏈的某個“結點”。一切基于誠信的經濟社會活動都要求人們在自由而全面發(fā)展的同時，相信法治、尊重法治、充分運用法治的力量維護自身利益，并且“誠實守信”為法治的實現(xiàn)貢獻自己的真知。

1.3 心證與求同：裁判“公信”的安全網

安全是社會整體發(fā)展的需要，也是每個個體的生存需求。被誤判是社會的遺憾，被冤判更是人類的悲劇。特定時空的裁決，必須付出風險的代價。任何質疑都是危險的，任何質詢也都是公平的。畢竟每個裁判官都不可能是“神”，即使理想的“神明”也要有明示的靈驗。

和諧是從人的內心開始，也是從內心獲得確信。公正的裁判者自由心證的過程，也就是其獲得內心和諧力量的確信過程。唯有說服人心，才能獲有確信與認同，也才會有公信力和安全感。斷案的動力，教育人的力量，令人們信服，都在于其有比較準確性的安全感、實在感。

1.4 定位與求信：“瓶頸”破解的核心動力

“磁器活”需用“金剛鉆”。沒有準確定位，就難以形成實效和動力。物如此，人亦如此。訴訟是社會發(fā)展的伴生物或副產品。訴訟本質是人際關系的糾葛。從矛盾源頭、事物因果，尋找破解的工具才是得力的。這既是資源配置，也是心理平衡需要，更是平等公信的兌換。

當人際關系的錯位、越位、缺位，對真相的誤解、冤判、錯判時，都需要有最清醒的明白人來導讀、開釋的，事先進行的效果顯然會更佳。英國首創(chuàng)專家證人制度，由一方當事人委托專家“在法庭上運用專業(yè)知識發(fā)表意見作出推論或結論的一項法律活動”[1]，就是針對專門性問題的專家證人“入席”的司法活動。事實表明，這也是值得世界各地實踐效仿的。

2 我國特定專業(yè)社會矛盾化解的技術進路

2.1 經濟支持：社會公平與正義責任的獨特代言

法庭不是富人的游樂場，社會也不是權力的游戲場。公平與正義的社會責任和個體義務要求真相大白于天下。在特定的情境下，唯有使真相大白才是社會的“制衡器”。經濟發(fā)展讓糾紛解決的平臺更高。那種“贏了官司輸了錢”在所不惜的惡斗，絕不是社會矛盾糾紛化解的最佳選擇路徑。

經濟快速發(fā)展既解決了很多困難，但也帶來了若干新矛盾和新問題。經濟支持讓社會公平正義的實現(xiàn)路徑更快捷方便，但也有“因事生事”引發(fā)“訴訟爆炸”之嫌。隨著專家證人的當事人化，“金錢可以幫你請到最好的專家證人，而專家證人可以幫你打贏官司”現(xiàn)象出現(xiàn)，經濟支持讓專家證人“入席”成為制度之后的極大可能。

2.2 政治支撐：國家管理創(chuàng)新與政府的司法信心

政治絕不能個人說了算。國家層面政府的司法信心，要求社會管理創(chuàng)新重視民情民意。政府的司法信心，也是政治文明的體現(xiàn)。政府首先必須尊重司法，一切按法律辦事，在法律的框架內行政，為社會民主、公正和效率帶好頭，為自身行政行為準備好充分的法律依據。

司法與民主的關系凸顯，正是政治治理責任的落實需要?！昂椭C哲學”更多要求“查實”而非“對質”。制度民主的“順暢劑”避免了司法“一言堂”下“正義的陷阱”?！皩＜易C人的廣泛性、專家證人的獨立性以及專家證人的公正性是專家證人民主性的價值所在”[2]。

2.3 社會支點：基礎架構及群體突發(fā)事件的防范

社會的本質不是對抗，而是不斷創(chuàng)新下的共同發(fā)展?！罢胬碓奖嬖矫鳌辈⒎钦\實者淘汰賽。如何防止“正義向有錢人傾斜”需要制度的力量，這正考量我們到底是不是“沒必要引入英美法系的專家證人制度”[3-5]，最終斷送兩種制度的優(yōu)勢[6]，甚至既無必要也無可能[7]。

反思近年來我國群體突發(fā)事件對社會管理創(chuàng)新提出的新要求，我們既要容許社會調整期的有限調節(jié)，也要有防范突變中求生存發(fā)展的心理準備。允許“皇帝的新裝”現(xiàn)象存在，也允許講“真相”的孩童生存，這才是真正理性的公平。很多時候“真相大白”未必是引發(fā)群體突發(fā)事件的導火索。相反，掌握獨特的“善辯技巧”者成為市場主角才是十分危險的。

3 司法終局性裁決“可操作性”的哲學思辨

3.1 認知多態(tài)性：政策單位的統(tǒng)一要求沖突

藥效“并不看成分多少”，而在于其是否對癥治療。定分止爭不逾時的要求，需要強大的司法技術支撐。在司法終裁的系統(tǒng)內部，操作的科學性與執(zhí)行的技術性均是同等的必要。多元認知與裁決統(tǒng)一的沖突解決，很有必要增加“閱讀”鑒定者的專家證人的社會背景。

法治止于邊界。在信息社會，知識是有價的。將鑒定“打回原形”，退卻神秘感，少被“捧殺”。既避免“鑒定者的獨裁”[8]，也避免了“法官的獨裁”。鑒定意見不是“物證”，而是“人證”[9]?？梢允恰拌b定人是關于事實的法官”（羅馬法諺語）[10]，但不能讓鑒定人“一言堂”。

競爭的結局不可能沒完沒了，除非允許“打平手”式的擱置。法庭上“只有證據，沒有事實”。一切“口供”都得具有事實與關聯(lián)的“說服”性?！熬褪抡撌隆?、“就人論人”，保持“說理”的關聯(lián)性。就司法的技術事項而言，通過專家證人的理性證據，擴大和延伸法官的感知能力[11]，最終讓事實認定更令人信服。

所有事實材料都必須經過質證認證才能成為定案的依據。所以，鑒定人和專家證人都必須出庭，除非法庭并無必要。專家證人的新制度設計，使得訴辯雙方有著共同溝通的專業(yè)語境。這個設計中的專家證人是律師和法官都無以替代的。類似知識產權、環(huán)境污染、醫(yī)療糾紛、交通事故等科技成分較高的案件，專家證人在糾紛解決中科技手段的運用功不可沒。

3.2 動機多樣性：現(xiàn)代化追求中的現(xiàn)實陷阱

訴訟是可以被借用于行非法目的的，“虛假訴訟”就是一例，這出乎了制度設計者的初衷與意料。誠然，專家證人制度不盡然有利于矛盾糾紛的快速解決，但是“法律上的斗爭”氛圍不全是專家證人制度設計的故意使然，卻與東方“和諧文化”的“息訴厭訴”心態(tài)無關。

動機曾一度被法律忽視。而支持我國引入專家證人制度的[12]，更多從個體的角度考慮。這些動機本身是善的。源起于歐洲的現(xiàn)代專家證人制度，廣泛應用于英美法系國家[13]。當然，在我國與鑒定人制度混合使用的程序運行，還需要構建完善的專家證人制度來支撐[14]。

適合我國本土化專家證人制度的需要，“對我國相關立法的完善有所裨益”[8]。尤其在刑事訴訟中引入專家證人制度，強化對鑒定意見的審查，“應不失為一種有益的嘗試”[15]，從而出現(xiàn)兩種模式“相互融合和借鑒的趨勢”[16]。這既有利于“提高司法鑒定質量”[17]，促進“鑒定人隊伍的健康成長”[18]，還有利于原鑒定制度的“不斷完善”[19]。借由英美專家證人法律責任的討論，或可為中國鑒定人法律制度的立法與研究提供一些啟示與借鑒[20]。

據筆者觀察，我國現(xiàn)有體制下醫(yī)療損害鑒定中醫(yī)方擔責的比例往往比醫(yī)療事故鑒定中醫(yī)方擔責的比例高出很多。這種社會現(xiàn)象不得不作考慮。我們主張溝通調和而不是對抗對立，但是全球化背景下東西方法律文化的融通是必然的。對抗制訴訟模式可以淡化濃厚的職權主義色彩。顯然，法律責任和行業(yè)責任同樣適用于鑒定人和專家證人。鑒定人的違法鑒定與專家證人的違法作證都將受到法律追究，越權行為也不被允許。

3.3 行為多元性：人的現(xiàn)代化與全面自由發(fā)展

法律從來都不無端地限制人們的自由，相反，法律總是在力圖保障人們的合法權益與自由。借鑒專家證人制度的合理之處，對我國鑒定人制度進行改造[21]，這也是我們的自由。有人認為，“制度改革必須走制度融合的道路”[22]。專家證人向法庭提交的報告就在于其科學依據，“可為法庭提供較準確的信息”、“具有較強的可檢驗性”[23]，而不同于目擊證人對案件事實的了解。法庭也無須要求專家證人來就“本案事實”提供案件的具體實情。

司法終局性裁決取決于制度設計，而非是否增加的專家證人本身。法院所接受的專家證人的報告，強調的是“在相關領域普遍接受的事實及方法基礎上的證據”。它注重的是技術或理論的可測試性、較高的可靠性、公開性，以及能夠得到該學科內部其他相關專家的認可。例如，“那些受心理學專家證人影響的被試傾向自己檢驗證人證言的可靠性”[24]，這可以提高他們對罪犯指認的準確率。心理學研究發(fā)現(xiàn)，暗示性提問會使目擊證人的記憶出現(xiàn)偏差。

現(xiàn)代化與人的自由而全面的發(fā)展有一定的相關性。專家證人的行為在法治方式下司法終局性裁決“可操作性”中的價值源于制度設計。香港證監(jiān)會專家證人“為法庭或市場失當行為裁處提供專家意見”[25]，就是源于其“專業(yè)性、獨立性和限定性”，以及證券類案件的“復雜性和專業(yè)性”，專家意見必須包括“專家資格、背景資料、分析論證和結論意見”等內容。

3.4 主體功能性：專家證人的“入席“進路

司法實踐中，很多爭議就來自主體“席位”的安排，畢竟很多制度設計不可能如此細化。專家證人在我國新修訂的三大訴訟法中已有了自己的“名份”。北京大學法學院汪建成教授堅持認為，中國刑事司法鑒定制度改革方向就應當是“司法鑒定模式與專家證人模式的融合”[26]。西方專家證人模式中的一些合理因素在技術層面上我們應當引入。

中國司法制度改革應當以人權保障為核心，兼顧中國國情，循序漸進。作為我國新的訴訟參與主體之一的專家證人“證言所揭示”的證據與待證事實在邏輯上具有關聯(lián)性，而且該待證事實在法律上是案件的訟爭點[27]。這是訴訟中必須引起重視的。因為“相關性”是法官對該證據進行自由心證的前提。

作為定案依據的專家證言必須具有證據能力且經過證據評價。這是專家證人在我國三大訴訟過程中“入席”參與的實質意義所在。畢竟，專家證人的證言在本質上是一種意見，一旦證據失控就有干預司法權的危險。隨著訴訟的日趨專業(yè)化，法庭進行事實認定時不得不大量借助專家證人的力量，并依法給予專家證人在法庭上以正式的“席位”（見圖1）。

圖1 專家證人、鑒定人、法官輔助人[28-29]等席位與主體功能示意圖

盡管如此，在法律規(guī)范的路徑選擇上，法官審查認定證據時仍然需要對專家證人證言的相關性進行必要的考察，以及對鑒定人意見、專家輔助人的證言等意見證據進行適當評價，以確保“兼聽則明”。相反，按照法定程序的規(guī)定，專家證人的意見并不是當然的全然采納。

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