摘 要：博登海默闡釋的法律惰性品格是指法律自身無(wú)法擺脫的保守性、僵化性和壓制性等弊端，并緊切秩序價(jià)值與正義價(jià)值分析法律惰性品格的生成理路，力圖通過(guò)法的自給性完善和衡平原則、能動(dòng)司法、調(diào)解仲裁等方法的適當(dāng)運(yùn)用來(lái)盡力消減法律惰性品格的消極影響，從而為良法之治提供法理與實(shí)踐支撐。

關(guān)鍵詞：博登海默；法律惰性；消減

作者簡(jiǎn)介：蔡寶剛，男，法學(xué)博士，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院教授，從事法理學(xué)研究；劉勇，男，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院研究生，從事法理學(xué)研究。

中圖分類(lèi)號(hào)：D911.01 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2013）04-0107-07

“運(yùn)動(dòng)和惰性，變革和守舊是兩對(duì)永遠(yuǎn)影響法律的現(xiàn)狀和法律的未來(lái)的因素”[1]，博登海默認(rèn)為那種主張法律穩(wěn)定不變的觀點(diǎn)只是一個(gè)基本的“法律神話(huà)”，法律滯后于時(shí)代、社會(huì)的惰性品格作為“阿基里斯的腳踝”乃是法律的弊端，須予以高度重視，并以綜合法學(xué)的視角就法律惰性品格的表征、成因及消減路徑做了深入而具體的探索，為良法之治的路徑通達(dá)提供了理論支撐和可行之策。

一、法律“惰性品格”的表征

法律的惰性指法律所具有的某些遲緩怠慢的消極品格或弊端，之所以稱(chēng)為“品格”，是因?yàn)檫@些惰性是法律自身性質(zhì)中無(wú)法擺脫的消極特質(zhì)。正確分析和理性看待法律的惰性品格意義重大，博登海默認(rèn)為：“盡管法律是一種必不可少的具有高度助益的社會(huì)生活制度，但是，它像其他大多數(shù)人定制度一樣也存在一些弊端。如果我們對(duì)這些弊端不給予足夠的重視或者完全視而不見(jiàn)，那么它們就會(huì)發(fā)展成嚴(yán)重的操作困難?！盵2]（P419）

（一）法律惰性中的保守性品格

法律保守性指的是法律必須尊重傳統(tǒng)、重視經(jīng)驗(yàn)，法律應(yīng)被視為人類(lèi)不斷積累的生活經(jīng)驗(yàn)的表達(dá)，法律變革應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)實(shí)出發(fā)等。[3]法律的保守性品格根植于法律性質(zhì)之中，即法律的保守性是法律的明確性、穩(wěn)定性特質(zhì)的“附生產(chǎn)物”。一方面，“只要那些延續(xù)下來(lái)的生活條件在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)中具有普遍意義，那么，反映這些生活條件的既有規(guī)則就會(huì)或多或少地被繼承下來(lái)并被納入新的法律體系之中”[4]（P208）；另一方面，由于受到來(lái)自?xún)?nèi)部與外部條件的制約與影響，法律共同體對(duì)法律“前瞻性”的認(rèn)識(shí)總是不足的，法律保守性就不可避免。在博登海默看來(lái)，“通過(guò)憲法規(guī)定和成文法律提出某個(gè)時(shí)間和地點(diǎn)的社會(huì)政策，或者通過(guò)先例而對(duì)當(dāng)下的法官進(jìn)行約束或從理論上進(jìn)行約束，法律凸顯出了保守性?xún)A向”[2]（P420），一旦法律制度設(shè)定了一種權(quán)利和義務(wù)的方案，那么為了自由、安全和預(yù)見(jiàn)性，就應(yīng)當(dāng)盡可能地避免對(duì)該制度進(jìn)行不斷修改和破壞。但社會(huì)變化總比法律變化快，與社會(huì)變化相比，法律就顯現(xiàn)出了“跟不上”或“懶得跟上”的惰性特征。當(dāng)業(yè)已確立的法律同一些易變且重要的社會(huì)力量相沖突時(shí)，法律就會(huì)對(duì)這種穩(wěn)定的政策付出代價(jià)，當(dāng)社會(huì)發(fā)生危機(jī)的時(shí)候，法律常常會(huì)陷入癱瘓，因?yàn)樗坏貌粸閿嗔研哉{(diào)整讓路?？梢?jiàn)，“社會(huì)的需要和社會(huì)的意見(jiàn)常常是或多或少地走在法律的前面的。我們可能非常接近地達(dá)到它們之間缺口的接合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開(kāi)來(lái)。因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的，而我們談到的社會(huì)是前進(jìn)的”[5]（P15）。如果說(shuō)法律制定伊始便落后于社會(huì)的表達(dá)并無(wú)夸大之嫌，那么，“面對(duì)復(fù)雜多變的社會(huì)生活，法律常常表現(xiàn)出難以應(yīng)對(duì)的尷尬”[6]。

在博登海默看來(lái)，法律中的保守時(shí)滯問(wèn)題會(huì)在法律制度不同層次中表現(xiàn)出來(lái)，“一個(gè)立法機(jī)關(guān)在實(shí)施其改革任務(wù)時(shí)，可能會(huì)受到一些在維持現(xiàn)狀方面具有既得利益的有影響的群體的阻礙。再者，立法過(guò)程往往也是緩慢而棘手的，而且立法者也往往傾向于對(duì)即時(shí)性政治利益做出快速反應(yīng)，而對(duì)修改過(guò)時(shí)的法典或使充滿(mǎn)傳統(tǒng)因素的司法法律現(xiàn)代化等問(wèn)題的反應(yīng)遲鈍”[2]（P420）。從法律適用的角度看也是如此，法官很少進(jìn)行改革，即使改革也是猶豫不決的和填隙式的，即使他們有權(quán)推翻過(guò)時(shí)的先例，仍然可能是亦步亦趨地遵循這些先例。法律的保守時(shí)滯性將降低法律的靈活性與適應(yīng)性，從而增加了使法律制度“陷入崩潰”的風(fēng)險(xiǎn)。為了提高法律的“自我保護(hù)性與時(shí)鮮性”，就需要使法律最大程度貼近生活，跟進(jìn)社會(huì)發(fā)展的步伐，滿(mǎn)足社會(huì)發(fā)展的需要。

（二）法律惰性中的僵化性品格

法律的僵化性是就法律的形式結(jié)構(gòu)而言的，包含著兩層含義：一是指法律規(guī)范的抽象性，即法律只注意對(duì)典型的、重要的社會(huì)關(guān)系做類(lèi)的調(diào)整，而舍棄個(gè)別社會(huì)關(guān)系的特殊性和次要性。二是指法律規(guī)范的一般性，即法律對(duì)象的普遍性，法律對(duì)其調(diào)整范圍內(nèi)的所有人或事具有同等效力[7]，因?yàn)樵谡{(diào)整對(duì)象上具有不特定性，在效力的范圍上具有無(wú)差異性。法律的一般性和普遍性是法律必不可少的，是法律之所以成為法律的重要性質(zhì)，但隨之帶來(lái)僵化性弊端的不良“副產(chǎn)品”也是不可避免的?！坝捎诜梢?guī)則是以一般的和抽象的術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)的，所以它們?cè)趥€(gè)別情形中有時(shí)只能起到約束的作用”[2]（P421），有時(shí)這種僵化性甚至是有害的，“法律的僵硬性會(huì)妨礙法律得以因事制宜，所以在某些情況下就能使法律成為有害的，并且在危機(jī)關(guān)頭還能因此致使國(guó)家滅亡。程序以及種種手續(xù)上的拖延，都需要一段時(shí)間，有時(shí)候這是局勢(shì)所不容許的。很可能出現(xiàn)千百種情況都是立法者所根本未曾預(yù)料到的”[8]（P159）。

在博登海默看來(lái)，法律惰性中的僵化性品格較之社會(huì)倫理性因素，諸如道德力量的調(diào)控，顯得過(guò)于僵硬而缺乏變通。道德力量的調(diào)整雖然不產(chǎn)生強(qiáng)制性的效力，但至少在兩個(gè)方面卻有著顯著優(yōu)勢(shì)：首先是道德調(diào)整具有極強(qiáng)的“柔韌性”，這種柔韌性賦予了道德力量以頗為廣闊的調(diào)整空間以及多元化的調(diào)整方式；其次是道德調(diào)整能夠很好地適應(yīng)調(diào)整對(duì)象的“個(gè)殊性”，道德調(diào)整的靈活性能夠很好地滿(mǎn)足案件的個(gè)殊性需要。博登海默認(rèn)同柏拉圖所主張的那種觀點(diǎn)，“人之個(gè)性的差異、人之活動(dòng)的多樣性、人類(lèi)事物無(wú)休止的變化，使得人們無(wú)論擁有什么技術(shù)都無(wú)法制定出在任何時(shí)候都可以絕對(duì)適用于各種問(wèn)題的規(guī)則”[9]（294b）。由于法律調(diào)控的一般性與普遍性特征，這就很難為個(gè)案的理想尤其是公正解決提供可行性的方法。作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的方式，法律畢竟不能成為純粹法學(xué)流派主張的那種絕對(duì)自給自足的規(guī)則，社會(huì)因素的影響必然會(huì)對(duì)法律產(chǎn)生沖擊，法律的僵化性品格在遇到個(gè)殊性問(wèn)題的公正處理時(shí)如何應(yīng)對(duì)便尤為突出與明顯。

（三）法律惰性中的壓制性品格

法律規(guī)則的主要作用在于通過(guò)對(duì)人的行為的控制進(jìn)而調(diào)整社會(huì)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)秩序，這種控制性本身就帶有一定的壓制性的成分，但法律的壓制性一般源于法律規(guī)范控制的限度，超過(guò)一定的限度就會(huì)使法律的控制性變成壓制性，制定法律規(guī)范的目的在于反對(duì)和防止無(wú)序狀態(tài)，但也可能會(huì)把社會(huì)變成一個(gè)連路都沒(méi)有的大叢林。博登海默指出，由于始終存在著這樣的危險(xiǎn)，即人們?cè)谶\(yùn)用一些服務(wù)于有益目的的制度的時(shí)候有可能超越這些制度的法定范圍，所以在某些歷史條件下可能會(huì)發(fā)生把管理變成強(qiáng)制、把控制變成壓制的現(xiàn)象，就法律現(xiàn)象而言就顯得更為明顯，“如果法律制度為了限制私人權(quán)利和政府權(quán)力而規(guī)定的制衡原則變得過(guò)分嚴(yán)厲和僵化，那么一些頗具助益的拓展和嘗試也會(huì)因此而遭到扼殺”[2]（P422）。

博登海默總結(jié)了歷史上發(fā)生過(guò)的許多過(guò)度使用法律控制手段而造成壓制性的情形，如集權(quán)統(tǒng)治時(shí)期的晚期羅馬就以一切手段干預(yù)私人生活，甚至包括職業(yè)選擇的活動(dòng)。在19世紀(jì)的美國(guó)，公共行政有時(shí)因法律的極強(qiáng)限制性而受到妨礙，這種限制性甚至把政府在行使權(quán)力方面必要的自由裁量權(quán)都統(tǒng)統(tǒng)禁止了。即使是在近現(xiàn)代，法律對(duì)人們自由權(quán)利等方面的壓制或殖民也是比比皆是，只是在不同時(shí)期、不同地域或不同環(huán)境中的表現(xiàn)形式和壓制強(qiáng)度不同而已。當(dāng)然，統(tǒng)治者是否選擇過(guò)于法律控制的壓制性危險(xiǎn)要看不同的社會(huì)情勢(shì)，“當(dāng)無(wú)政府狀態(tài)與分裂狀況威脅到社會(huì)組織時(shí)，采用壓制性的法律在控制方法的那種誘惑就會(huì)變得極為強(qiáng)烈。在努力阻止分裂力量在社會(huì)中起作用并努力造成一種更高程度的社會(huì)凝聚力的時(shí)候，鐘擺也可能擺向另一個(gè)極端，即強(qiáng)制社會(huì)停滯和墨守成規(guī)”[2]（P423）。

二、法律“惰性品格”的生成

法律的“惰性品格”是法律性質(zhì)本身附帶的消極副產(chǎn)品，自然是由諸多原因造成的，博登海默總結(jié)為：“法律的這些缺陷，部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式結(jié)構(gòu)中所固有的剛性因素，還有一部分則源于與其控制功能相關(guān)的限度?！盵2]（P419）但他更注重從法律價(jià)值的角度予以分析和總結(jié)，尤其是在審視法律秩序價(jià)值與正義價(jià)值的過(guò)程中，法律惰性的生成問(wèn)題始終是被如影隨形地加以討論的。

（一）秩序價(jià)值衍生法律惰性

對(duì)法律穩(wěn)定性、確定性、連續(xù)性追求的一種傾向乃在于人具有重復(fù)在過(guò)去被認(rèn)為是令人滿(mǎn)意的經(jīng)驗(yàn)或安排的先見(jiàn)取向，這種先見(jiàn)取向也根植于人的精神之中。為了防止社會(huì)秩序的失范，法律就必須在最大范圍內(nèi)維持既存規(guī)則及習(xí)慣的權(quán)威性與可信性，并不惜以“睜一只眼、閉一只眼”的方式，縱容保守性、壓制性品格的產(chǎn)生。博登海默在論述法律秩序價(jià)值的過(guò)程中，揭示了法律秩序價(jià)值的自然根源、社會(huì)根源以及心理根源，通過(guò)援引弗蘭克“兒童戀父情結(jié)”的觀點(diǎn)，以法律的秩序價(jià)值作為契機(jī)，側(cè)重以心理根源作為破解秩序價(jià)值對(duì)法律惰性品格生成的關(guān)鍵，并以此建構(gòu)起法律惰性品格生成的心理學(xué)基礎(chǔ)。他認(rèn)為在解釋人們?yōu)槭裁匆诜芍袑で鬅o(wú)法實(shí)現(xiàn)的確定性問(wèn)題時(shí)，“我們的回答是，因?yàn)樗麄冞€沒(méi)有根除那種孩子似的對(duì)一個(gè)權(quán)威性父親的需要，并無(wú)意識(shí)地試圖在法律中發(fā)現(xiàn)其童年時(shí)代認(rèn)為父親所具有的穩(wěn)定性、可靠性、確定性以及萬(wàn)無(wú)一失性的替代物”[2]（P165）。

法律秩序價(jià)值在博登海默的法律價(jià)值位階中處于優(yōu)位性的地位。一般說(shuō)來(lái)，在諸多調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段與方法中，法律之治被賦予了首選性以確保社會(huì)秩序的穩(wěn)定。無(wú)序表明存在著斷裂（或非連續(xù)性）和無(wú)規(guī)則性的現(xiàn)象，亦即缺乏智識(shí)所及的模式，這表現(xiàn)為從一個(gè)事態(tài)到另一個(gè)事態(tài)的不可預(yù)測(cè)的突變情形。[10]（P204-209）而法律在達(dá)致秩序和諧、穩(wěn)定性的同時(shí)又增長(zhǎng)了法律的守成性、僵化性和壓制性?xún)A向。依據(jù)博登海默的綜合法學(xué)觀點(diǎn)，正如個(gè)人品格以后天基于倫理因素得以塑造一樣，法律良好品格往往亦因法律技術(shù)以及法律方法的改進(jìn)而得以培養(yǎng)。為了克服法律惰性的弊端，必須解決一個(gè)矛盾，即法的穩(wěn)定性和變動(dòng)性的矛盾，使之兼具穩(wěn)定性與靈活性。[11]（P518）博登海默在關(guān)注“兒童戀父情結(jié)”的問(wèn)題上認(rèn)為，如果消除了對(duì)父親替代物的欲求，那么，他們就會(huì)對(duì)法律有更加正確的認(rèn)識(shí)。換言之，只有在對(duì)社會(huì)既有法律制度進(jìn)行綜合審視的基礎(chǔ)上探尋其合理性與不合理性的成分并做出某種懷疑與變革，方能實(shí)現(xiàn)法律的該種惰性品格消減。但達(dá)致這一目標(biāo)卻是極為困難的，“因?yàn)檫@要求立法者具有政治家的敏銳、具有傳統(tǒng)意識(shí)以及對(duì)未來(lái)之趨勢(shì)和需求的明見(jiàn)，還要求對(duì)未來(lái)的法官和律師進(jìn)行訓(xùn)練；這種訓(xùn)練強(qiáng)調(diào)專(zhuān)門(mén)的司法方法所特有的持久特征，同時(shí)還不能忽視社會(huì)政策和正義的要求”[2]（P424）。這表明，盡管法律惰性的存在是不容否認(rèn)的事實(shí)，法律惰性品格的消減面臨較大困難，但卻并不是不可能。

（二）正義價(jià)值衍生法律惰性

正義價(jià)值對(duì)于法律來(lái)說(shuō)也是至關(guān)重要的，一向?yàn)樽匀环▊鹘y(tǒng)所崇尚和強(qiáng)調(diào)，其所主張的喪失正義的法律不是真正的法律一直延續(xù)至今，博登海默也認(rèn)為：“由于人們不會(huì)長(zhǎng)期忍受他們認(rèn)為完全不合理和難以忍受的社會(huì)狀況，所以一個(gè)不具堅(jiān)固的正義基礎(chǔ)的法律秩序所依賴(lài)的只能是一個(gè)岌岌可危的基礎(chǔ)?！盵2]（P332）雖然正義具有變幻無(wú)常、可呈不同面貌的普洛透斯之面，但法律技術(shù)下的正義結(jié)果也能得以被感知并把握。對(duì)基本正義的要求產(chǎn)生了正義形式的趨同性，這便在形式正義與實(shí)質(zhì)正義的問(wèn)題上產(chǎn)生了頗為復(fù)雜的“優(yōu)位糾纏”。作為實(shí)現(xiàn)正義手段的法律，雖然能夠保證并促使正義的實(shí)現(xiàn)，但在實(shí)現(xiàn)正義價(jià)值的同時(shí)，法律惰性品格也往往如影隨形。這一方面是由法律的特殊屬性決定的，另一方面則是由法律獨(dú)特的解決問(wèn)題的方式所導(dǎo)致的。

在法律的特殊屬性方面，出于對(duì)一般正義的要求，法律必須要能夠解決社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的一般性與普遍性問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)一般正義與普遍正義。這就決定了法律規(guī)則的產(chǎn)生在立法技術(shù)上通常要通過(guò)一般性的、抽象性的術(shù)語(yǔ)加以表達(dá)，在適用上必須產(chǎn)生普遍性的約束效果。因此，法律對(duì)于個(gè)殊情形的處理往往只能起到微乎其微的約束性影響，個(gè)殊正義的實(shí)現(xiàn)便難以得到萬(wàn)全保障。換言之，“盡管法律是一種不可或缺的社會(huì)制度，但是由于法律具有一般性與普遍性，所以它就可能因此而給解決每個(gè)個(gè)別案件帶來(lái)困難”[2]（P420）。法律雖然能夠保障社會(huì)最大正義的實(shí)現(xiàn)，但法律并不能保證正義實(shí)現(xiàn)上的“萬(wàn)無(wú)一失”，法律的特殊屬性決定了法律在某些案件的處理上必然會(huì)因循守舊、亦步亦趨、缺乏變通，“法律的獨(dú)特的解決問(wèn)題的方式是指面對(duì)互相敵對(duì)的雙方主張，法律必須作出支持一方、反對(duì)另一方的判決，即作出二選一的判決。這是一種或黑或白、或是或非的解決問(wèn)題的方式”[12]。博登海默認(rèn)為，正是法律本身“或黑或白”解決問(wèn)題的方式引發(fā)了法律的僵化性等品格。法律作為法官判案的依據(jù)，需要在復(fù)雜的層面上考慮及實(shí)現(xiàn)正義以解決問(wèn)題，這直接影響到法官對(duì)于法律正義價(jià)值的評(píng)判與取舍。由于法律惰性的先天弊端，在法律規(guī)則具有明確界限的場(chǎng)合，盡管直接適用某些法律規(guī)則已經(jīng)明顯不合時(shí)宜，有違正義，但出于對(duì)既存法律規(guī)則的“尊重與維護(hù)”，法官也不會(huì)輕易否定一項(xiàng)法律制度，而直接進(jìn)行簡(jiǎn)單的“二選一”的單項(xiàng)選擇，這在大陸法系國(guó)家尤為突出。因此，“在任何地方或任何時(shí)候，一個(gè)國(guó)家的實(shí)在法之所以一直是人們所抨擊的對(duì)象，其理由就是實(shí)在法中的一些規(guī)定未能符合正義之標(biāo)準(zhǔn)……如果正義概念被認(rèn)為就是嚴(yán)格適用實(shí)在法，而不考慮實(shí)在法的內(nèi)容，那么這就違反了此一概念的普遍慣用法”[2]（P284-285）。在法律追求正義價(jià)值的基礎(chǔ)上，正義與法律惰性品格的關(guān)系便出現(xiàn)了“倒打一耙的滑稽場(chǎng)面”，即法律最大程度上保障了正義的實(shí)現(xiàn)，但為了實(shí)現(xiàn)正義，正義往往又為法律戴上“奴役的枷鎖”，導(dǎo)致法律惰性品格的產(chǎn)生。

三、法律“惰性品格”的消減

依據(jù)博登海默的綜合法學(xué)視角，法律的惰性品格與法律的其他優(yōu)良品格一樣內(nèi)生于法律的基本性質(zhì)，相伴而生，它可以被視作一個(gè)銅板的另一面：“有光的地方，就有陰影?！盵2]（P422）在博登海默看來(lái)，陰影的存在雖然無(wú)法避免，但卻可以借助“探照燈”而使陰影淡然甚或顯于無(wú)形，通過(guò)一定的法律方法或法律技術(shù)手段可以將法律惰性引發(fā)的消極影響消減至最小程度，“在一個(gè)變幻不定的世界中，如果把法律僅僅視為一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發(fā)揮作用。我們必須在運(yùn)動(dòng)與靜止、保守與創(chuàng)新、僵化與變化無(wú)常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧”[2]（P340）。

（一）通過(guò)法律自給性的消減

通過(guò)法律自給性的最大化滿(mǎn)足是實(shí)現(xiàn)法律惰性消減的首要手段。法律的自給性程度由于受制于社會(huì)發(fā)展的需要，故其自給性的程度總是無(wú)法達(dá)致百分之百的完美狀態(tài)，但卻可以盡可能達(dá)致完善自身的效果，不失時(shí)機(jī)地融入最大化的即時(shí)性、社會(huì)性、專(zhuān)業(yè)性、正義性甚至是前瞻性的內(nèi)容。雖然法律惰性的負(fù)面影響無(wú)法徹底克服，但卻可以通過(guò)提升法律的自給性程度而使這種負(fù)面影響減至最小。博登海默贊同霍姆斯的觀點(diǎn)——作為使松散的社會(huì)結(jié)構(gòu)緊緊凝聚在一起的黏合物，法律必須巧妙地將過(guò)去與現(xiàn)在聯(lián)系起來(lái)，同時(shí)又不忽視未來(lái)的迫切要求。[2]（P340）事實(shí)上，博登海默綜合法學(xué)視角下的法律觀正是要求法律實(shí)現(xiàn)過(guò)去、當(dāng)今以及未來(lái)力量之間的協(xié)調(diào)與平衡，以滿(mǎn)足法律發(fā)展的社會(huì)化需要，這便為法律自給性的實(shí)現(xiàn)提供了科學(xué)的思路。純粹法學(xué)流派的觀點(diǎn)將法律孤立起來(lái)，這種認(rèn)為法律科學(xué)能夠自給自足，完全以其自己的基本原理為基礎(chǔ)且不受政治學(xué)、倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科影響的觀點(diǎn)在博登海默的綜合法學(xué)理論中得到了充分的否定。博登海默擺脫并超越了純粹法學(xué)理論論斷，認(rèn)為法律無(wú)法擺脫社會(huì)生活習(xí)慣、倫理等因素的影響，故轉(zhuǎn)而對(duì)法律人提出了更高層次的要求，無(wú)怪乎他援引了戴維·保羅·布朗的語(yǔ)段：“一個(gè)只懂法律的人，只是一個(gè)十足的傻瓜而已?！盵11]（P522）

上述論斷所引發(fā)的重要思考在于法律自給性的最大化滿(mǎn)足以及法律關(guān)聯(lián)學(xué)科的連接。博登海默認(rèn)為，法律試圖確保和維護(hù)自身的自主性，但這并不意味著法律是靜止的或法律是無(wú)法完善的。因此，法律惰性的消減是可能的，通達(dá)法律自給性的最大化努力在于在法律制定與發(fā)展過(guò)程中（即在立法、司法、執(zhí)法過(guò)程中）不斷融入社會(huì)化因素以及前瞻性等因素，或者在立法技巧上為可能發(fā)生的法律適用的情形保留足夠的完善空間。在此基礎(chǔ)上的法律自給性程度越高則意味著法律的適應(yīng)性越強(qiáng)，法律的保守時(shí)滯性越弱，表明法律惰性所引發(fā)的負(fù)面影響越小。因此，在博登海默看來(lái)，法律的自給性與開(kāi)放性之間并不完全相悖，實(shí)現(xiàn)法律的進(jìn)化發(fā)展必須使法律的自給性與社會(huì)力量進(jìn)行有效結(jié)合，“法律的自主性只能是一種部分的自主性。試圖把法律同外部的社會(huì)力量——這些社會(huì)力量不斷沖擊著法律力圖保護(hù)其內(nèi)部結(jié)構(gòu)所依憑的防護(hù)層——完全分隔開(kāi)來(lái)的企圖，必然而且注定是要失敗的”[2]（P259）。

（二）通過(guò)衡平原則的消減

遵從先例或法規(guī)增進(jìn)了法律所固有的溯及力量與惰性力量，并使得法律具有了某種程度的抗變性質(zhì)，試圖通過(guò)司法行動(dòng)從法律制度內(nèi)部完全克服這一缺陷十分不易，真正有效的辦法之一是通過(guò)衡平法原則對(duì)嚴(yán)格意義上的法律制度進(jìn)行補(bǔ)充或修正。羅馬人和英國(guó)人發(fā)展出了各自的衡平程序和制度作為對(duì)其嚴(yán)格法的程式化與僵化品格的修正，并對(duì)正統(tǒng)的法律制度的保守性所產(chǎn)生的不足之處加以糾正，“這些程序顯示了法律的正義力量，亦即一種大體以目的論為指導(dǎo)的旨在使法律與社會(huì)公德保持平衡的力量”[2]（P343）。

法律對(duì)公平正義的滿(mǎn)足是極其重要的，只要一個(gè)現(xiàn)行的法律制度滿(mǎn)足了人們的基本需求，社會(huì)就會(huì)認(rèn)為該法律制度是正義的；相反，“如果法律因其對(duì)必要的變革所具有的惰性或抑制力而不能逐漸適應(yīng)或應(yīng)對(duì)新出現(xiàn)的情況或問(wèn)題，那么一場(chǎng)社會(huì)危機(jī)或革命有時(shí)就會(huì)使法律制度發(fā)生一次實(shí)質(zhì)性的改革”[2]（P337），人們因此認(rèn)為現(xiàn)行的法律制度應(yīng)當(dāng)被一種能更好地滿(mǎn)足正義感的法律制度所代替。因此，當(dāng)普遍性的法律與個(gè)案正義相違背時(shí)，為了法律的正義之道，“習(xí)慣上的法律普遍性在一個(gè)具體情形中就要被犧牲，以滿(mǎn)足實(shí)現(xiàn)個(gè)殊正義的需要。為了正義的利益而背棄或放寬既定規(guī)范的要求被認(rèn)為是必要的，盡管秩序傾向于常規(guī)性或一成不變地苛守規(guī)則”[2]（P334）。所以，在個(gè)別案件中運(yùn)用公平正義的衡平原則可以解決法律的惰性，“一個(gè)衡平法上的判決，可能既不是以某一法律規(guī)則為基礎(chǔ)，亦非旨在創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的先例序列。它的唯一的目的就在于在一個(gè)以某種不可能以相同或相似方法在現(xiàn)實(shí)中重新出現(xiàn)的事實(shí)組合為特征的案件中公平地對(duì)待各方當(dāng)事人”[2]（P336）。在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語(yǔ)，有必要遵循理性和正義所要求的東西，有必要軟化和緩解法律的剛性，為此而實(shí)現(xiàn)衡平。衡平因素的適用有效緩解了法律的剛性與不適應(yīng)性弊端，確保了法官適用衡平原則的安全性與可欲性，形成諸如公平、誠(chéng)實(shí)信用原則等組成了一個(gè)“衡平原則群”，通過(guò)發(fā)揮衡平原則的作用，方能達(dá)致“時(shí)間上平等”和“空間上平等”的正義結(jié)果。

（三）通過(guò)能動(dòng)司法的消減

法律解釋是博登海默視角下司法過(guò)程中的技術(shù)操作問(wèn)題。法律具有天生的惰性，面向社會(huì)變化的事實(shí)往往顯得“心有余而力不足”并且表現(xiàn)出一種“孩子似的怯懦”，這種不足與怯懦往往需要借助指導(dǎo)與幫助方能克制?！皟和瘧俑盖榻Y(jié)”所寄托的更多的是從父親那里得到“未知情形”下的指導(dǎo)與幫助。由于法律建構(gòu)起的社會(huì)生活模式與秩序模式先天帶有局限性，這種法律惰性必然地對(duì)法律的解釋提出了更高的要求，以避免法律制度的僵死性。因此，博登海默針對(duì)法律惰性的弊端重點(diǎn)強(qiáng)化了法律解釋的適用以及法官能動(dòng)司法的重要性。博登海默認(rèn)為，“人們?cè)谟鲆?jiàn)一個(gè)新體制所會(huì)產(chǎn)生的某些后果及狀況方面的無(wú)能為力，實(shí)際上是一種認(rèn)知的局限，即使是最富天賦、最為聰穎的人也無(wú)從避免這方面的局限性”[2]（P539）；另一方面，博登海默又強(qiáng)調(diào)：“法官可以……為防止法律大廈或該大廈之大部分腐朽或崩潰而進(jìn)行必要的修正與彌補(bǔ)工作。他可以擴(kuò)大或縮小現(xiàn)行的救濟(jì)手段，偶爾還可以創(chuàng)制一種新的救濟(jì)或辯護(hù)手段，但這須以正義要求采取這種措施為條件?！盵2]（P585）在博登海默看來(lái)，人的認(rèn)知能力雖然有限，但并不意味著對(duì)法律惰性的消極影響無(wú)能為力，他所指的對(duì)法律大廈的必要的修正與彌補(bǔ)恰恰成為法官能動(dòng)司法的直接表達(dá)。

在法律解釋的傳統(tǒng)問(wèn)題上，兩大法系的法律解釋都被理所當(dāng)然地賦予了法律的正式淵源的地位。博登海默認(rèn)為，實(shí)在法的存在永遠(yuǎn)無(wú)法囊括整個(gè)社會(huì)中的“活法”結(jié)構(gòu)。雖然實(shí)在法在制定伊始已經(jīng)考慮到了法律可預(yù)測(cè)性的因素，但這種可預(yù)測(cè)性畢竟也是不可靠的。法律解釋的優(yōu)點(diǎn)在于賦予特殊情形以相應(yīng)的解決方法，以填補(bǔ)實(shí)在法的先天缺陷，將法律惰性的不利影響減至最小。值得贊同的是，英美法系的法官通常自詡為“社會(huì)良心的守護(hù)人”，即便法律解釋的方法處在不斷變化發(fā)展之中，也能夠就某項(xiàng)實(shí)在法的漏洞給出合乎理性的解釋?zhuān)员３址傻脑摲N活力?；诜山忉尩闹匾裕浑y引出法律惰性消減的人為因素即法官造法因素。法官造法在大陸法系中并不為重視或承認(rèn)，但不可否認(rèn)的是，博登海默堅(jiān)持的法官兼具著司法者與立法者的雙重身份對(duì)于法律惰性的消減卻富有實(shí)效并且意義非凡。英國(guó)的判例法傳統(tǒng)正是法官造法的產(chǎn)物，法官雖然“遵循先例”，但卻可依合乎正義標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)要求而做出不同的判決，從而使某一判例具有面向未來(lái)的約束力，同時(shí)這種約束力卻是靈活的并且可以避免陷入僵死的絕境，“一旦過(guò)去的價(jià)值判斷不再與現(xiàn)在的價(jià)值判斷相一致，那么遵循先例與正義之間就會(huì)發(fā)生沖突。在這種情形下，在尊重先例與服從正義間維持一種有益的平衡這一棘手任務(wù)，由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)”[2]（P341）。但在法官立法的問(wèn)題上，博登海默卻傾向于贊同霍姆斯法官的立法定義：法官的確而且必須立法，但是他們只能在縫隙間進(jìn)行立法，他們僅限于從克分子到分子的運(yùn)動(dòng)。[11]（P520）依據(jù)該種觀點(diǎn)，博登海默承認(rèn)了法官立法對(duì)法律惰性的抑制作用，但同時(shí)又將法官的立法權(quán)限理解為“夾縫中立法”，從而有效地防止了法官濫用司法權(quán)與僭越“立法權(quán)”，將法官的行為限定在合理的范圍之中。

（四）通過(guò)調(diào)解仲裁的消減

博登海默認(rèn)為，法律的僵化性或壓制性等品格弊端源于法律一般性規(guī)則的形式結(jié)構(gòu)，人們可以通過(guò)將司法制度完全個(gè)別化來(lái)避免這種僵化性，但如果放棄原則和規(guī)則而是依賴(lài)直覺(jué)對(duì)每個(gè)案件的特定事實(shí)做出反應(yīng)，那么這種依個(gè)案而定的解決糾紛的方法就會(huì)與社會(huì)最佳利益大相徑庭。為了有效化解法律惰性的僵硬性弊端，調(diào)解等方式的運(yùn)用能夠達(dá)致“以柔克剛”的效果。正如博登海默所關(guān)注的那樣，調(diào)解、仲裁等制度對(duì)法律僵硬性的克制確實(shí)達(dá)致了無(wú)法替代的理想效果，“人們愈來(lái)愈多地運(yùn)用調(diào)解或仲裁裁決方式，而這可以減少因法律的僵化性質(zhì)而導(dǎo)致的有些弊端，如典型的對(duì)抗制訴訟所表現(xiàn)出來(lái)的‘要么全勝、要么全敗’和‘勝訴方全得’的哲學(xué)。這會(huì)產(chǎn)生自愿的妥協(xié)或法院設(shè)定的妥協(xié)，從而‘由法院按照一種定量標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分配雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)’”[2]（P424）。

關(guān)于法律僵化性惰性的消減，博登海默頗為贊同中國(guó)式的調(diào)解制度等“懷柔手段”，特別強(qiáng)調(diào)了中國(guó)的法制傳統(tǒng)與法制文化對(duì)法律惰性的影響。博登海默主張，“解決沖突和爭(zhēng)議不能只靠法律措施，還要靠調(diào)解、仲裁等手段，用通俗易懂的話(huà)說(shuō)就是要‘實(shí)行綜合治理’”。[12]在博登海默看來(lái)，儒家思想并不鼓勵(lì)好訟的態(tài)度，因?yàn)檫@種態(tài)度是以欲求最大程度上維護(hù)法律XLYv3Jr6jRPhGvonmPXbaw==制度所賦予的權(quán)利為特征的，而這與自愿妥協(xié)和遷就對(duì)手的那種友好克制的精神截然不同，“顯而易見(jiàn)，儒家倫理對(duì)法律的僵化性持有一種更為極端的反感，而這種反感則主要反映在它對(duì)調(diào)解正義的強(qiáng)烈贊同”[2]（P421）。事實(shí)上，不僅是博登海默，美國(guó)的艾伯特·A.艾倫茨維格以及John E.Coons 似乎都對(duì)中國(guó)式的調(diào)解方法情有獨(dú)鐘。中國(guó)的調(diào)解制度溯源于儒家文化的傳統(tǒng)，這種定紛止?fàn)幍哪Ｊ缴钌钣绊懼覈?guó)的法律制度，調(diào)解制度的有效運(yùn)用對(duì)有效克制法律的僵化性弊端效果頗為明顯。當(dāng)然，這些“懷柔手段”的運(yùn)用必須是有一定限度的或僅僅是一種萬(wàn)不得已的補(bǔ)充手段，不能作為過(guò)分濫用的常態(tài)化方式，因?yàn)樵谠S多情形中，法律對(duì)訴訟當(dāng)事人的要求所做的答復(fù)必須是明確無(wú)誤的行或不行。在法律僵化性弊端的消減上，雖然調(diào)解制度的作用是顯著的，依賴(lài)調(diào)解的做法能夠避免法律惰性弊端的顯露，但卻也讓法律變得“徒有其表”，實(shí)踐效果“適得其反”。在調(diào)解與訴訟的問(wèn)題上必須堅(jiān)持這樣一種觀點(diǎn)——不能依賴(lài)調(diào)解的優(yōu)勢(shì)而全盤(pán)否定訴訟的價(jià)值。建構(gòu)合乎中國(guó)國(guó)情的調(diào)解制度必須堅(jiān)持“調(diào)解適度、調(diào)解便利”的原則，適度性方能保持法律剛性的“張弛有度”，有效防止“過(guò)剛則斷”的遺憾，從而提高司法效率，保持法律的活力與生機(jī)。

法律惰性品格的消減十分必要但應(yīng)循序漸進(jìn)，博登海默認(rèn)為：“一個(gè)理想的法律制度可能是這樣一種制度，其間，必要的法律修正都是在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)候按照有序的程序進(jìn)行的，而且，這類(lèi)修正只會(huì)給那些有可能成為法律變革的無(wú)辜犧牲者帶去最低限度的損害?！盵2]（P343）因此，“只有那些以某種具體的和妥切的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度”[2]（P423）。博登海默所倡導(dǎo)的消減原則和路徑對(duì)我們今天的法治建設(shè)仍然具有十分重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義，不僅為我國(guó)的法治建設(shè)提供了明確的學(xué)理指導(dǎo)，也為個(gè)殊化法律問(wèn)題的解決提供了具體的參考。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] 劉作翔. 論法律的作用及其局限性[J]. 法制與社會(huì)發(fā)展，1996，（2）.

[2] 博登海默. 法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法，鄧正來(lái)譯[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

[3] 蔣蘇淮. 論法律的保守性[J]. 江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，（2）.

[4] 張文顯. 法理學(xué)[M]. 北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2007.

[5] 亨利·梅因. 古代法，沈景一譯[M]. 北京：商務(wù)印書(shū)館，1959.

[6] 秦國(guó)榮. 法治社會(huì)中法律的局限性及其矯正[J]. 法學(xué)，2005，（3）.

[7] 費(fèi)世軍. 論法律的局限性[D]. 廣西師范大學(xué)，2000.

[8] 盧梭. 社會(huì)契約論，何兆武譯[M]. 北京：商務(wù)印書(shū)館，2005.

[9] Plato. The Statesman，transl. J.B. Skemp[M]. New York，1957.

[10] Iredell Jenkins. Justice as Ideal and Ideology[A]. Carl J. Friendrich，John Chapman eds.. Justice，Noms vol.VI[C]. New York：Atherton Press，1963.

[11] 嚴(yán)存生. 西方法律思想史[M]. 長(zhǎng)沙：湖南大學(xué)出版社，2005.

[12] 于兆波. 博登海默《法理學(xué)》中的三個(gè)問(wèn)題探析[J]. 北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，（3）.

[責(zé)任編輯 李宏弢]