摘要：績效管理是企業(yè)普遍采用的管理模式之一，但在現(xiàn)有的法律框架內，績效管理的施行存在著諸多的法律風險，需要采取主動的防范措施加以控制。本文就績效管理所引起的法律風險防范與控制問題進行一些探討。

關鍵詞：績效管理；法律風險；防范控制

績效管理是管理者用以確保全體員工的行為與工作結果、公司戰(zhàn)略目標保持一致的手段和方法，它是通過人力資源的整合，建立績效成果與獎懲相結合的機制的方法最終實現(xiàn)公司的戰(zhàn)略目標，是企業(yè)普遍采用的管理模式之一。但在現(xiàn)有的法律框架內，績效管理的施行存在著諸多的法律風險，應采取一定的方法加以防范和控制，盡量避免法律糾紛的產生。

一、績效管理的法律風險

績效管理可歸納為三個階段，即績效管理方案的形成階段、實施階段和結果運用階段，在這三個階段過程中，均存在著相應的法律風險。

（一）績效管理方案形成階段的法律風險

績效管理方案是由一系列績效考核指標、工作流程、考核辦法、實施細則組成的勞動規(guī)章制度，其實質是以企業(yè)戰(zhàn)略為導向，以提高工作效率和專業(yè)標準為內容，以獎懲制度為手段，最終以實現(xiàn)企業(yè)的經營目標為目的的一攬子規(guī)則，其內容不可避免地涉及勞動報酬、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的重大事項。制定績效管理方案過程中的法律風險體現(xiàn)在包括績效管理方案制定程序和內容的合法性二個方面。

1.績效管理方案制定程序的合法性風險。最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下稱《解釋（一）》第十九條規(guī)定：“用人單位根據《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據”。《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡嘞蛴萌藛挝惶岢?，通過協(xié)商予以修改完善”。因此，企業(yè)內部規(guī)章制度的制定，需要通過“民主程序”，即需要職工代表大會或者全體職工討論通過。但是，《勞動法》及《勞動合同法》沒有規(guī)定用人單位和職工代表大會或者全體職工無法達成一致意見時，如何制定規(guī)章制度的問題，就構成了績效管理方案形成階段的法律風險。

2.績效管理方案內容的合法性風險?！秳趧臃ā返谒臈l規(guī)定的“用人單位應當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務?！?，所謂“依法”是指依據所有的法律、法規(guī)、規(guī)章，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章，因此，用人單位制定的績效管理方案的內容均不得違反上述法律法規(guī)的規(guī)定，否則將受到《勞動合同法》第八十條：“用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！钡奶幚?，因此，也就構成了績效管理方案內容合法性的風險。

（二）績效管理方案實施階段的法律風險

在績效管理方案的實施階段，主要包括績效溝通、績效輔導和績效考核三個環(huán)節(jié)。其中，最容易形成法律風險的是績效考核。在這個環(huán)節(jié)中，管理人員將依據績效管理方案所確立的標準，搜集員工的績效數(shù)據并對數(shù)據進行評估，為下一個階段運用績效考核結果提供客觀依據。只有客觀真實的績效數(shù)據才能得出客觀的考核結論，績效評價才能為考核者所接受。

要實現(xiàn)客觀真實的績效數(shù)據的搜集，必須有一個用人單位和被考核的員工共同認可的載體，否則，極易發(fā)生績效數(shù)據搜集的不客觀，從而至引發(fā)勞動爭議事件?！督忉專ㄒ唬返谑龡l規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任”，根據這一司法解釋，勞動爭議案件適用“舉證責任倒置”的原則，成為了績效管理方案實施階段的法律風險。

（三）績效管理結果運用階段的法律風險

績效管理結果運用階段的法律風險主要產生在調整薪酬、調整崗位、解除勞動合同等三個方面。在這一階段，用人單位根據績效管理考核結果對完成績效目標或超額完成績效目標的員工予以獎勵，對無法完成績效目標的員工予以處罰，包括降低薪酬或調整崗位，甚至解除勞動合同。而績效考核結果的運用又無可回避地必然涉及人力資源的優(yōu)化，必然涉及對不勝任崗位的勞動者進行培訓和調崗，甚至解除勞動合同，勞動者勞動權利與用人單位經營自主權兩種權利的碰撞與抗衡不可避免得引發(fā)法律風險。

二、績效管理風險防范與控制

（一）績效管理方案形成階段的法律風險的防范與控制

企業(yè)制定勞動規(guī)章制度要合法，應當符合《解釋（一）》第十九條指出的通過“民主程序”，以及《勞動合同法》規(guī)定的“職工代表大會或者全體職工”參與勞動規(guī)章制度討論的程序要求，其實質上是一種特殊的“公示”，是將勞動規(guī)章制度向全體勞動者“廣而告知”的一種形式，其目的是避免勞動者在不知情的狀況下違反勞動規(guī)章制度，同時也是為了杜絕用人單位存在“秘密法”制定勞動規(guī)章制度。《勞動合同法》第四條第三款規(guī)定：“在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。”該款規(guī)定包含如下內涵：一是工會或者職工有權提出異議并要求用人單位協(xié)商修改的僅指實施中的規(guī)章制度和重大事項決定，而不是討論中的勞動規(guī)章制度，由此可見，制定規(guī)章制度的權利在于用人單位，對于是否在討論中達成一致意見，并不是制定規(guī)章制度的實質要件。二是實施中的規(guī)章制度或重大事項決定只有存在“不適當”的內容，工會或者職工才有權提出異議并要求用人單位協(xié)商修改，而所謂的“不適當”所指的就是規(guī)章制度在內容上的合法性。因此，需要控制與防范績效管理方案形成階段的法律風險，應做到以下二個方面。

1.實施績效管理方案，在方案的內容上必須進行合法、合規(guī)性審查，不得存在違反憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章的內容，重點審查是否有違反《勞動法》、《勞動合同法》以及最高院為審理勞動爭議案件所作出的四個司法解釋及勞動和社會保障部的相關規(guī)定。

2.績效管理方案形成初稿后，應當召開職工代表大會，與全體職工討論方案初稿，履行民主程序后，向全體員工公示后公布實施。至于公示的形式，相關法律法規(guī)沒有明確說明，用人單位可以根據本單位的實際情況在單位公告欄、員工工作區(qū)間、辦公場所張貼告示，或作為勞動合同附件，或組織學習、培訓、考試、制作員工手冊、在公司內部網站或OA系統(tǒng)上公告等方式履行公示、告知的義務。筆者認為讓所有員工在績效管理方案上簽字確認，是避免日后勞動爭議的最佳方法。

（二）績效管理方案實施階段的法律風險的防范與控制

由于績效管理的目的就是要提高工作效率和工作質量標準，最終實現(xiàn)企業(yè)的經營目標和戰(zhàn)略規(guī)劃，獎勵和懲罰措施的運用是不可或缺的手段。獎勵和懲罰措施不當，可能引起員工的不滿。在協(xié)商無果的情況下，極易引發(fā)勞動爭議，而根據舉證責任倒置的原則，用人單位必須承擔舉證責任。因此，要防范與控制績效管理方案在實施階段的法律風險，可以從以下幾方面入手。

1.制定“崗位說明書”。根據績效考核方案，制定“崗位說明書”，并具體落實到每一個員工。在 “崗位說明書”應當詳細描述該崗位的工作職責和績效考核指標，各項考核指標的考核辦法以及與其相關聯(lián)的獎懲措施，讓每一個員工清楚自己所在崗位的工作要求和目標，明確應做什么和怎么做，不應當做什么，以及所作所為可能導致的獎懲結果。

2.加強與員工的溝通。用人單位形成每一個具體崗位的“崗位說明書”之后，還必須和該崗位的員工進行溝通解釋，讓員工理解“崗位說明書”中各項具體描述的內涵，在此基礎上由該崗位的員工簽名確認，以保證績效管理文件有效實施。

3.盡量采用量化考核指標。績效考核指標應當力求量化，如采用數(shù)量指標和質量指標，增強考核指標的客觀性，盡量避免使用抽象的指標，如“忠誠度”或“滿意度”等主觀指標。司法實踐中最容易產生糾紛的恰恰就是這些抽象指標以及基于該項抽象指標做出的處罰決定。由于績效考核指標的抽象性以及績效評估方法的主觀性難以舉證，往往難以被勞動仲裁及人民法院采納，從而導致用人單位的最終敗訴。因此，如果用人單位確有必要采用抽象指標考核員工，最好將這類抽象指標作為獎勵的加分項目，盡量不要作為處罰的指標依據，以避免引發(fā)法律糾紛。

4.績效考核的書面確認。讓員工對績效考核的相關數(shù)據進行書面確認，這一做法利于保證績效考核數(shù)據的客觀性，避免錯誤或不適當?shù)臄?shù)據對員工的績效產生誤判，也是對員工的勞動權益也是一種實質意義上的保護。對于績效指標完成不佳的員工可能會拒絕確認，這就要求管理人員在實務操作中講求技巧，可以要求員工對績效數(shù)據的客觀性進行確認，不必要求員工對績效考核的結果予以確認，這樣的做法容易得到員工的認可。對于拒不確認任何結果的員工，管理人員必須積極主動地獲取間接證據，如通過上下游工序的交接登記，來判斷其完成工作的數(shù)量；通過班組負責人或同崗位其他員工的書面證明，來反映其工作態(tài)度和工作表現(xiàn)等等，通過第三方的鑒定資料來判斷其工作質量。諸如此類的間接證據在發(fā)生勞動爭議之前獲取是比較容易的，一旦進入司法程序，再獲取上述間接證據就增加了難度。

（三）績效管理結果運用階段的法律風險的防范與控制

績效管理結果運用階段的法律風險的防范與控制，主要包括調整薪酬、調整崗位和解除勞動合同等方面。

1.調整薪酬的法律風險的防范與控制。《勞動合同法》第35條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式”。根據這一規(guī)定，變更勞動合同的必要條件就是當事人雙方的協(xié)商一致，未協(xié)商一致，任何一方單方面變更勞動合同的行為都是違法行為。調整薪酬以及調整崗位均涉及對勞動合同的變更。在實務操作中，為避免因變更勞動合同引發(fā)勞動爭議的做法一般有兩種，一是在簽訂勞動合同時，就將績效管理考核方案作為附件，將勞動報酬分為基本工資和績效考核工資兩個部分，其中基本工資不得低于當?shù)卣嫉淖畹凸べY標準，而績效考核工資的多少則根據考核結果予以確定；二是根據《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同的變更要采用書面形式，變更協(xié)議由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。因此，調整薪酬的方案，需與員工的充分解釋和溝通，由員工簽字，以此作為對勞動合同有關薪酬制度的變更根據。

2.調整崗位和解除勞動合同法律風險的防范與控制。《勞動法》第二十五條、二十六條分別規(guī)定了用人單位可以直接解除勞動合同的四種情形以及提前30天通知解除勞動合同的三種情形，《勞動合同法》第三十九條、四十條規(guī)定了用人單位可以直接解除勞動合同的六種情形及提前30天通知解除勞動合同或額外支付一個月工資即時解除勞動合同的三種情形，根據新法優(yōu)于舊法的原則，在解決勞動爭議時，《勞動合同法》的規(guī)定將優(yōu)先得以適用。用人單位在績效管理中，根據績效考核的結果，如果確實需要調整員工的崗位、解除勞動合同時，務必對照《勞動合同法》第三十九條、四十條規(guī)定，做到程序合法、證據充分。調整崗位和解除勞動合同法律風險的防范與控制需要注意以下兩個方面的問題。

（1）正確判斷“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”。實務操作中如何判斷員工的行為是否“嚴重”違反用人單位規(guī)章制度，至少應當綜合考慮以下四個方面的因素，一是違反規(guī)章制度的主觀惡意，即出于主觀上的故意還是過失，對于過失行為應當給予改正的機會，而不應當認定為“嚴重”違反規(guī)章制度的行為；二是違反規(guī)章制度行為給用人單位造成的影響程度或損失程度；三是分析不同行業(yè)類型的特點，如“衣著整潔得體”及“注重個人衛(wèi)生”的規(guī)定，對機械流水線生產的工人和服務行業(yè)或是餐飲行業(yè)則有不同的判斷；四是充分領會《勞動合同法》“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系，制定本法。”的立法宗旨，切忌小題大作，或照搬其他企業(yè)的“經驗”。用人單位對此應當深刻理會，切不可本末倒置，恣意妄為，置勞動者的合法權益于不顧，最終陷自己于不利的司法糾紛之中而得不償失。

（2）正確判斷“勞動者不能勝任工作”。對于勞動者勝任與否的標準，至少應當從三個方面考慮，一是充分考慮行業(yè)標準，對照本企業(yè)的勞動條件和技術水平制定出與本企業(yè)相匹配的勞動定額和勞動標準，應以權威調查機構發(fā)布的市場信息，作為用人單位制定本單位績效考核指標的重要參考數(shù)據，其信息載體可以作為訴訟證據；二是制定績效考核指標并公示執(zhí)行的程序必須合法，用人單位應當注重與員工的溝通反饋及輔導，制定切實可行的績效考核指標，并幫助員工完成各項指標，以實現(xiàn)企業(yè)的戰(zhàn)略目標；三是不要簡單地把績效考核指標與勝任與否劃上等號，認為完不成績效考核指標就是不勝任，就可以任意解除勞動合同，《勞動合同法》第四十條，關于不勝任員工解除勞動合同，還有一個程序上的規(guī)定，即，先經過培訓或者調整工作崗位，如果仍不能勝任工作的，才能解除勞動合同，此外，在實質認定上還存在一個所謂“不能勝任”的具體認定與績效考核指標完成與否的關聯(lián)性問題。因此，用人單位根據企業(yè)的實際情況，進行按月考核、按季考核或按年的同期性考核，并至少要有連續(xù)三個月不能完成績效考核指標的事實，作為認定員工“不能勝任工作”的標準，才能比較容易獲得司法部門的認可。

總之，用人單位及管理人員要樹立法律風險意識，采取有效的措施防范和控制法律風險，未雨綢繆。在判斷可能產生勞動爭議之時，積極主動地調查取證，一方面可以避免陷入勞動糾紛，另一方面，既便進入司法程序，也不會因為舉證不能而承擔不利的法律后果。

參考文獻：

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[2]國務院法制辦編.中華人民共和國勞動合同法（2013最新版.實用版）[M].中國法制，2013.

[3]最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋[EB].http：//baike.baidu.com/view/26877.htm

（作者單位：福建嘉鎧律師事務所）