劉 興,馬小華

(泰山學(xué)院體育學(xué)院,山東泰安 271000)

知名運動員與產(chǎn)品聯(lián)系到一起時具有商業(yè)價值,這就是其商事人格權(quán)的體現(xiàn).知名運動員的商事人格權(quán)之一的肖像權(quán),在一定程度上能夠提升產(chǎn)品和服務(wù)的吸引力.高爾夫知名運動員伍茲的形象與耐克聯(lián)系在一起,奧運金牌獲得者紛紛做產(chǎn)品和服務(wù)的代言人,允許在所代言的產(chǎn)品和服務(wù)上使用他們的形象,能夠大幅度提高產(chǎn)品的銷售收入.知名運動員的代言可能與其從事的體育運動有關(guān),代言是在獲得一定"代言費"的基礎(chǔ)上進行的.知名運動員獲得報酬是在允許使用他們的商事人格權(quán)作為回報的,而且這種使用是通過合同進行約定的.但是知名運動員的代言有時在沒有得到許可的情況下遭到竊取,侵犯了他們的商事人格權(quán).

1 澳大利亞知名運動員商事人格權(quán)的法律保護

澳大利亞法律沒有單獨設(shè)立人格權(quán),但是知名運動員能夠通過形象商標化和侵權(quán)行為中的冒充行為保護他們的人格權(quán)和形象權(quán);也可以通過1974年聯(lián)邦貿(mào)易習(xí)慣法第52、53條誘導(dǎo)性和欺騙性的規(guī)定得到保護,盡管貿(mào)易習(xí)慣法有一定的用途,但是其意圖并不在于人格權(quán)的商業(yè)信譽,但是它能夠抵制誘導(dǎo)性和欺騙性行為.對知名運動員商事人格權(quán)的保護主要通過商標法和侵權(quán)法.

1.1 商標法的保護

1995年商標法認為,商標是一種使用的或者將要用來區(qū)分在貿(mào)易過程中不同人提供的商品和服務(wù)的標志.這個標志包括了字母、文字、姓名、簽名、數(shù)字設(shè)備、品牌、標題、標簽、票證、包裝、形狀、顏色、聲音或氣味等.[1]因此,姓名、影像、簽名或者是其它顯現(xiàn)知名人物個性品質(zhì)的都有可能注冊為商標.澳大利亞模特兼演員艾拉.麥克弗森的姓名和簽名注冊為商標.英格蘭足球俱樂部托特納姆熱刺已經(jīng)注冊了商標Tottenham;著名的新西蘭騎手Mark Todd,荷蘭足球運動員Jaap Stam,重量級拳擊運動員Lennox Lewis,也通過將名字注冊成商標的形式加以保護.Kieren Perkins案之后[2],Perkins將他的臉部肖像注冊為商標.

在魚雷運動服飾私人有限公司訴魚雷企業(yè)私人有限公司案中[3],魚雷企業(yè)私人有限公司試圖注冊"魚雷","魚雷"在澳大利亞是代表著名的奧林匹克游泳運動員伊恩.索普.案件的焦點在于這兩個商標是基本相同,還是看上去相似,這需要考慮與已經(jīng)注冊設(shè)備商標"魚雷"的相似性.Bennett法官指出,從兩個商標整體特性和實際含義考慮,它們并非顯著相同.最后,可以通過懲罰對注冊商標侵權(quán)行為來保護知名運動員的商事人格權(quán).然而,在澳大利亞并沒有有約束力的先例存在來證明這種保護的有效性,并且也沒用具體的侵權(quán)案例.[4]

商標法不應(yīng)當(dāng)用來保護人的性格商品推銷.Brightman[5]法官,其著作中陳述了不能用商標法來保護性格作為商品推銷的理由,澳大利亞聯(lián)邦法院在祿普有限公司訴霍根一案中引用此觀點.商標法改革白皮書[6]也印證了這一觀點.

1.2 仿冒侵權(quán)行為的保護

在澳大利亞存在許多通過仿冒侵權(quán)方面的案例來保護知名人物的商事人格權(quán).仿冒侵權(quán)行為最初是作為防止被告用自己的商品仿冒原告商品的方式,后來擴展到包括虛假陳述原告商品的行為,與原告和被告并不是同一行業(yè)競爭對手的案件.被告提出他的商品和原告的商品相互影響,這必然毀損原告的名聲和商業(yè)信譽.另外,侵權(quán)行為還包括對商品的錯誤描述和運用錯誤描述性詞語,澳大利亞法院一直愿意采用這種侵權(quán)行為來救濟侵犯人格權(quán)的行為.

1.2.1 仿冒行為構(gòu)成要素

Diplock法官[7],認為仿冒行為包括五個必要要素,1)失實陳述;2)交易過程中的交易行為;3)交易商提供商品或服務(wù)的未來消費者或最終消費者;4)存在刻意損害對方交易者生意或聲譽的行為;5)損失和仿冒行為有直接關(guān)系.

然而,構(gòu)成侵權(quán)行為關(guān)鍵要素一般認為是"經(jīng)典三要素"[8],1)原告由他的商品、姓名、商標等產(chǎn)生的聲譽或商譽;2)由被告的虛假陳述而導(dǎo)致混淆或欺騙;3)對原告有損害.個性侵權(quán)案可以運用經(jīng)典三要素進行分析.

1.2.1.1 商譽

普通法的發(fā)展得益于里程碑式的案件-Henderson訴廣播電臺公司,盡管法院沒有堅持存在公共的活動領(lǐng)域.在Henderson訴廣播電臺公司案件中,職業(yè)芭蕾舞演員反對在唱片的包裝上使用他們的影像,他們沒有從事錄制唱片用于商業(yè)銷售的生意,不能說是在公共領(lǐng)域.然而,他們可以在廣告中演示他們以前演出時的動作以獲得收入.

法院認為沒有必要存在交易雙方有沖突的實際領(lǐng)域或者潛在領(lǐng)域.仿冒行為的修正案僅僅在商業(yè)交易中可行,應(yīng)當(dāng)擴展到包括其它職業(yè)在內(nèi)的更廣的領(lǐng)域中.廣告業(yè)的快速發(fā)展為知名運動員開創(chuàng)了擴寬收入的渠道,不僅僅表現(xiàn)在運動領(lǐng)域,還包括了社會領(lǐng)域、藝術(shù)領(lǐng)域和其它活動,他們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)他們能夠通過把他們的簽名或信譽出售給數(shù)以千計的商品而獲得巨大的收益.

1.2.1.2 失實陳述

失實陳述通常會造成群眾的混淆,給原告造成損害或潛在的損害.面對這種情況,澳大利亞法院采取了更加廣泛的做法,在Henderson訴廣播電臺公司案件中體現(xiàn)出來.唱片的外包裝突出了載有Hendersons舞姿的圖片,按照Evatt CJ的觀點,當(dāng)唱片陳列在商店櫥窗上,從遠處觀看,很容易誤導(dǎo)消費者.因此,被告所采用的失實陳述對原告的交易產(chǎn)生了重要的影響.對商業(yè)的理解應(yīng)當(dāng)從廣義的角度,包括專業(yè)和職業(yè).

在Koala Dundee案中,Pincus J采取了更激進的方法.被告未經(jīng)授權(quán)采用了原告電影中的圖像-'Crocodile Dundee',并且把名字'Dundee'用到他們的商品上.按照Pincus J的觀點,這無論是在圖像還是在姓名方面都是一種仿冒行為,這可能與商業(yè)沒有一點關(guān)系,這是一個新的和更加廣泛的命題.

Pincus J的觀點與澳大利亞前輩的觀點相反,他指出義務(wù)的產(chǎn)生并不以失實陳述為基礎(chǔ),只要有對商業(yè)信譽的仿冒就足以了.這種方法在隨后的澳大利亞案件中并沒有得到具體的應(yīng)用,聯(lián)邦法院堅持需要出示對商譽的失實陳述和損害.

1.2.1.3 損害

原告必須證明仿冒行為對他的商譽造成了損害[9].這也是Diplock法官提出的五要素之一,被告的失實陳述必須對原告的商譽和業(yè)務(wù)造成了實際損害或可能的損害.在典型的仿冒行為中,被告必須做出把他的商品或業(yè)務(wù)是原告的商品或業(yè)務(wù)的虛假陳述,導(dǎo)致了交易從原告方轉(zhuǎn)向了被告方,對原告產(chǎn)生了損害.

1.2.2 仿冒侵權(quán)行為作為救濟途徑的有效性

盡管有知名人物姓名作為商標注冊的發(fā)展趨勢,但是仿冒侵權(quán)行為法是重要的救濟途徑,特別是在角色商品化方面.一般而言,澳大利亞法院能夠較好的通過仿冒侵權(quán)行為救濟知名人物的權(quán)利.但是,在某些方面是一個模糊的區(qū)域.比如,在 Henderson訴Radio Corporation Pty Ltd一案中.對失實陳述而言,是否僅僅局限于對原告的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)導(dǎo)致了危害;進而,義務(wù)的產(chǎn)生是否必須是在對知名人物產(chǎn)權(quán)挪用的基礎(chǔ)上,或者是否需要證明失實陳述導(dǎo)致了消費者陷入迷?；蚱垓_狀態(tài).Evatt CJ和Manning J認為需要對失實陳述的舉證責(zé)任,而不是對知名人物產(chǎn)權(quán)挪用的舉證.這種模糊性導(dǎo)致了許多評論家認為法院審理案件是在寫作法律小說.在許多案例中,由于在某些因素方面的模糊性導(dǎo)致了無法通過仿冒侵權(quán)法得到處理,但是可以通過貿(mào)易慣例法解決.貿(mào)易慣例法的目的不是保護個性商譽的安全,但它可以以間接的方式來保護不受到誤導(dǎo)和欺騙.

1.2.3 域名搶注問題

世界各地知名人物的名字已經(jīng)注冊為域名.許多知名人物通過UDRP來保護個人名字.在澳大利亞同樣如此,盡管澳大利亞的域名注冊者在auDRP有追索權(quán).然而,在澳大利亞auDRP僅關(guān)心國家代碼頂級域名.

在許多案件中職業(yè)運動員尋求法律保護他們的姓名,比如,Jules I Kendall(職業(yè)高爾夫運動員)訴Donald Mayer Re skipkendall.comWIPO案[10].Jaap Stam(著名足球運動員)訴 Oliver Cohen WIPO Case NoD2000‐1061.[11]

域名搶注一般發(fā)生在第三方以名人的姓名注冊域名,他們注冊的目的是出售盈利.知名人物姓名搶注域名行為已經(jīng)十分猖獗,特別是在通用頂級域名領(lǐng)域遵循先申請先注冊的原則.UDRP要求域名注冊時必須證明以下三個方面:其一,相同或相似的商標或服務(wù)標記提出權(quán)利要求;其二,域名注冊人對注冊域名沒有權(quán)利要求或合法利益;其三,域名已被注冊并惡意使用.

2 南非知名運動員商事人格權(quán)的法律保護

南非知名運動員能夠像其它國家的知名運動員一樣擁有自己的商業(yè)權(quán)利,主要出售自己的商事人格權(quán),比如肖像權(quán)、贊助協(xié)議及商業(yè)代言人等.權(quán)利的保護主要通過法律禁止非法的或未經(jīng)過授權(quán)的商業(yè)授權(quán)行為的禁止,其保護的重點是知名運動員的形象權(quán).

在南非,形象權(quán)是個體擁有權(quán)利絕對性的控制自己的姓名、身體形象、肖像、信譽、身份、聲音、簽名及昵稱等用于廣告等商業(yè)用途的權(quán)利.知名運動員作為公眾知曉的人物,其姓名擁有巨大的經(jīng)濟效益,他們可以允許商業(yè)用途而獲得巨大的經(jīng)濟回報.知名運動員的商事人格權(quán)有巨大的商業(yè)利益,成為眾多商家冒用或挪用的對象,給知名運動員造成了較大的損害.在南非,通過法律保護運動員的商事人格權(quán)已經(jīng)變得越來越重要.

按照南非的法律規(guī)定,運動員的形象可作為商標的形式得到保護.越來越多的知名運動員通過成文法中對商標的規(guī)定保護其權(quán)利.有的公眾人物已經(jīng)注冊他們的姓名、簽名及口號等為商標.比如著名的英國足球運動員Eric Cantona,不僅將其姓名"Cantona 7"注冊為商標,還將其口號"ooo…aaah Cantona"也注冊為商標.商標法對保護知名運動員的形象權(quán)是有效的法律工具,在一定的時期內(nèi)運動員對其形象權(quán)有絕對的控制權(quán).在南非,著作權(quán)法也是保護知名運動員商事人格權(quán)的重要法律,盡管有一定的限制條件.

目前,南非法律不承認具體的具有財產(chǎn)利益和權(quán)利的形象、聲音或者知名人物所具有的其它個性特質(zhì).但是,知名運動員可以通過圖像公司來注冊其形象權(quán)利為商標,提起侵權(quán)訴訟.著作權(quán)法對知名運動員權(quán)利的保護,主要通過提起在著作中有對運動員的誹謗或違反尊嚴的行為提起了訴訟的形式.在Federation Internationale de Football訴Bartlett案中[12],法院認為角色商品化的概念在南非已經(jīng)站穩(wěn)腳跟.說明南非法律已經(jīng)認識到保護知名運動員商事人格權(quán)的重要性.

3 我國知名運動員商事人格權(quán)的法律保護現(xiàn)狀

隨著我國競技體育的迅速發(fā)展,知名運動員或體育名人在我國已經(jīng)成為家喻戶曉的人物,比如姚明、劉翔、易建聯(lián)等.他們的姓名、形象及肖像的商事人格權(quán)也隨之成為被侵犯的對象,比如以姚明的姓名或球衣及相關(guān)信息注冊的商標就有上百種之多,比如:"姚明一代"、"姚明一族"、"姚明世家"及"姚明正大"等.典型的姚明訴武漢云鶴大鯊魚體育用品有限公司侵權(quán)案歷經(jīng)一年多經(jīng)二審宣判,姚明最終獲賠人民幣100萬;同時姚明及他的姚之隊也明確表示要運用法律武器同侵犯其姓名權(quán)、肖像權(quán)及其它權(quán)利的行為做斗爭.姚明等知名人物權(quán)利的被侵害只是眾多知名運動員中的一小部分,像姚明這樣拿起法律武器維護自己權(quán)利的畢竟是少數(shù),其他被侵權(quán)的知名運動員或認可侵權(quán)行為,或采用非法律手段解決.

我國現(xiàn)有法律對知名運動員商事人格權(quán)缺乏有效的保護,目前我國沒有專門的立法保護人格權(quán),更不用說保護知名運動員的商事人格權(quán)了.對知名運動員商事人格權(quán)的保護集中在民事法律中,民法通則、知識產(chǎn)權(quán)法及反不正當(dāng)競爭法等都有所規(guī)定,但是仍有許多有待于完善的地方.首先,我國民事法律中沒有具體的規(guī)定商事人格權(quán),知名運動員商事人格權(quán)的法律保護缺乏直接的依據(jù).這與我國經(jīng)濟發(fā)展與知名運動員商事人格權(quán)的開發(fā)與利用不協(xié)調(diào).其次,我國特殊的體育體制導(dǎo)致了知名運動員商事人格權(quán)的具體歸屬有較大的爭議,運動員在與俱樂部簽訂合同時往往處于弱勢地位,其商事人格權(quán)往往得不到有效保護.再次,知識產(chǎn)權(quán)法缺乏有效的保護,知名運動員的姓名及類似姓名等被注冊為商標與我國的商標注冊規(guī)定有直接的關(guān)系,我國并不禁止知名運動員的姓名等注冊為商標,而且采取先注冊原則,不管是知名運動員本人還是其他人都有資格注冊商標,比如出現(xiàn)了"林書豪"牌籃球,"易建聯(lián)"牌籃球,"湖人"牌系列球類等.最后,侵權(quán)發(fā)生以后缺乏有效的解決機制.侵權(quán)行為的發(fā)生可以通過協(xié)商、調(diào)解、仲裁及訴訟等解決機制,但是知名運動員的商事人格權(quán)發(fā)生后,雙方可能沒有經(jīng)過前三個程序就直接進行訴訟解決.

4 啟示

4.1 知名運動員姓名的商標注冊

在我國,姓名注冊商標最基本的要求是,姓名的所有人必須放棄他的姓名的所有,并且姓名必須可以獨立作為商標.但是我國過去商標法規(guī)定名人姓名作為商標注冊的公共性用途;有較高社會地位的歷史名人、知名運動員,他們的姓名應(yīng)當(dāng)被社會擁有并且能夠保證其公共用途.但是現(xiàn)在越來越多的知名運動員的姓名被注冊為商標,比如我國著名的羽毛球運動員林丹,要將其姓名注冊為商標,卻發(fā)現(xiàn)早已被某一保健品注冊為商標.

4.2 重視域名的注冊

域名是容易被知名運動員遺忘的權(quán)利.一旦贊助的身份確定以后,及時的域名注冊對保護知名運動員的商事人格權(quán)至關(guān)重要.域名注冊是快而容易的,也是極易被域名偷注者在第一時間偷注的.域名"liuxiangvisa.net"在劉翔Visa的贊助身份宣布后接著就被偷注者偷注了,接著以超過19萬人民幣的價格被拍賣.在非法獲得域名的情況下可以收回域名,但是最好的辦法是在贊助身份確認后,注冊以姓名為主要組合形式的域名.

4.3 利用合同保護知名運動員的商事人格權(quán)

體育贊助合同是實現(xiàn)知名運動員商事人格權(quán)的重要保證,是體育贊助取得成功的關(guān)鍵性因素.特別是在我們國家,合同的作用更加重要,因為我們國家是體育市場和體育贊助行為的新型市場,體育贊助和運動員的體育權(quán)利是新型的概念,通過合同建立雙方當(dāng)事人的清晰且詳細的權(quán)利和義務(wù)至關(guān)重要.我國體育當(dāng)局習(xí)慣于運用格式合同,并且習(xí)慣于提高國際贊助者的地位.許多在國外成功運用的贊助技巧和合同如果在我國得到成功的運用需要進行調(diào)整.在簽訂贊助合同時必須要明確以下問題:首先,必須要在合同中明確自己的權(quán)利范圍,并且要盡可能的詳細,保證自己經(jīng)濟利益最大化.其次,保證贊助權(quán)利的排他性.排他性是贊助合同的核心問題,必須通過簽訂過程中仔細協(xié)商來杜絕其他競爭者的偷襲.最后,合同的簽訂必須保證保護知名運動員的知識產(chǎn)權(quán).

4.4 知名運動員權(quán)利與國家權(quán)利的協(xié)調(diào)

我國知名運動員的培養(yǎng)機制決定了其商事人格權(quán)利益分配的特殊性.我國幾乎所有的知名運動員都是在國家組織的培養(yǎng)下取得成功的,國家有權(quán)利管理知名運動員的商事人格權(quán).田亮作為我國著名的跳水運動員沒有經(jīng)過國家體育總局的允許擅自簽訂贊助合同就是一個典型的例子.贊助合同的簽訂應(yīng)當(dāng)肯定國家或當(dāng)局對知名運動員的培養(yǎng),知名運動員簽訂合同應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嚓P(guān)組織的允許,贊助企業(yè)簽訂合同應(yīng)當(dāng)包括知名運動員、國家、企業(yè).

[1]Section 6,Trade Marks Act[Z].1995.

[2]Talmax Pty Ltd v Telstra Corp Ltd36 IPR 46[Z].1996.

[3]132 FCR 326;59 IPR 318.[Z].2003.

[4]Lynne Weathered.Trademarking Celebrity Image:The Impact of Distinctiveness and Use As a Trade Mark12 Bond Law Review 161[M].2002.

[5]1 All ER 426;FSR 199(HL)[Z].1984.

[6]Cm 1203[Z].1990.4.42‐3.

[7]AC 731[Z].1979.

[8]Consorzio del Prosciutto di Parma v Marks&Spencer Plc[1991]RPC 351,368 following the remarks of LordOliver in Reckitt&Colman Ltd v Borden Inc[1990]1 WLR 491,499.

[9]P Cane,Tort Law and Economic Interests(2nd edn)[M].1996.

[10]http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000‐0868.html[OL].2008-03-23.

[11]http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000‐1061.html[OL].2008-03-23.

[12]4SA 727(T).[Z].1994.