摘 要：職務(wù)犯罪是最典型的腐敗現(xiàn)象。對(duì)于職務(wù)犯罪的形成，學(xué)界研究碩果累累。在導(dǎo)致職務(wù)犯罪形成的諸多因素中，制度的缺陷和不合理是不容忽視的原因。文章就職務(wù)犯罪形成的制度缺陷作簡(jiǎn)要研究，從利益沖突排除機(jī)制、法律執(zhí)行狀況和監(jiān)督機(jī)制這三個(gè)方面來(lái)對(duì)職務(wù)犯罪的形成的制度因素進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞：職務(wù)犯罪 利益沖突排除機(jī)制 制裁體系 財(cái)產(chǎn)申報(bào) 新聞監(jiān)督

中圖分類號(hào)：DF637

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2013）01-008-03

人類社會(huì)的產(chǎn)生伴隨著公共權(quán)力的產(chǎn)生，原始公共權(quán)力最大的作用是保障向自然界索取最低限度生活資料的秩序。從私有制產(chǎn)生開(kāi)始，由于存在利益分配不均，便可能產(chǎn)生權(quán)力的享有者利用手中的權(quán)力來(lái)謀取個(gè)人利益的情況。當(dāng)公共權(quán)力被用來(lái)謀取掌權(quán)者個(gè)人利益的時(shí)候，權(quán)力的不恰當(dāng)運(yùn)用，權(quán)力悖逆的結(jié)果——腐敗便產(chǎn)生了。最典型、最嚴(yán)重的腐敗現(xiàn)象，便是職務(wù)犯罪。對(duì)于預(yù)防職務(wù)犯罪，雖然國(guó)家一再加大打擊力度，但制度中存在的一些缺陷和不合理則是不容忽視的原因。

在我國(guó)，職務(wù)犯罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體工作人員利用職權(quán)，貪污、賄賂、徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，侵犯公民權(quán)利、破壞國(guó)家對(duì)公務(wù)活動(dòng)的管理職能，依照刑法應(yīng)當(dāng)受到處罰的行為。主要表現(xiàn)為貪污賄賂、挪用公款等經(jīng)濟(jì)犯罪和瀆職侵權(quán)犯罪。

職務(wù)犯罪與其他普通刑事犯罪相比，在于犯罪主體的特殊性，即犯罪主體擔(dān)任一定的職務(wù)，享有國(guó)家公權(quán)力。職務(wù)犯罪從其政治學(xué)特征來(lái)說(shuō)，無(wú)一不是公共權(quán)力的異化，即公共權(quán)力的性質(zhì)和功能的異化?？梢哉f(shuō)，無(wú)權(quán)力，則無(wú)職務(wù)犯罪；無(wú)權(quán)力的異化和濫用，則無(wú)職務(wù)犯罪。職務(wù)犯罪主要表現(xiàn)為權(quán)力與金錢或者其他利益的非正常交換，在本質(zhì)上是一種濫用權(quán)力的行為，是權(quán)力運(yùn)行過(guò)程中發(fā)生的權(quán)力異化和失控現(xiàn)象，其結(jié)果是使公共權(quán)力蛻變?yōu)樗饺斯ぞ?，直接侵犯了?guó)家的管理活動(dòng)，甚至動(dòng)搖國(guó)家政權(quán)。

導(dǎo)致我國(guó)國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的原因，學(xué)術(shù)界的研究可謂碩果累累。許多學(xué)者從經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)的角度，從人性本身的弱點(diǎn)，從犯罪分子本人的思想道德、價(jià)值觀等方面，分析了職務(wù)犯罪現(xiàn)象產(chǎn)生的客觀原因和主觀原因。筆者認(rèn)為，在導(dǎo)致職務(wù)犯罪形成的眾多因素當(dāng)中，制度方面的缺陷是至關(guān)重要的。國(guó)家工作人員主觀方面的貪欲再?gòu)?qiáng)烈，社會(huì)方面的價(jià)值觀再扭曲，只有當(dāng)制度存在漏洞時(shí)，在特定的條件下，國(guó)家工作人員以權(quán)謀私的意圖才可會(huì)付諸于實(shí)際行動(dòng)，其內(nèi)心的欲望、腦海中的設(shè)想才可能會(huì)成為現(xiàn)實(shí)中的職務(wù)犯罪行為。雖然通過(guò)思想政治工作和道德教育，可以在一定程度上約束和遏制掌權(quán)者謀取私利的沖動(dòng)，但思想教育畢竟只是一種軟約束，它僅僅依靠掌權(quán)者的良心與道德來(lái)實(shí)現(xiàn)，不具備外在的強(qiáng)制性。這樣，在遇到可以謀取私利的條件下，便不能有效地保證權(quán)力不被濫用。

只有完善制度，才能從根本上遏制職務(wù)犯罪。制度最終是否具有約束力，在于其是否得到很好的貫徹落實(shí)。而一個(gè)制度能否被切實(shí)遵守，與違反這個(gè)制度時(shí)制裁規(guī)范是否能夠有效地發(fā)揮作用，具有極為密切的關(guān)系。

具體而言，在我國(guó)導(dǎo)致職務(wù)犯罪的制度方面的顯著缺陷主要有：

一、缺乏有效的利益沖突排除機(jī)制

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《公職人員利益沖突回避法》第5條規(guī)定：“本法所稱利益沖突，指公職人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關(guān)系人獲取利益者?！奔?，利益沖突就是掌權(quán)者可能利用職務(wù)謀取本人或關(guān)系人的利益，而且這種利益與權(quán)力所代表的利益相背。

我國(guó)經(jīng)歷了幾千年的人治社會(huì)，且由于儒家文化的長(zhǎng)久影響，在遇到問(wèn)題時(shí)，總是習(xí)慣性地將希望寄托于公權(quán)力享有者（即國(guó)家工作人員）的人性善的傾向性，在公職人員的選任上，對(duì)其個(gè)人素質(zhì)的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于對(duì)制度缺陷的發(fā)現(xiàn)和思考。

不可否認(rèn)的是，趨利避害是人的本性。掌權(quán)者利用權(quán)力謀取私利是一種本能的沖動(dòng)。（“這一判斷在很大程度上是一種假設(shè)，而且是法治社會(huì)里通常使用并行之有效的假設(shè)。如果我們作出相反的假設(shè)，即掌權(quán)者沒(méi)有追求私利的傾向和沖動(dòng)，那么，大部分法律制度將是多余的。當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，各人謀求私利的沖動(dòng)在程度上有一定的差別，克服這種沖動(dòng)的力量也有一定的差別?！薄叭说臋?quán)勢(shì)普遍講來(lái)就是一個(gè)人取得某種未來(lái)具體利益的現(xiàn)實(shí)手段，一種是原始的，另一種是獲得的?！保┲灰獓?guó)家工作人員在其職權(quán)范圍內(nèi)或從事公務(wù)活動(dòng)中涉及個(gè)人利益，當(dāng)個(gè)人利益和公共利益之間發(fā)生沖突，國(guó)家工作人員或出于個(gè)人的貪欲，或由于上級(jí)或親友等的外部壓力，就有可能利用權(quán)力獲取非正當(dāng)利益。

利益沖突在權(quán)力行使中大量存在而未能得到有效的排除。發(fā)生利益沖突的可能性很多，但是絕大多數(shù)實(shí)質(zhì)性的利益沖突都集中在以下三種情況：第一，國(guó)家工作人員在可能會(huì)受其公務(wù)活動(dòng)影響的公司或?qū)嶓w中擁有財(cái)產(chǎn)和投資；第二，國(guó)家工作人員擁有可能會(huì)因政府決定而影響其價(jià)值的個(gè)人資產(chǎn)（包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)）；第三，國(guó)家工作人員的親友或與其有其他關(guān)系的人擁有可能會(huì)受其公務(wù)活動(dòng)影響的財(cái)產(chǎn)性利益。

對(duì)于如何解決利益沖突，我國(guó)《公務(wù)員法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》都規(guī)定了回避制度，但在實(shí)際操作過(guò)程中卻沒(méi)有很好的得到貫徹實(shí)施。參考其他國(guó)家的做法，如美國(guó)處理利益沖突的法律有三個(gè)明顯的特點(diǎn)：第一，利益沖突有明確的法律定義，美國(guó)的基本利益沖突法規(guī)定：政府“官員和雇員”都不得故意“親自或?qū)嵸|(zhì)上”參與同自己有著“財(cái)產(chǎn)利益”的“特別事項(xiàng)”，法律對(duì)這些帶引號(hào)的詞都規(guī)定了明確的定義；第二，利益沖突法不僅只適用于政府官員，而且還適用于政府官員那些可以影響其配偶、未成年子女和經(jīng)濟(jì)合伙人利益的行為，如果該官員公務(wù)活動(dòng)的受惠人是其配偶、未成年子女和經(jīng)濟(jì)合伙人，那么所產(chǎn)生的利益沖突與受惠人是該官員本身時(shí)是一樣的；第三，利益沖突的出現(xiàn)本身經(jīng)常是與利益沖突的實(shí)際發(fā)生一樣重要，因此，也處于法律禁止之列。

美國(guó)的基本利益沖突法是一條刑事法律，美國(guó)刑法典第18篇第208節(jié)規(guī)定：任何政府官員或雇員都不得故意親自或?qū)嵸|(zhì)上參與任何同自己有著財(cái)產(chǎn)利益的特別事項(xiàng)，違者應(yīng)處一萬(wàn)美元以下罰金，或者單處或并處兩年以下有期徒刑。除此之外，在各政府部門組織法中，還規(guī)定了該部門對(duì)利益沖突的特殊限制。例如，參議院國(guó)防委員會(huì)認(rèn)為，在國(guó)防部任職的官員，只要擁有每年與該部做一萬(wàn)美元以上生意的公司的股票，就存在潛在的利益沖突。在批準(zhǔn)任命前，專門委員會(huì)都要求采取適當(dāng)?shù)拇胧?，解決這種潛在的利益沖突。

從一般意義上說(shuō)，腐敗的真正誘因是保留或默認(rèn)利益沖突的法律制度，而不是個(gè)人的貪欲，因?yàn)閭€(gè)人的貪欲是每個(gè)人包括掌權(quán)者在內(nèi)都不同程度存在的普遍現(xiàn)象。因此，確定和完善利益沖突排除機(jī)制，才能有效預(yù)防和制約職務(wù)犯罪的產(chǎn)生。

二、制裁手段過(guò)于單一

意大利法學(xué)家貝卡利亞在其曠世名著《論犯罪與刑罰》中曾寫(xiě)道：“對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性……即使刑罰是有節(jié)制的，它的確定性也比聯(lián)系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻。”

對(duì)于打擊職務(wù)犯罪，我國(guó)主要是通過(guò)刑法來(lái)加以懲罰。但是在我國(guó)的司法實(shí)踐中，對(duì)于職務(wù)犯罪，“或多或少存在著‘選擇性執(zhí)法’的現(xiàn)象，各地甚至統(tǒng)一司法機(jī)關(guān)執(zhí)法尺度不一。沒(méi)有被定罪的案件，具有示范效應(yīng)，強(qiáng)化了人們對(duì)此行為不以為非的評(píng)價(jià)，形成了此類行為‘非罪化’的錯(cuò)覺(jué)；而被定罪的犯罪人，堅(jiān)持自己是執(zhí)法不公的犧牲品，申訴不斷，難以息訟。”

根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，一般的貪污、受賄犯罪人，作案數(shù)額5000元以上不滿50000元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較重的貪污、受賄犯罪，個(gè)人作案數(shù)額不滿5000元，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的則由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。

法律的制定和執(zhí)行，不能不考慮社會(huì)文化經(jīng)濟(jì)等因素。對(duì)于職務(wù)犯罪的法律執(zhí)行問(wèn)題，由于傳統(tǒng)文化的影響，為老百姓辦實(shí)事的同時(shí)利用職權(quán)獲取不正當(dāng)利益，對(duì)于這樣的行為公民的容忍度是較高的。根據(jù)法律規(guī)定，司法機(jī)關(guān)對(duì)貪污、受賄行為是否應(yīng)予立案，以5000元為底限標(biāo)準(zhǔn)。但由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)因素的影響，如果不是為了偵破更大案件的需要，很多地方的檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)在已絕少按此標(biāo)準(zhǔn)立案，更未見(jiàn)按此數(shù)額定罪量刑來(lái)啟動(dòng)刑事司法程序。

如果一再為了強(qiáng)調(diào)降低職務(wù)犯罪的法律容忍度而將貪污賄賂等犯罪的起刑點(diǎn)再次降低，只能使“選擇性司法”的現(xiàn)象更嚴(yán)重，刑罰的威懾力更加大打折扣。“任何法律制度和司法實(shí)踐的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種權(quán)威化的思想，而是為了解決實(shí)際問(wèn)題，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達(dá)到一種制度上的正義?！惫P者認(rèn)為，濫用權(quán)力的行為，在適用刑法之前，應(yīng)當(dāng)再建立相應(yīng)的懲罰機(jī)制，在國(guó)家工作人員濫用權(quán)力獲取不明顯的非正當(dāng)利益時(shí)，就采取與其責(zé)任相應(yīng)的相對(duì)于刑罰較輕的懲罰措施。由于懲罰不重，“罰當(dāng)其罪”，懲罰的執(zhí)行者和社會(huì)公眾都理所應(yīng)當(dāng)?shù)卣J(rèn)為懲罰應(yīng)當(dāng)且必須予以執(zhí)行，懲罰確定性便會(huì)逐漸確立，有了確定性，才會(huì)有權(quán)威性。如果不能做到“違法必究”、“輕罪輕罰”，等到危害行為已經(jīng)發(fā)展成為犯罪行為，給國(guó)家和社會(huì)造成重大損失，需要運(yùn)用刑罰制裁時(shí)，造成的損失很多已無(wú)法挽回。即使立案，在實(shí)踐操作中，很有可能辦案人員甚至是社會(huì)公眾認(rèn)為“罰不當(dāng)其罪”，而使很多不嚴(yán)重的罪行得以逃避法律的制裁，損害法律的權(quán)威性。等到犯罪結(jié)果十分惡劣時(shí)，犯罪所造成的損失已很難彌補(bǔ)，即使財(cái)產(chǎn)利益可以追回，但是公眾對(duì)于法律和制度的信任度會(huì)大打折扣。

刑法具有謙抑性、最后性，在窮盡其他懲罰手段時(shí)，才應(yīng)當(dāng)考慮適用刑法來(lái)打擊犯罪。因此，在刑法之外，還應(yīng)確定完善的、層次分明的、制裁措施與行為人所擔(dān)責(zé)任程度相適應(yīng)的懲罰體系。降低法律對(duì)職務(wù)犯罪的容忍度并不意味著實(shí)行重刑主義，而是首先要做到違法必究、輕刑必罰。建立一套完整的制裁體系，有助于確立法律的權(quán)威性和增強(qiáng)打擊權(quán)力異化的有效性。對(duì)于職務(wù)犯罪的犯罪分子來(lái)說(shuō)，要害不在于判多少年的刑罰或是否判處死刑，而在于被制裁的可能性有多大。

三、監(jiān)督機(jī)制不完善

隨著職務(wù)犯罪行為人犯罪經(jīng)驗(yàn)的日益豐富，職務(wù)犯罪的手段將越來(lái)越多、越來(lái)越具有隱蔽性，在司法實(shí)踐中對(duì)行為人行為性質(zhì)的認(rèn)定造成了困難。有些地方甚至僅將這些具有隱蔽性的行為作為一般違紀(jì)而不作為犯罪處理。造成這一現(xiàn)象的原因之一是缺乏公職人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)和公開(kāi)的制度。因?yàn)椴徽撀殑?wù)犯罪的形式如何變化，其本質(zhì)都是國(guó)家工作人員濫用公共權(quán)力以謀取私人利益，將其獲取私人利益的方式和獲取的數(shù)量置于法律和公眾的監(jiān)控之下，便能起到削弱職務(wù)犯罪人僥幸心理的作用，有效預(yù)防職務(wù)犯罪。

公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度是許多國(guó)家采用的一項(xiàng)重要制度，具體是指“法定范圍內(nèi)的國(guó)家公務(wù)人員依照法定的期限和方式向有關(guān)機(jī)關(guān)申報(bào)法定范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，并接受有關(guān)機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查的法律制度?！?/p>

雖然早在1995年，中共中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳就聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)縣（處）級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報(bào)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），但是收入申報(bào)與財(cái)產(chǎn)申報(bào)大不相同，《規(guī)定》僅要求申報(bào)合法收入，申報(bào)人不申報(bào)或不如實(shí)申報(bào)收入情況，最多受到“批評(píng)教育”或“黨紀(jì)政紀(jì)處分”，對(duì)于職務(wù)犯罪行為人不具有威懾力。而財(cái)產(chǎn)申報(bào)不僅要求申報(bào)收入，還要申報(bào)財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)狀況，有些國(guó)家還要求申報(bào)家庭的財(cái)產(chǎn)狀況。如美國(guó)財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度中，官員在申報(bào)財(cái)產(chǎn)狀況時(shí)，要將其直接家庭成員（配偶、未成年子女和長(zhǎng)期同住的血親）的財(cái)產(chǎn)情況同時(shí)申報(bào)。需要申報(bào)的財(cái)產(chǎn)和收入包括：（1）不動(dòng)產(chǎn)或個(gè)人資產(chǎn)；（2）非投資性收入；（3）投資性收入；（4）交易：（5）禮物和補(bǔ)貼；（6）債券；（7）協(xié)定或協(xié)議；（8）擔(dān)任職務(wù)和報(bào)酬。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)實(shí)行四項(xiàng)強(qiáng)制原則——強(qiáng)制申報(bào)、強(qiáng)制公開(kāi)、強(qiáng)制托管及強(qiáng)制處罰。而我國(guó)現(xiàn)有的收入申報(bào)制度客觀上沒(méi)有起到對(duì)于權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督的可能。

財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度是體現(xiàn)公眾知情權(quán)的制度設(shè)計(jì)，各國(guó)政府根據(jù)公眾權(quán)利優(yōu)先的原則設(shè)置官員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，將官員的收入財(cái)產(chǎn)狀況公布于眾，讓公眾充分了解官員的收入狀況；這種公開(kāi)透明的制度設(shè)計(jì)使公眾權(quán)力監(jiān)督這縷陽(yáng)光永遠(yuǎn)能夠發(fā)揮防腐劑作用，迫使官員們遠(yuǎn)離腐敗。因此，在將財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度納入法律軌道的同時(shí)，應(yīng)切實(shí)保障公民的知情權(quán)。而保障公民知情權(quán)的重要一環(huán)即是確認(rèn)新聞監(jiān)督的必要性和重要性，保障新聞媒體的權(quán)利。在社會(huì)飛速發(fā)展的今天，公眾需通過(guò)媒體來(lái)對(duì)社會(huì)權(quán)力、公共道德以及社會(huì)事態(tài)進(jìn)行了解；職務(wù)犯罪行為的曝光，也需通過(guò)媒體的報(bào)道來(lái)實(shí)現(xiàn)。它既監(jiān)督公共權(quán)力、遏制權(quán)力腐敗，又保障公民權(quán)利免受侵犯。因此，保障新聞媒體的監(jiān)督權(quán)，就是保障公民的知情權(quán)。

但是，由于諸多因素，我國(guó)的新聞?shì)浾摫O(jiān)督體系還不完善。在實(shí)際監(jiān)督過(guò)程中，經(jīng)常遭受政府部門的干擾。一些政府部門常常各種理由設(shè)置種種障礙來(lái)阻撓媒體進(jìn)行輿論監(jiān)督，甚至對(duì)輿論監(jiān)督進(jìn)行封殺。由于缺乏法律的有效保護(hù)，一些單位和個(gè)人可以隨意拒絕媒體采訪，阻止和封殺輿論監(jiān)督稿件，甚至對(duì)實(shí)施輿論監(jiān)督的人進(jìn)行打擊和報(bào)復(fù)。因此，保障新聞監(jiān)督，首先需明確新聞?dòng)浾叩馁|(zhì)詢權(quán)、批評(píng)建議權(quán)，對(duì)于新聞?dòng)浾叩娜松戆踩M(jìn)行法律上的保障；在法律上明確不可采訪和披露的國(guó)家秘密的范疇，任何單位和個(gè)人不應(yīng)以其他理由拒絕采訪，對(duì)拒絕、干涉、阻撓新聞媒體監(jiān)督單位和個(gè)人，設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任。

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（作者單位：中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 北京 100000）

（責(zé)編：賈偉）