旅游法上懲罰性賠償?shù)恼斝苑治?/h1>
2014-01-20 08:46楊振宏
北方法學 2014年1期
摘要：懲罰性賠償是旅游合同違約損害賠償?shù)囊粋€重大突破。鑒于精神損害在旅游合同中具有特殊地位，旅游懲罰性賠償彌補了以往精神損害賠償在違約責任中得不到支持的遺憾。結(jié)合旅游活動的自身特
點，進一步探討懲罰性賠償與精神損害賠償在旅游違約中的正當性、可替代性具有十分重要的理論和現(xiàn)實意義。
關(guān)鍵詞：旅游法懲罰性賠償精神損害賠償
中圖分類號：DF529文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）01-0023-08
2013年10月1日起施行的《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）是旅游法律體系中的“母法”，居于旅游法律制度的核心地位，結(jié)束了以往旅游法律制度中沒有上位法的立法空白，有效解決了下級立法“無法可依”的困境。《旅游法》的頒布實施對于完善我國旅游法律制度、促進旅游業(yè)持續(xù)健康發(fā)展意義重大。①新設(shè)立的三倍團費懲罰性賠償制度成為旅游合同違約損害賠償?shù)牧咙c，旅游違約中懲罰性賠償?shù)膬?nèi)在法理基礎(chǔ)需要結(jié)合旅游服務(wù)活動的特點進行有針對性的分析。
一、旅游違約懲罰性賠償制度的正當性
（一）懲罰性賠償在我國的立法概況
《旅游法》第70條規(guī)定：“旅行社具備履行條件，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費用一倍以上三倍以下的賠償金。”此條規(guī)定的團費三倍賠償是旅行社違約責任賠償一次重大改革和突破。我國的懲罰性賠償制度肇始于1994年《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》，其雙倍賠償開了懲罰性賠償在違約責任中適用的先河，2003年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條和第9條規(guī)定了購房款雙倍賠償，2009年《中華人民共和國食品安全法》第96條規(guī)定的“商品價格十倍懲罰性賠償”仍然是現(xiàn)存立法中賠償倍數(shù)最高的。上述懲罰性賠償均發(fā)生于買賣合同違約責任賠償中，“因合同關(guān)系所生的民事責任，應(yīng)為合同責任的類型” 。②因此，懲罰性賠償在消費合同中逐步得到了確認，而旅游消費合同恰恰是消費行業(yè)中最常見、也最需要保護的一種合同類型。
（二）懲罰性賠償?shù)倪m用范圍逐漸突破侵權(quán)責任向違約責任拓展
我國借鑒了英美法的做法，打破了以往違約責任賠償以補償性為主的慣例，違約責任中適用懲罰性賠償本身就是一個創(chuàng)舉。當然我國現(xiàn)有立法中對于違約責任適用懲罰性賠償還是非常慎重的，僅存在于欺詐消費者、商品房買賣等特殊領(lǐng)域，這次又擴展到了旅游服務(wù)合同中。懲罰性賠償制度發(fā)源于侵權(quán)法領(lǐng)域，主要是英美法系國家采用的一項法律制度，懲罰性賠償是由補償性賠償部分加懲罰性賠償部分組成，現(xiàn)代法律的演變已經(jīng)逐漸將其擴大適用至合同法領(lǐng)域。懲罰性賠償在補償性民事責任基礎(chǔ)上增加賠償數(shù)額，其用意就在于彌補某些特定違約責任賠償之不足，對于精神痛苦加以補償正是懲罰性賠償?shù)囊粋€重要體現(xiàn)。帶有公權(quán)力色彩的懲罰性賠償目的在于懲罰違約方，對居于合同弱勢地位的旅游者來說，通過法律明定的懲罰性賠償更能對旅行社加以制裁，進而“懲惡揚善”。
（三）懲罰性賠償彌補了現(xiàn)有立法對損害賠償規(guī)定的不足
傳統(tǒng)民法違約損害賠償是補償性賠償，其賠償限額以彌補非違約方所受到的損害為界，要求賠償?shù)男Ч_到“有如損害的事故未曾發(fā)生”的狀態(tài)。但在旅游服務(wù)合同中，旅行社僅僅退還團費顯然不能達到這種狀態(tài)。由于忽視精神損害的存在，補償性賠償在特定旅游服務(wù)合同中顯得蒼白無力，也不能真正體現(xiàn)社會的公平正義。究其原因，我國學界對于旅游活動內(nèi)在本質(zhì)認識的不全面直接導致旅游法律制度中對于旅游損害賠償救濟的不全面和不公平，主要表現(xiàn)為：
首先，對旅游合同性質(zhì)的認識不能僅停留在立法條文的標題上?！堵糜畏ā返?7條僅規(guī)定旅行社應(yīng)當與旅游者訂立合同，但對旅游服務(wù)合同的概念、客體、對象等缺乏規(guī)定；2012年《旅游法（草案）》立法說明中曾指出：“旅游服務(wù)合同具有關(guān)系復雜性、合同主體雙方不完全對等、合同目的非物質(zhì)性、合同履行人身關(guān)聯(lián)性等特點”?？梢姡诓莅钢贫ǔ跗?，已經(jīng)認識到旅游合同具有非物質(zhì)性、人身關(guān)聯(lián)性等特點，遺憾的是旅游服務(wù)合同目的中的“精神愉悅、非物質(zhì)性”等關(guān)鍵內(nèi)容最終沒有在條文中加以體現(xiàn)。
其次，應(yīng)該深入分析旅游活動的自身性質(zhì)和獨有特點。旅游服務(wù)合同本身目的就是讓旅游者身心愉悅，一旦旅行社違約，游客的精神痛苦和失望才是旅游者損失的根本，如果把眼光僅僅放在退賠旅游費用上，顯然沒有注意到旅游活動中非物質(zhì)損害的重要性，現(xiàn)實中由于旅游者在旅游活動中畢竟得到了一些旅游服務(wù)，多數(shù)都是不完全履行的賠償責任，所以全額退賠團費的案例極為少見，但僅僅部分返還團費的賠償是無法讓游客滿意的。
再次，《旅游法》頒布之前，國內(nèi)旅游學者對于旅游精神損害有一定研究，但是并沒有得到司法審判的重視，甚至2010年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理旅游糾紛案件司法解釋》第21條③仍然堅持精神損害賠償只能在侵權(quán)責任賠償中適用，違約責任中不包括精神損害賠償?shù)膫鹘y(tǒng)做法。這種傳統(tǒng)的侵權(quán)違約兩分的處理方法過于武斷，事實上，國外在違約責任中對于精神損害賠償?shù)倪m用十分普遍（在本文第二部分中詳述）?；谖覈F(xiàn)在的立法現(xiàn)狀，建立懲罰性賠償恰恰彌補了以往立法中違約責任不適用精神損害賠償?shù)娜焙?，更能保護人權(quán)和個人人格尊嚴，體現(xiàn)以人為本的法律原則。
（四）懲罰性賠償彰顯旅游者人格權(quán)保護的重要性
如何能夠保證旅游者的人格尊嚴和人身利益得到全面保護，從各項旅游服務(wù)的外在表現(xiàn)形式中解脫出來，認識到旅游者權(quán)利受到侵害的本質(zhì)，是需要深入研究的課題。
自然人不僅具有肉體生理的需求，更重要的是心理需求的存在。享有健全豐富的精神生活，此乃人的基本需要、基本利益和基本權(quán)利。“保護人的正當心理利益，不使心理遭受非法侵擾，不使人無端地遭受心理痛苦，成為民法的基本任務(wù)之一，保護之道端在肯認人的心理利益權(quán)，尚應(yīng)建立對被害人心理同質(zhì)救濟的制度，療治其心理創(chuàng)傷，祛除其心理痛苦，使之恢復完滿狀態(tài)” 。④自然人作為這個世界的主體，作為人類社會一切價值體系的基礎(chǔ)，其精神世界當然是法律所應(yīng)重點關(guān)注的對象。人的本質(zhì)不在于他的物質(zhì)性，而在于他的精神性，物質(zhì)只是為精神提供支持。旅游活動中所有的物質(zhì)資料（住宿設(shè)施、交通設(shè)施、美味佳肴）都是為旅游者的精神愉悅服務(wù)的?！叭耸且磺袃r值的終極來源，人所看中的、認為有價值的東西，便是法律應(yīng)予保護的東西?？茖W技術(shù)的發(fā)展，已使人的精神有了更好的物質(zhì)支撐，使人有能力更多地關(guān)注更有價值的人的內(nèi)心世界。人的尊嚴、人精神世界的安寧已成為法律所應(yīng)首要保護的東西，人格性正在向財產(chǎn)奪回桂冠”。⑤“正當?shù)娜说母星?、感覺是所有的人的生活上一個非常重要的部分，它必須得到正當?shù)谋Ｗo，因此，可以想象只限于財產(chǎn)上的損害是多么的狹窄”。⑥旅游的本質(zhì)其實就是以人為本，以旅游者的旅游滿意度為本，對人格的保護要遠遠高于財產(chǎn)性保護，按照馬斯洛需要層次理論，旅游活動的需求層次是尋求尊嚴和自我實現(xiàn)，因此，所有的服務(wù)項目都是圍繞人的尊嚴得到最大化滿足而展開的。
人的價值與尊嚴成為法律乃至整個人類社會的價值基礎(chǔ)。在旅游活動中這種價值判斷最好的體現(xiàn)就是把人的終極保護放在首位，讓旅游者人格尊嚴得到極大尊重。這種價值判斷反映在法律中就是當旅游者的利益遭受非法侵害時的救濟范圍，如果只保護旅游者的財產(chǎn)權(quán)益，顯然是舍本逐末，我們更應(yīng)注重全面保護，可在現(xiàn)有的潘德克頓法學體系下，想要完全達到這種全面賠償，尤其對于精神損害賠償?shù)奶幚砩峡峙逻€要受侵權(quán)違約二分法的限制，現(xiàn)在精神損害賠償在我國違約責任適用中遭到否定就是明證。人為理論的劃分不應(yīng)該阻擋法律發(fā)展的潮流，就像自然法的復興一樣，對人的全面關(guān)懷會越來越?jīng)_破現(xiàn)有的理論障礙而受到人們的重視。精神損害賠償在違約責任中受阻后，懲罰性賠償很好地解決了這一問題，讓人性關(guān)懷在違約責任中重現(xiàn)。
從旅游合同的角度分析，人類在日常事務(wù)的勞作之中，只要能有些許余裕，便會再去尋求余裕，去追求美?！奥糜蔚幕境霭l(fā)點、整個過程和最終效應(yīng)都是以獲取精神享受為指向，這種精神生活是通過美感享受而獲得的。因此，旅游又是一種審美活動，一種綜合性的審美活動”，⑦因此說“精神世界是具有價值的”。⑧這種精神損害在合同法中利用懲罰性三倍賠償加以保護是對旅游精神享受的完全肯定，對于旅游合同而言，旅游精神利益的追求才是旅游活動的根本，旅游者人格尊嚴的實現(xiàn)從本質(zhì)上講，屬于合同履行利益中必不可少的一部分，更應(yīng)該予以賠償。
（五）懲罰性賠償來源于對旅游期待利益的期盼
“契約法的根本目的在于保護并促進合理創(chuàng)設(shè)的期待”。⑨而富勒對期待的理解就是合同雙方對期待利益的企盼。其對期待利益的分析可能是法學界傳播最廣的學說之一。根據(jù)《美國合同法第二次重述》第344條的規(guī)定：期待利益，亦即通過使其處于如若合同被履行他本應(yīng)處的狀況而享有交易之好處，使他享受合同履行后所帶來的利益。所有的買受人在簽訂旅游服務(wù)合同的時候都有一種期待利益暗含在合同之中，即簽合同時所有人的心情都很興奮，都憧憬有一個美好的旅行，這才是旅游者參團最重要的心理期望，也是合同違約損害賠償中最重要的一部分。
對于旅游合同而言，旅行社的期待利益就是旅游服務(wù)所花費的成本加上利潤的總和，即旅游者交的團費。與之相對應(yīng)，旅游者享受的旅游服務(wù)加上所感受到的旅途的愉悅、心情的放松才是其期待利益的全部。如果旅行社遺漏某些景點，僅僅退賠這些景點的門票費用顯然是不夠的，因這些景點缺失或者招待標準下降所造成的精神損害——期待利益的賠償才是更重要的，因此加上期待利益的賠償才相當于賠償?shù)胶贤耆男械某潭?。如果只是返還旅游費用，對旅游者來說，并沒有貫徹全部賠償原則。旅游合同的性質(zhì)是追求精神愉悅滿足，這種期待利益的外在表現(xiàn)就是旅游者要達到“情緒的舒緩、尋求快樂享受”的目的，如果這種合同的期待利益沒有被滿足，就應(yīng)該得到賠償。如果導游人員有棄團不理的嚴重情節(jié)，即便后來加以改正，那么旅游者也不能達到情緒舒緩、享受快樂的目的，反而會在隨后的旅途中郁郁寡歡，希望盡快結(jié)束這場噩夢之旅，此時的懲罰性賠償就非常必要。這里需要注意的是，上述分析不僅在旅游合同中存在，凡是以對客服務(wù)、提供勞動為主要內(nèi)容的合同中都有不同程度體現(xiàn)，只不過旅游合同是一種典型的追求精神享受利益的“服務(wù)合同”，對精神利益的追求更明顯和突出，更應(yīng)該得到重視和全面保護。綜上所述，針對故意拒絕履行合同這種主觀惡性如此大的違約行為，多增加的懲罰性賠償就是對于旅游者期待利益的一種全面保護。
二、旅游損害賠償中懲罰性賠償和精神損害賠償?shù)目商娲苑治?/p>
（一）從法規(guī)目的說的角度看旅游合同的精神損害賠償
傳統(tǒng)立法中精神損害賠償?shù)闹匾匀找媸艿街匾暎熬駬p害的物質(zhì)賠償從無到有，反映了法律對人的關(guān)懷已從物質(zhì)世界擴展到精神世界。這一方面得益于立法技術(shù)的發(fā)展，而更多的則是基于一種價值判斷”。法規(guī)目的說認為，“違反合同所生的損失得否賠償完全取決于合同的內(nèi)容是如何規(guī)定的，取決于合同的目的，取決于合同本身之旨趣，而不論損害的種類是財產(chǎn)損害還是非財產(chǎn)損害”。應(yīng)該根據(jù)合同規(guī)定的具體內(nèi)容來分析雙方當事人想達到什么樣的目的，一旦一方違約，對方賠償?shù)绞裁闯潭群头秶潘阕鞣暇喖s時的真正意圖，這對預見說形成重要補充。預見說采用“理性人”的標準即客觀標準，就是祛除預見者的主觀差異來彰顯公平，因此，在一般的合同中精神損害賠償是得不到支持的?？墒菍τ谝恍┨厥獾暮贤?，尤其是精神損害比較重，而且確實能夠預見到損害的合同一律不予賠償就顯得太武斷蠻橫，以犧牲個體的方式來求得大多數(shù)情況下的公平也是不公平的體現(xiàn)。這時候法規(guī)目的說具有很好的調(diào)節(jié)作用?！耙驗樗鼉A向于具體合同具體分析，是否預見，需在發(fā)生債務(wù)不履行后考慮該合同當事人的職業(yè)、標的物的種類、合同的目的、合同當事人間所屬交易圈的習慣等” ，更能夠從人的主觀角度去衡量具體的合同，對公平原則給予更高水平的理解和貫徹。這種對“目的”的理解從更高層次把握了違約損害賠償?shù)木駜?nèi)涵。法規(guī)目的說理論有助于更好地理解旅游合同的本質(zhì)。
旅游合同是典型的“目的合同”，旅游者向旅行社支付費用，目的就是得到約定的服務(wù)而達到心情愉悅和精神放松。如果旅行社違約而使目的受挫，其受到的真正損失絕不僅僅是旅游團費，在這類“目的合同”案件中，我們發(fā)現(xiàn)“合同目的是提供休閑度假服務(wù)、趣味旅游、婚照服務(wù)、新婚游樂或煩惱之解除，簡言之，這些合同的標的是提供游樂休閑以及精神安慰” 。這些合同內(nèi)容如果不被履行，其精神損害是可以預見到的，根據(jù)“預期利益+可預見性”公式，“它應(yīng)當能夠解決諸如旅游合同等這種‘目的合同之目的不達所帶來的非財產(chǎn)性損害的問題，也應(yīng)當包括因目的不達而造成的精神損害” ?？梢姛o論從“法規(guī)目的說”還是從“預見性理論”，精神損害賠償在旅游違約責任中都是現(xiàn)實存在的，都應(yīng)得到全面賠償。
（二）兩大法系針對精神滿足類合同之立法
從兩大法系的立法發(fā)展來看，都認識到精神滿足類合同的獨有特點，進而都開始適用精神損害賠償，我國建立懲罰性賠償從功能上其實是在代行精神損害賠償之職，因此說旅游合同中的精神損害賠償已經(jīng)逐漸成為共識。
1.英美法系的觀點
“從違約精神損害的發(fā)展趨勢和推動作用來看，英美法系比大陸法系走得更遠、更快，英國用一系列案件的判決為違約精神損害賠償打開了方便之門” 。如果滿足合同目的本身是提供精神上的享受或排除不安的話，英國法院將酌量判予賠償?！睹绹贤ǖ诙沃厥觥氛J為，“法院支持精神損害賠償?shù)暮贤饕沁\送旅客合同、旅館接待客人合同、運送遺體合同、建筑合同、房屋重建合同、勞動合同等等” 。可見，英國和美國的法學界對于違約精神損害都是予以承認的。
在英國，違約精神損害賠償主要適用于下述兩類合同：“一是合同以提供精神上的滿足為目的；在涉及婚禮、旅游度假、葬禮或法律服務(wù)的糾紛里，如果滿足合同目的本身是提供精神上的享受或排除不安的話，英國法院是會酌量判予賠償?shù)?。二是如果精神損失與違約所造成的身體上的不適或嚴重不便有直接聯(lián)系的話，那么違約賠償責任就應(yīng)當包括這種身體上的不便和由身體傷害或不便造成的精神損害賠償” 。英國主審法官更看重“合同目的本身”，使適用精神損害賠償?shù)暮贤愋瓦M一步擴展。這種精神滿足的損失賠償除了上面列舉的旅游度假、婚禮等案件以外，一些和精神享受有關(guān)的案件也得到了支持，例如法爾利案。司法實踐中，美國不僅承認精神損害賠償，甚至通過全面運用懲罰性賠償對精神損害進行賠償。
2.大陸法系的觀點
在旅游合同中，因旅行社違約而導致旅游者時間的浪費可以給予金錢賠償，這種規(guī)定最早由德國民法典第615F條創(chuàng)立。2002年德國損害賠償法改革后，一個重要變化是將原第847條的規(guī)定提升為第253條第2款，即“因侵害身體、健康、自由或性的自我決定而須賠償損害的，也可以因非財產(chǎn)損害而請求公平的賠償”，這一修改擴大了精神損害賠償?shù)倪m用范圍?！敖?jīng)過此次改革，德國民法典徹底擺脫了原來依據(jù)具體侵權(quán)行為決定是否享有精神損害賠償金的法律狀態(tài)，發(fā)生精神損害賠償?shù)氖掠蓮脑瓉淼奶厥馇謾?quán)行為，拓展到違約、過錯侵權(quán)、危險責任” 。我國臺灣地區(qū)“民法”仿照德國法，其第514—8條規(guī)定了旅游活動中的時間浪費請求權(quán)。時間浪費請求權(quán)的性質(zhì)和精神損害的性質(zhì)趨同，都是針對旅游服務(wù)合同獨有特點而作出的特殊規(guī)定。
大陸法系和英美法系對違約責任中的精神損害賠償問題都逐漸給予支持，英美法系甚至擴大適用懲罰性賠償來保護消費者利益。而我國仍然遵循侵權(quán)責任和違約責任二元分立的基本原則顯得過于保守。參考各國精神損害賠償?shù)呐欣捎脩土P性賠償替代精神損害賠償既具有法理上的正當性，又能夠從實際審判實踐中有效緩解這一矛盾，能在不破壞我國現(xiàn)有精神損害賠償不適用于違約責任的大前提下，通過懲罰性賠償達到精神損害賠償想要達到的立法目的。
（三）違約懲罰性賠償和侵權(quán)精神損害賠償在功能上具有可替代性
我國適用精神損害賠償僅存在于侵權(quán)損害這一層面，歷來對違約責任中的精神損害賠償予以否定。精神損害在功能上與肇始于英美法系的懲罰性賠償具有相似性，都是對受傷害者加以補償?shù)耐瑫r對致害方予以懲戒。雖然《旅游法》沒有規(guī)定精神損害賠償，但結(jié)合旅游服務(wù)的特殊性，通過確立懲罰性賠償進一步擴大損害賠償金額，間接支持了旅游者精神損害賠償?shù)恼斝浴?/p>
在懲罰性賠償制度最為發(fā)達的美國，“懲罰性賠償主要適用于違約還是侵權(quán)案件？對此看法也不一樣。早期的普通法采用懲罰性賠償，主要就是因為受害人遭受了精神痛苦、情感傷害等無形的損害。這就表明，美國法中懲罰性賠償?shù)倪\用確與替代精神損害賠償有關(guān)” 。美國司法部的研究表明：“懲罰性賠償主要適用于合同案件。其在合同領(lǐng)域中的適用是侵權(quán)案件的3倍” 。“在80年代幾乎1/3的適用懲罰性賠償?shù)陌讣巧虡I(yè)合同” 。“雖然懲罰性賠償制度與精神損害賠償制度二者的側(cè)重點不同，但在功能上有一定的交集，具有一定程度的相互替代性” 。這種交集最直接的體現(xiàn)就是對于精神損害的撫慰都給予支持。各國普遍認為，“無論基于合同還是侵權(quán)事由而發(fā)生的損害賠償，財產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償應(yīng)當具有同等的地位，如此避免了因為不同請求權(quán)競合給當事人造成的較大的救濟差別” 。在我國用懲罰性賠償代替精神損害賠償既符合現(xiàn)有的法律傳統(tǒng)，又能解決現(xiàn)實旅游服務(wù)合同要求精神損害賠償無法得到支持的困境。
首先，精神損害賠償主要適用于侵權(quán)領(lǐng)域，學者主張的適用于違約責任一直沒有得到司法實務(wù)界的支持。在旅游損害賠償案件中，如果沒有人身財產(chǎn)損失，旅游者就不能選擇侵權(quán)責任的賠償方法要求精神損失賠償。而在很多旅游損害賠償案件中，精神損害又是顯而易見的。例如導游惡意刪減旅游景點、強迫游客購物、降低住宿標準、縮短旅游時間等嚴重違約行為，會直接損害旅游者的旅游滿意度，心理的失望和心情的沮喪才是旅游者需要賠償?shù)闹攸c，可這些精神損失在法院判決中根本得不到支持。懲罰性賠償雖然開始來源于侵權(quán)領(lǐng)域，但是近年來英美法系已經(jīng)擴展適用于違約責任的范疇。而且懲罰性賠償在我國已經(jīng)有立法先例，三倍團費的懲罰性賠償能夠?qū)β糜握叩木駬p害予以最大程度的補償，因此，利用懲罰性賠償在違約責任中的適用，能夠間接實現(xiàn)要求精神損害賠償?shù)牧⒎ㄒ鈭D。當然也需要注意到懲罰性賠償對于主觀惡性的要求比精神損害賠償?shù)臉藴室獓栏?，對于違約方的一般過失違約行為并不適用，但能夠在原有全面否定精神損害賠償?shù)幕A(chǔ)上取得一個重大的進步已經(jīng)是一種創(chuàng)新了。
其次，從賠償數(shù)額方面來說，精神損害賠償在具體賠償數(shù)額上沒有一個確定的標準，各地法院在具體審判實踐中也標準各異，導致不同法院判決在賠償數(shù)額上差異較大，難以體現(xiàn)法律的形式正義，更無法實現(xiàn)實質(zhì)正義。法律明確規(guī)定三倍以下團費的懲罰性賠償會使賠償標準更加透明易操作，使各地的判賠額度趨于一致、更加合理。在旅游合同中，每個團隊的團費各異，團費價格越高，說明旅游時間越長，距離旅游者居住地越遠，此時如果發(fā)生棄團等嚴重違約行為，旅游者受到的精神傷害更加嚴重。根據(jù)實際違約的嚴重情節(jié)，實施三倍以下、一倍以上的懲罰性賠償能夠更好地體現(xiàn)全面賠償原則。團費的高低對于精神損害的賠償是一個相對客觀易衡量的標準。當然也不要絕對固守團費這唯一的賠償依據(jù)，應(yīng)該結(jié)合當時違約的具體情況，綜合衡量違約行為的惡劣程度，才能更好地保護旅游者的合法權(quán)益。
三、旅游損害賠償中適用懲罰性賠償?shù)倪M一步深化
旅游違約的懲罰性賠償雖然在一定程度上可以替代精神損害賠償，但《旅游法》中并不是對于所有的旅游服務(wù)違約行為都能夠適用懲罰性賠償，嚴苛的限定條件無形中縮小了其適用的范圍，實有進一步研究拓展之必要。
（一）旅游懲罰性賠償?shù)南薅l件分析
1.合同的雙方主體必須是包價旅游的旅行社和旅游者。
合同主體之一的旅行社必須是與旅游者直接簽訂旅游服務(wù)合同的旅行社。根據(jù)《旅游法》第70條，“造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果的”旅行社既包括組團社，也包括地接社，且現(xiàn)實中往往是地接社實際造成了上述嚴重后果，但最終賠償?shù)呢熑沃黧w是組團社。
2.懲罰性賠償僅適用于包價旅游服務(wù)合同。從旅游活動的旅行方式來劃分，旅游合同表現(xiàn)為包價旅游、半包價旅游、一日游和散客拼團旅游四種形式?！堵糜畏ā返谖逭乱?guī)定的旅游服務(wù)合同僅指包價旅游合同。包價旅游合同是指旅行社預先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導游或者領(lǐng)隊等兩項以上旅游服務(wù)，旅游者以總價支付旅游費用的合同。
半包價旅游并不適用懲罰性賠償。此時旅行社僅負責提供往返交通票證、住宿酒店的預訂兩項工作，履行內(nèi)容相對簡單，出現(xiàn)“人身傷害、滯留”等情況，如果適用三倍賠償顯失公平，承擔相應(yīng)的違約責任即可；對于一日游旅游合同的性質(zhì)，《旅游法》沒有提及，一日游主要是游客到達旅游目的地后，直接找當?shù)芈眯猩鐓⒓拥亩唐诼糜位顒?，此時的組團社就是旅游地的旅行社，雖然出現(xiàn)“人員傷害、滯留”的可能性極小，但是性質(zhì)上和包價旅游是一樣的，只不過時間較短而已，也應(yīng)適用懲罰性賠償；最后一種散客拼團旅游，也需要和旅行社簽訂旅游服務(wù)合同，與包價旅游最大的不同，就是很多旅游者到旅游目的地后自己找當?shù)芈眯猩缂尤肷⒖蛨F，這樣省掉了組團社的利潤差，性質(zhì)上和包價旅游相同。從上面的分析可知，適用懲罰性賠償?shù)陌鼉r旅游包括一日游和散客拼團旅游，而不包括半包價旅游。
3.旅行社必須是拒絕履行。
如果有其他第三方因素無法履行，并不適用懲罰性賠償，具備履行條件而不履行的旅行社，多數(shù)是地接社出現(xiàn)甩團（棄團）行為，這樣使游客在一個陌生環(huán)境下孤苦伶仃，沒有住宿地和交通工具，是對旅游者權(quán)益的嚴重侵害。但不適用的例外情況有：因旅游者自身原因（患傳染病、行為違法、攜帶危險物品、拒不聽勸阻）、政府因公共利益、不可抗力等原因而出現(xiàn)的履行不能，或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅游行程的，旅行社可以變更、解除合同并免責，此時并不適用懲罰性賠償。
4.故意嚴重違約。經(jīng)旅游者要求旅行社仍拒絕履行合同，可見旅行社違約的主觀惡性極大，這也是其他國家判定是否適用懲罰性賠償?shù)闹匾饔^標準。不適用懲罰性賠償?shù)闹饔^方面主要表現(xiàn)為：第一，如果旅行社對于甩團、棄團行為是基于一般或重大過失行為，這里的過失主要表現(xiàn)為旅游行程交接中出現(xiàn)失誤或者導游等輔助履行人的過失行為；第二，旅游者投訴后能及時彌補工作失誤。此時旅行社應(yīng)該積極派員安撫旅游者，并積極籌措送旅游者回旅游出發(fā)地，如果有部分旅游者能夠?qū)ζ湫袨檎徑?，表示仍可以繼續(xù)旅行，應(yīng)積極安排導游引導或者并入其他團隊。所有這些補救措施是否積極主動，當然需要由旅行社舉證證明。如果旅行社舉證不能，則當然認為其屬于故意無疑。
5.造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果。棄團行為發(fā)生后，游客孤立無援，此時如果處在旅游景區(qū)中，無人引導情況下容易造成游客自身人身受到傷害，例如在景區(qū)道路不熟導致意外墜落受傷骨折，或者在出境旅游中滯留國外，語言不通、孤立無援的同時擔驚受怕，導致人身和財產(chǎn)受到侵害等嚴重后果。曾經(jīng)發(fā)生過武漢游客被滯留在俄羅斯七天，后法院判決組團社賠償游客雙倍團費的案例。
（二）旅游損害賠償中懲罰性賠償局限性分析
1.旅游合同主體的局限性
《旅游法》第五章旅游服務(wù)合同的主體明確限定在包價旅游的旅行社和旅游者之間。在實際旅游活動中，旅游服務(wù)合同的主體因為旅游活動內(nèi)容的不同而多種多樣。由于旅游者在旅游活動中需要與“吃住行游購娛”六個方面的經(jīng)營者發(fā)生關(guān)系，旅游者無論是在組團旅游中，還是在散客旅游活動中，都需要和酒店、景點、運輸企業(yè)等經(jīng)營者發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，《旅游法》僅僅將懲罰性賠償?shù)闹黧w限定在旅行社，范圍過窄?！堵糜畏ā窙]有涉及旅游活動中廣受詬病的旅游購物法律制度調(diào)整，略顯不足。雖然《消費者權(quán)益保護法》有兩倍賠償?shù)囊?guī)定，但是很多學者都主張修改時應(yīng)該增加懲罰倍數(shù)，如果《旅游法》能夠?qū)β糜钨徫镒鞒鐾瑯拥娜稇土P性賠償將會大快人心。同樣，散客與酒店經(jīng)營者之間的懲罰性賠償也沒有包括在內(nèi)，在旅游旺季，旅游者在網(wǎng)上預定了酒店，實際入住時被告知酒店客房已滿，旅游者被棄之不理的情況和旅行社甩團棄團性質(zhì)一樣惡劣，尤其在旅游旺季一房難求，有可能旅游者會露宿街頭，也應(yīng)考慮適用懲罰性賠償?？梢?，懲罰性賠償?shù)倪m用主體需要根據(jù)旅游活動經(jīng)營者眾多的特點進一步擴大，畢竟旅游經(jīng)營者處于相對強勢地位，擴大適用主體有利于更全面地保護所有游客，而不僅僅是參團的旅游者。
2.適用范圍的局限性
違約行為從形態(tài)上分為拒絕履行、履行不能、遲延履行和不適當履行四類。懲罰性賠償僅適用于因拒絕履行（甩團）所造成的“旅游者人身損害、滯留等嚴重后果”上，顯然范圍過窄。在實際旅游活動中，遲延履行和不完全履行的違約案例較多，尤其是不完全履行，給游客帶來的精神痛苦表現(xiàn)形式更為復雜，現(xiàn)實生活中也最多見，更需要對其進行懲罰性賠償。在不完全履行中，旅行社或者其他旅游經(jīng)營者經(jīng)常不能按約定提供全面的旅游服務(wù)，尤其是在旅游旺季，經(jīng)常擅自減少旅游時間、刪減旅游景點等，雖然達不到“人身損害、滯留等”嚴重后果，但對于旅游者的利益損害非常大，如果能夠引入懲罰性賠償，針對某次旅游服務(wù)的不適當履行要求相當于旅游者所付費用三倍以下的懲罰性賠償，則能更好地約束旅游經(jīng)營者全面履行服務(wù)合同。同時未來應(yīng)該增加司法解釋，對于嚴重后果的具體表現(xiàn)加以細化，例如強迫進店購物、就餐標準過低、導游不進行講解服務(wù)等情形，都可以考慮擴大適用懲罰性賠償?shù)姆秶?
3.懲罰性賠償計算依據(jù)的局限性
《旅游法》中懲罰性賠償?shù)挠嬎阆薅ㄔ谡w團費的三倍以下、一倍以上。但現(xiàn)實中棄團不顧的情況畢竟很少發(fā)生，常見的多是不完全履行即僅履行部分合同內(nèi)容，同時不完全履行所占整體團費的比例較低，例如僅僅是十個景點遺漏兩個，此時想適用整體團費的懲罰性賠償就很困難。很多旅游者雖然對此次旅游活動非常不滿意，但是礙于訴訟成本的考慮，并不想去維權(quán)，如果僅僅退還兩個景點的門票（團隊價），最后退賠數(shù)額非常有限，這極大挫傷了旅游者的維權(quán)積極性，如果能夠全面適用三倍懲罰性賠償，針對不完全履行的內(nèi)容所支付的旅游費用進行三倍以下賠償。例如遺漏一個景點的游覽，那么就最多賠償該景點門票的三倍給游客，這樣更有助于激發(fā)旅游者的維權(quán)意識，更好地維護旅游者權(quán)益。其實最終的解決方案還是要在違約責任中廣泛適用精神損害賠償，畢竟精神損害賠償對所有的違約行為在救濟上更加具有普適性，對個案的不完全履行行為進行司法救濟更為便利。
精神損害賠償常見于侵權(quán)責任的承擔，在我國司法實踐中禁止在違約責任范圍內(nèi)適用，這從根本上忽視了旅游服務(wù)合同的特殊性，實有進一步擴大適用的必要；懲罰性賠償和精神損害賠償同樣發(fā)源于侵權(quán)責任，但懲罰性賠償在我國已經(jīng)適用于違約責任中，尤其是在旅游服務(wù)合同中適用更具有內(nèi)在合理性和正當性，從功能上部分替代了不受重視的精神損害賠償。雖然旅游服務(wù)合同中對于懲罰性賠償嚴格限定了其適用范圍，仍有很多需要完善拓展的可能，但懲罰性賠償制度建立本身就是進步的體現(xiàn)，《旅游法》的頒布有利于促進我國旅游法律制度的完善，更好地保護旅游者的權(quán)益。
The Justifiable Analysis of Punitive Damage Compensation in Tourism Law
——Alternative Solutions to Mental Damage Compensation
YANG Zhen-hong
Abstract：
The punitive damage compensation is a great breakthrough in compensation for breach of tour contracts. Considering the particular character of mental damage in tour contracts， the punitive damage compensation has made remedies for breach of contract more comprehensible. Based on features of tour activities， further studies on the justifiability of and alternative measures for punitive damage compensation and mental damage compensation for breach of tour contract are of important theoretical and practical significance.
Key words：tourism lawpunitive damage compensationmental damages compensation
[作者簡介] 楊振宏，黑龍江大學法學院副教授、法學博士，黑龍江大學民商法研究中心研究員。
①早在1982年，國務(wù)院有關(guān)部門就著手起草旅游法，1988年，旅游法曾列入七屆全國人大常委會立法規(guī)劃，距離現(xiàn)在審議通過用了25年的時間。
②梁慧星：《消費者權(quán)益保護法第49條的解釋與適用》，載《人民法院報》2001年3月29日。
部門法專論
③第21條規(guī)定：旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)告知其變更為侵權(quán)之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償?shù)闹鲝?，人民法院不予支持?/p>
④張俊浩：《民法學原理》（上），中國政法大學出版社2000年版，第146頁。
⑤[日]星野英一：《私法中的人》，載梁慧星：《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社2000年版，第362頁。
⑥于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第383頁。
⑦謝彥君：《論旅游的本質(zhì)與特征》，載《旅游學刊》1998年第4期，第13頁。
⑧前引⑤，第328頁。
⑨[美]邁克爾·D.貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第177頁。
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原告購買一幢距離國際機場15英里的別墅，請被告評估噪音情況，被告疏忽沒有發(fā)現(xiàn)周圍經(jīng)常有飛機在上空盤旋，原告裝修搬入后發(fā)現(xiàn)，每天清晨和周末，當他躺在花園里享受的時候，飛機在上空盤旋，一審認定原告所付的房價很便宜，其實已經(jīng)考慮到了噪音的因素，原告的請求集中在要求被告支付精神損害賠償上。
第651F條：旅行遭到破壞或者顯著受到侵害的，旅客也可以因徒然花費休假時間而請求適當金錢賠償。
第253條第1款：只有在法律規(guī)定的情況下，才能由于財產(chǎn)損害以外的損害而請求金錢賠償。
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第514—8條：因可歸責于旅游營業(yè)人之事由，致旅游未依約定之旅程進行者，旅客就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅游營業(yè)人所收旅游費用總額每日平均之數(shù)額。
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《武漢女游客講述悲慘經(jīng)歷：我被導游扔在了俄羅斯》，資料來源于http：//bj.sina.com.cn/travel/world/2000-09-25/10348.html，最后訪問時間：2013年6月16日。該案最終武漢市中級人民法院判決雙倍賠償團費。
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摘要：懲罰性賠償是旅游合同違約損害賠償?shù)囊粋€重大突破。鑒于精神損害在旅游合同中具有特殊地位，旅游懲罰性賠償彌補了以往精神損害賠償在違約責任中得不到支持的遺憾。結(jié)合旅游活動的自身特
點，進一步探討懲罰性賠償與精神損害賠償在旅游違約中的正當性、可替代性具有十分重要的理論和現(xiàn)實意義。
關(guān)鍵詞：旅游法懲罰性賠償精神損害賠償
中圖分類號：DF529文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）01-0023-08
2013年10月1日起施行的《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）是旅游法律體系中的“母法”，居于旅游法律制度的核心地位，結(jié)束了以往旅游法律制度中沒有上位法的立法空白，有效解決了下級立法“無法可依”的困境。《旅游法》的頒布實施對于完善我國旅游法律制度、促進旅游業(yè)持續(xù)健康發(fā)展意義重大。①新設(shè)立的三倍團費懲罰性賠償制度成為旅游合同違約損害賠償?shù)牧咙c，旅游違約中懲罰性賠償?shù)膬?nèi)在法理基礎(chǔ)需要結(jié)合旅游服務(wù)活動的特點進行有針對性的分析。
一、旅游違約懲罰性賠償制度的正當性
（一）懲罰性賠償在我國的立法概況
《旅游法》第70條規(guī)定：“旅行社具備履行條件，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費用一倍以上三倍以下的賠償金。”此條規(guī)定的團費三倍賠償是旅行社違約責任賠償一次重大改革和突破。我國的懲罰性賠償制度肇始于1994年《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》，其雙倍賠償開了懲罰性賠償在違約責任中適用的先河，2003年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條和第9條規(guī)定了購房款雙倍賠償，2009年《中華人民共和國食品安全法》第96條規(guī)定的“商品價格十倍懲罰性賠償”仍然是現(xiàn)存立法中賠償倍數(shù)最高的。上述懲罰性賠償均發(fā)生于買賣合同違約責任賠償中，“因合同關(guān)系所生的民事責任，應(yīng)為合同責任的類型” 。②因此，懲罰性賠償在消費合同中逐步得到了確認，而旅游消費合同恰恰是消費行業(yè)中最常見、也最需要保護的一種合同類型。
（二）懲罰性賠償?shù)倪m用范圍逐漸突破侵權(quán)責任向違約責任拓展
我國借鑒了英美法的做法，打破了以往違約責任賠償以補償性為主的慣例，違約責任中適用懲罰性賠償本身就是一個創(chuàng)舉。當然我國現(xiàn)有立法中對于違約責任適用懲罰性賠償還是非常慎重的，僅存在于欺詐消費者、商品房買賣等特殊領(lǐng)域，這次又擴展到了旅游服務(wù)合同中。懲罰性賠償制度發(fā)源于侵權(quán)法領(lǐng)域，主要是英美法系國家采用的一項法律制度，懲罰性賠償是由補償性賠償部分加懲罰性賠償部分組成，現(xiàn)代法律的演變已經(jīng)逐漸將其擴大適用至合同法領(lǐng)域。懲罰性賠償在補償性民事責任基礎(chǔ)上增加賠償數(shù)額，其用意就在于彌補某些特定違約責任賠償之不足，對于精神痛苦加以補償正是懲罰性賠償?shù)囊粋€重要體現(xiàn)。帶有公權(quán)力色彩的懲罰性賠償目的在于懲罰違約方，對居于合同弱勢地位的旅游者來說，通過法律明定的懲罰性賠償更能對旅行社加以制裁，進而“懲惡揚善”。
（三）懲罰性賠償彌補了現(xiàn)有立法對損害賠償規(guī)定的不足
傳統(tǒng)民法違約損害賠償是補償性賠償，其賠償限額以彌補非違約方所受到的損害為界，要求賠償?shù)男Ч_到“有如損害的事故未曾發(fā)生”的狀態(tài)。但在旅游服務(wù)合同中，旅行社僅僅退還團費顯然不能達到這種狀態(tài)。由于忽視精神損害的存在，補償性賠償在特定旅游服務(wù)合同中顯得蒼白無力，也不能真正體現(xiàn)社會的公平正義。究其原因，我國學界對于旅游活動內(nèi)在本質(zhì)認識的不全面直接導致旅游法律制度中對于旅游損害賠償救濟的不全面和不公平，主要表現(xiàn)為：
首先，對旅游合同性質(zhì)的認識不能僅停留在立法條文的標題上?！堵糜畏ā返?7條僅規(guī)定旅行社應(yīng)當與旅游者訂立合同，但對旅游服務(wù)合同的概念、客體、對象等缺乏規(guī)定；2012年《旅游法（草案）》立法說明中曾指出：“旅游服務(wù)合同具有關(guān)系復雜性、合同主體雙方不完全對等、合同目的非物質(zhì)性、合同履行人身關(guān)聯(lián)性等特點”?？梢姡诓莅钢贫ǔ跗?，已經(jīng)認識到旅游合同具有非物質(zhì)性、人身關(guān)聯(lián)性等特點，遺憾的是旅游服務(wù)合同目的中的“精神愉悅、非物質(zhì)性”等關(guān)鍵內(nèi)容最終沒有在條文中加以體現(xiàn)。
其次，應(yīng)該深入分析旅游活動的自身性質(zhì)和獨有特點。旅游服務(wù)合同本身目的就是讓旅游者身心愉悅，一旦旅行社違約，游客的精神痛苦和失望才是旅游者損失的根本，如果把眼光僅僅放在退賠旅游費用上，顯然沒有注意到旅游活動中非物質(zhì)損害的重要性，現(xiàn)實中由于旅游者在旅游活動中畢竟得到了一些旅游服務(wù)，多數(shù)都是不完全履行的賠償責任，所以全額退賠團費的案例極為少見，但僅僅部分返還團費的賠償是無法讓游客滿意的。
再次，《旅游法》頒布之前，國內(nèi)旅游學者對于旅游精神損害有一定研究，但是并沒有得到司法審判的重視，甚至2010年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理旅游糾紛案件司法解釋》第21條③仍然堅持精神損害賠償只能在侵權(quán)責任賠償中適用，違約責任中不包括精神損害賠償?shù)膫鹘y(tǒng)做法。這種傳統(tǒng)的侵權(quán)違約兩分的處理方法過于武斷，事實上，國外在違約責任中對于精神損害賠償?shù)倪m用十分普遍（在本文第二部分中詳述）?；谖覈F(xiàn)在的立法現(xiàn)狀，建立懲罰性賠償恰恰彌補了以往立法中違約責任不適用精神損害賠償?shù)娜焙?，更能保護人權(quán)和個人人格尊嚴，體現(xiàn)以人為本的法律原則。
（四）懲罰性賠償彰顯旅游者人格權(quán)保護的重要性
如何能夠保證旅游者的人格尊嚴和人身利益得到全面保護，從各項旅游服務(wù)的外在表現(xiàn)形式中解脫出來，認識到旅游者權(quán)利受到侵害的本質(zhì)，是需要深入研究的課題。
自然人不僅具有肉體生理的需求，更重要的是心理需求的存在。享有健全豐富的精神生活，此乃人的基本需要、基本利益和基本權(quán)利。“保護人的正當心理利益，不使心理遭受非法侵擾，不使人無端地遭受心理痛苦，成為民法的基本任務(wù)之一，保護之道端在肯認人的心理利益權(quán)，尚應(yīng)建立對被害人心理同質(zhì)救濟的制度，療治其心理創(chuàng)傷，祛除其心理痛苦，使之恢復完滿狀態(tài)” 。④自然人作為這個世界的主體，作為人類社會一切價值體系的基礎(chǔ)，其精神世界當然是法律所應(yīng)重點關(guān)注的對象。人的本質(zhì)不在于他的物質(zhì)性，而在于他的精神性，物質(zhì)只是為精神提供支持。旅游活動中所有的物質(zhì)資料（住宿設(shè)施、交通設(shè)施、美味佳肴）都是為旅游者的精神愉悅服務(wù)的?！叭耸且磺袃r值的終極來源，人所看中的、認為有價值的東西，便是法律應(yīng)予保護的東西?？茖W技術(shù)的發(fā)展，已使人的精神有了更好的物質(zhì)支撐，使人有能力更多地關(guān)注更有價值的人的內(nèi)心世界。人的尊嚴、人精神世界的安寧已成為法律所應(yīng)首要保護的東西，人格性正在向財產(chǎn)奪回桂冠”。⑤“正當?shù)娜说母星?、感覺是所有的人的生活上一個非常重要的部分，它必須得到正當?shù)谋Ｗo，因此，可以想象只限于財產(chǎn)上的損害是多么的狹窄”。⑥旅游的本質(zhì)其實就是以人為本，以旅游者的旅游滿意度為本，對人格的保護要遠遠高于財產(chǎn)性保護，按照馬斯洛需要層次理論，旅游活動的需求層次是尋求尊嚴和自我實現(xiàn)，因此，所有的服務(wù)項目都是圍繞人的尊嚴得到最大化滿足而展開的。
人的價值與尊嚴成為法律乃至整個人類社會的價值基礎(chǔ)。在旅游活動中這種價值判斷最好的體現(xiàn)就是把人的終極保護放在首位，讓旅游者人格尊嚴得到極大尊重。這種價值判斷反映在法律中就是當旅游者的利益遭受非法侵害時的救濟范圍，如果只保護旅游者的財產(chǎn)權(quán)益，顯然是舍本逐末，我們更應(yīng)注重全面保護，可在現(xiàn)有的潘德克頓法學體系下，想要完全達到這種全面賠償，尤其對于精神損害賠償?shù)奶幚砩峡峙逻€要受侵權(quán)違約二分法的限制，現(xiàn)在精神損害賠償在我國違約責任適用中遭到否定就是明證。人為理論的劃分不應(yīng)該阻擋法律發(fā)展的潮流，就像自然法的復興一樣，對人的全面關(guān)懷會越來越?jīng)_破現(xiàn)有的理論障礙而受到人們的重視。精神損害賠償在違約責任中受阻后，懲罰性賠償很好地解決了這一問題，讓人性關(guān)懷在違約責任中重現(xiàn)。
從旅游合同的角度分析，人類在日常事務(wù)的勞作之中，只要能有些許余裕，便會再去尋求余裕，去追求美?！奥糜蔚幕境霭l(fā)點、整個過程和最終效應(yīng)都是以獲取精神享受為指向，這種精神生活是通過美感享受而獲得的。因此，旅游又是一種審美活動，一種綜合性的審美活動”，⑦因此說“精神世界是具有價值的”。⑧這種精神損害在合同法中利用懲罰性三倍賠償加以保護是對旅游精神享受的完全肯定，對于旅游合同而言，旅游精神利益的追求才是旅游活動的根本，旅游者人格尊嚴的實現(xiàn)從本質(zhì)上講，屬于合同履行利益中必不可少的一部分，更應(yīng)該予以賠償。
（五）懲罰性賠償來源于對旅游期待利益的期盼
“契約法的根本目的在于保護并促進合理創(chuàng)設(shè)的期待”。⑨而富勒對期待的理解就是合同雙方對期待利益的企盼。其對期待利益的分析可能是法學界傳播最廣的學說之一。根據(jù)《美國合同法第二次重述》第344條的規(guī)定：期待利益，亦即通過使其處于如若合同被履行他本應(yīng)處的狀況而享有交易之好處，使他享受合同履行后所帶來的利益。所有的買受人在簽訂旅游服務(wù)合同的時候都有一種期待利益暗含在合同之中，即簽合同時所有人的心情都很興奮，都憧憬有一個美好的旅行，這才是旅游者參團最重要的心理期望，也是合同違約損害賠償中最重要的一部分。
對于旅游合同而言，旅行社的期待利益就是旅游服務(wù)所花費的成本加上利潤的總和，即旅游者交的團費。與之相對應(yīng)，旅游者享受的旅游服務(wù)加上所感受到的旅途的愉悅、心情的放松才是其期待利益的全部。如果旅行社遺漏某些景點，僅僅退賠這些景點的門票費用顯然是不夠的，因這些景點缺失或者招待標準下降所造成的精神損害——期待利益的賠償才是更重要的，因此加上期待利益的賠償才相當于賠償?shù)胶贤耆男械某潭?。如果只是返還旅游費用，對旅游者來說，并沒有貫徹全部賠償原則。旅游合同的性質(zhì)是追求精神愉悅滿足，這種期待利益的外在表現(xiàn)就是旅游者要達到“情緒的舒緩、尋求快樂享受”的目的，如果這種合同的期待利益沒有被滿足，就應(yīng)該得到賠償。如果導游人員有棄團不理的嚴重情節(jié)，即便后來加以改正，那么旅游者也不能達到情緒舒緩、享受快樂的目的，反而會在隨后的旅途中郁郁寡歡，希望盡快結(jié)束這場噩夢之旅，此時的懲罰性賠償就非常必要。這里需要注意的是，上述分析不僅在旅游合同中存在，凡是以對客服務(wù)、提供勞動為主要內(nèi)容的合同中都有不同程度體現(xiàn)，只不過旅游合同是一種典型的追求精神享受利益的“服務(wù)合同”，對精神利益的追求更明顯和突出，更應(yīng)該得到重視和全面保護。綜上所述，針對故意拒絕履行合同這種主觀惡性如此大的違約行為，多增加的懲罰性賠償就是對于旅游者期待利益的一種全面保護。
二、旅游損害賠償中懲罰性賠償和精神損害賠償?shù)目商娲苑治?/p>
（一）從法規(guī)目的說的角度看旅游合同的精神損害賠償
傳統(tǒng)立法中精神損害賠償?shù)闹匾匀找媸艿街匾暎熬駬p害的物質(zhì)賠償從無到有，反映了法律對人的關(guān)懷已從物質(zhì)世界擴展到精神世界。這一方面得益于立法技術(shù)的發(fā)展，而更多的則是基于一種價值判斷”。法規(guī)目的說認為，“違反合同所生的損失得否賠償完全取決于合同的內(nèi)容是如何規(guī)定的，取決于合同的目的，取決于合同本身之旨趣，而不論損害的種類是財產(chǎn)損害還是非財產(chǎn)損害”。應(yīng)該根據(jù)合同規(guī)定的具體內(nèi)容來分析雙方當事人想達到什么樣的目的，一旦一方違約，對方賠償?shù)绞裁闯潭群头秶潘阕鞣暇喖s時的真正意圖，這對預見說形成重要補充。預見說采用“理性人”的標準即客觀標準，就是祛除預見者的主觀差異來彰顯公平，因此，在一般的合同中精神損害賠償是得不到支持的?？墒菍τ谝恍┨厥獾暮贤?，尤其是精神損害比較重，而且確實能夠預見到損害的合同一律不予賠償就顯得太武斷蠻橫，以犧牲個體的方式來求得大多數(shù)情況下的公平也是不公平的體現(xiàn)。這時候法規(guī)目的說具有很好的調(diào)節(jié)作用?！耙驗樗鼉A向于具體合同具體分析，是否預見，需在發(fā)生債務(wù)不履行后考慮該合同當事人的職業(yè)、標的物的種類、合同的目的、合同當事人間所屬交易圈的習慣等” ，更能夠從人的主觀角度去衡量具體的合同，對公平原則給予更高水平的理解和貫徹。這種對“目的”的理解從更高層次把握了違約損害賠償?shù)木駜?nèi)涵。法規(guī)目的說理論有助于更好地理解旅游合同的本質(zhì)。
旅游合同是典型的“目的合同”，旅游者向旅行社支付費用，目的就是得到約定的服務(wù)而達到心情愉悅和精神放松。如果旅行社違約而使目的受挫，其受到的真正損失絕不僅僅是旅游團費，在這類“目的合同”案件中，我們發(fā)現(xiàn)“合同目的是提供休閑度假服務(wù)、趣味旅游、婚照服務(wù)、新婚游樂或煩惱之解除，簡言之，這些合同的標的是提供游樂休閑以及精神安慰” 。這些合同內(nèi)容如果不被履行，其精神損害是可以預見到的，根據(jù)“預期利益+可預見性”公式，“它應(yīng)當能夠解決諸如旅游合同等這種‘目的合同之目的不達所帶來的非財產(chǎn)性損害的問題，也應(yīng)當包括因目的不達而造成的精神損害” ?？梢姛o論從“法規(guī)目的說”還是從“預見性理論”，精神損害賠償在旅游違約責任中都是現(xiàn)實存在的，都應(yīng)得到全面賠償。
（二）兩大法系針對精神滿足類合同之立法
從兩大法系的立法發(fā)展來看，都認識到精神滿足類合同的獨有特點，進而都開始適用精神損害賠償，我國建立懲罰性賠償從功能上其實是在代行精神損害賠償之職，因此說旅游合同中的精神損害賠償已經(jīng)逐漸成為共識。
1.英美法系的觀點
“從違約精神損害的發(fā)展趨勢和推動作用來看，英美法系比大陸法系走得更遠、更快，英國用一系列案件的判決為違約精神損害賠償打開了方便之門” 。如果滿足合同目的本身是提供精神上的享受或排除不安的話，英國法院將酌量判予賠償?！睹绹贤ǖ诙沃厥觥氛J為，“法院支持精神損害賠償?shù)暮贤饕沁\送旅客合同、旅館接待客人合同、運送遺體合同、建筑合同、房屋重建合同、勞動合同等等” 。可見，英國和美國的法學界對于違約精神損害都是予以承認的。
在英國，違約精神損害賠償主要適用于下述兩類合同：“一是合同以提供精神上的滿足為目的；在涉及婚禮、旅游度假、葬禮或法律服務(wù)的糾紛里，如果滿足合同目的本身是提供精神上的享受或排除不安的話，英國法院是會酌量判予賠償?shù)?。二是如果精神損失與違約所造成的身體上的不適或嚴重不便有直接聯(lián)系的話，那么違約賠償責任就應(yīng)當包括這種身體上的不便和由身體傷害或不便造成的精神損害賠償” 。英國主審法官更看重“合同目的本身”，使適用精神損害賠償?shù)暮贤愋瓦M一步擴展。這種精神滿足的損失賠償除了上面列舉的旅游度假、婚禮等案件以外，一些和精神享受有關(guān)的案件也得到了支持，例如法爾利案。司法實踐中，美國不僅承認精神損害賠償，甚至通過全面運用懲罰性賠償對精神損害進行賠償。
2.大陸法系的觀點
在旅游合同中，因旅行社違約而導致旅游者時間的浪費可以給予金錢賠償，這種規(guī)定最早由德國民法典第615F條創(chuàng)立。2002年德國損害賠償法改革后，一個重要變化是將原第847條的規(guī)定提升為第253條第2款，即“因侵害身體、健康、自由或性的自我決定而須賠償損害的，也可以因非財產(chǎn)損害而請求公平的賠償”，這一修改擴大了精神損害賠償?shù)倪m用范圍?！敖?jīng)過此次改革，德國民法典徹底擺脫了原來依據(jù)具體侵權(quán)行為決定是否享有精神損害賠償金的法律狀態(tài)，發(fā)生精神損害賠償?shù)氖掠蓮脑瓉淼奶厥馇謾?quán)行為，拓展到違約、過錯侵權(quán)、危險責任” 。我國臺灣地區(qū)“民法”仿照德國法，其第514—8條規(guī)定了旅游活動中的時間浪費請求權(quán)。時間浪費請求權(quán)的性質(zhì)和精神損害的性質(zhì)趨同，都是針對旅游服務(wù)合同獨有特點而作出的特殊規(guī)定。
大陸法系和英美法系對違約責任中的精神損害賠償問題都逐漸給予支持，英美法系甚至擴大適用懲罰性賠償來保護消費者利益。而我國仍然遵循侵權(quán)責任和違約責任二元分立的基本原則顯得過于保守。參考各國精神損害賠償?shù)呐欣捎脩土P性賠償替代精神損害賠償既具有法理上的正當性，又能夠從實際審判實踐中有效緩解這一矛盾，能在不破壞我國現(xiàn)有精神損害賠償不適用于違約責任的大前提下，通過懲罰性賠償達到精神損害賠償想要達到的立法目的。
（三）違約懲罰性賠償和侵權(quán)精神損害賠償在功能上具有可替代性
我國適用精神損害賠償僅存在于侵權(quán)損害這一層面，歷來對違約責任中的精神損害賠償予以否定。精神損害在功能上與肇始于英美法系的懲罰性賠償具有相似性，都是對受傷害者加以補償?shù)耐瑫r對致害方予以懲戒。雖然《旅游法》沒有規(guī)定精神損害賠償，但結(jié)合旅游服務(wù)的特殊性，通過確立懲罰性賠償進一步擴大損害賠償金額，間接支持了旅游者精神損害賠償?shù)恼斝浴?/p>
在懲罰性賠償制度最為發(fā)達的美國，“懲罰性賠償主要適用于違約還是侵權(quán)案件？對此看法也不一樣。早期的普通法采用懲罰性賠償，主要就是因為受害人遭受了精神痛苦、情感傷害等無形的損害。這就表明，美國法中懲罰性賠償?shù)倪\用確與替代精神損害賠償有關(guān)” 。美國司法部的研究表明：“懲罰性賠償主要適用于合同案件。其在合同領(lǐng)域中的適用是侵權(quán)案件的3倍” 。“在80年代幾乎1/3的適用懲罰性賠償?shù)陌讣巧虡I(yè)合同” 。“雖然懲罰性賠償制度與精神損害賠償制度二者的側(cè)重點不同，但在功能上有一定的交集，具有一定程度的相互替代性” 。這種交集最直接的體現(xiàn)就是對于精神損害的撫慰都給予支持。各國普遍認為，“無論基于合同還是侵權(quán)事由而發(fā)生的損害賠償，財產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償應(yīng)當具有同等的地位，如此避免了因為不同請求權(quán)競合給當事人造成的較大的救濟差別” 。在我國用懲罰性賠償代替精神損害賠償既符合現(xiàn)有的法律傳統(tǒng)，又能解決現(xiàn)實旅游服務(wù)合同要求精神損害賠償無法得到支持的困境。
首先，精神損害賠償主要適用于侵權(quán)領(lǐng)域，學者主張的適用于違約責任一直沒有得到司法實務(wù)界的支持。在旅游損害賠償案件中，如果沒有人身財產(chǎn)損失，旅游者就不能選擇侵權(quán)責任的賠償方法要求精神損失賠償。而在很多旅游損害賠償案件中，精神損害又是顯而易見的。例如導游惡意刪減旅游景點、強迫游客購物、降低住宿標準、縮短旅游時間等嚴重違約行為，會直接損害旅游者的旅游滿意度，心理的失望和心情的沮喪才是旅游者需要賠償?shù)闹攸c，可這些精神損失在法院判決中根本得不到支持。懲罰性賠償雖然開始來源于侵權(quán)領(lǐng)域，但是近年來英美法系已經(jīng)擴展適用于違約責任的范疇。而且懲罰性賠償在我國已經(jīng)有立法先例，三倍團費的懲罰性賠償能夠?qū)β糜握叩木駬p害予以最大程度的補償，因此，利用懲罰性賠償在違約責任中的適用，能夠間接實現(xiàn)要求精神損害賠償?shù)牧⒎ㄒ鈭D。當然也需要注意到懲罰性賠償對于主觀惡性的要求比精神損害賠償?shù)臉藴室獓栏?，對于違約方的一般過失違約行為并不適用，但能夠在原有全面否定精神損害賠償?shù)幕A(chǔ)上取得一個重大的進步已經(jīng)是一種創(chuàng)新了。
其次，從賠償數(shù)額方面來說，精神損害賠償在具體賠償數(shù)額上沒有一個確定的標準，各地法院在具體審判實踐中也標準各異，導致不同法院判決在賠償數(shù)額上差異較大，難以體現(xiàn)法律的形式正義，更無法實現(xiàn)實質(zhì)正義。法律明確規(guī)定三倍以下團費的懲罰性賠償會使賠償標準更加透明易操作，使各地的判賠額度趨于一致、更加合理。在旅游合同中，每個團隊的團費各異，團費價格越高，說明旅游時間越長，距離旅游者居住地越遠，此時如果發(fā)生棄團等嚴重違約行為，旅游者受到的精神傷害更加嚴重。根據(jù)實際違約的嚴重情節(jié)，實施三倍以下、一倍以上的懲罰性賠償能夠更好地體現(xiàn)全面賠償原則。團費的高低對于精神損害的賠償是一個相對客觀易衡量的標準。當然也不要絕對固守團費這唯一的賠償依據(jù)，應(yīng)該結(jié)合當時違約的具體情況，綜合衡量違約行為的惡劣程度，才能更好地保護旅游者的合法權(quán)益。
三、旅游損害賠償中適用懲罰性賠償?shù)倪M一步深化
旅游違約的懲罰性賠償雖然在一定程度上可以替代精神損害賠償，但《旅游法》中并不是對于所有的旅游服務(wù)違約行為都能夠適用懲罰性賠償，嚴苛的限定條件無形中縮小了其適用的范圍，實有進一步研究拓展之必要。
（一）旅游懲罰性賠償?shù)南薅l件分析
1.合同的雙方主體必須是包價旅游的旅行社和旅游者。
合同主體之一的旅行社必須是與旅游者直接簽訂旅游服務(wù)合同的旅行社。根據(jù)《旅游法》第70條，“造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果的”旅行社既包括組團社，也包括地接社，且現(xiàn)實中往往是地接社實際造成了上述嚴重后果，但最終賠償?shù)呢熑沃黧w是組團社。
2.懲罰性賠償僅適用于包價旅游服務(wù)合同。從旅游活動的旅行方式來劃分，旅游合同表現(xiàn)為包價旅游、半包價旅游、一日游和散客拼團旅游四種形式?！堵糜畏ā返谖逭乱?guī)定的旅游服務(wù)合同僅指包價旅游合同。包價旅游合同是指旅行社預先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導游或者領(lǐng)隊等兩項以上旅游服務(wù)，旅游者以總價支付旅游費用的合同。
半包價旅游并不適用懲罰性賠償。此時旅行社僅負責提供往返交通票證、住宿酒店的預訂兩項工作，履行內(nèi)容相對簡單，出現(xiàn)“人身傷害、滯留”等情況，如果適用三倍賠償顯失公平，承擔相應(yīng)的違約責任即可；對于一日游旅游合同的性質(zhì)，《旅游法》沒有提及，一日游主要是游客到達旅游目的地后，直接找當?shù)芈眯猩鐓⒓拥亩唐诼糜位顒?，此時的組團社就是旅游地的旅行社，雖然出現(xiàn)“人員傷害、滯留”的可能性極小，但是性質(zhì)上和包價旅游是一樣的，只不過時間較短而已，也應(yīng)適用懲罰性賠償；最后一種散客拼團旅游，也需要和旅行社簽訂旅游服務(wù)合同，與包價旅游最大的不同，就是很多旅游者到旅游目的地后自己找當?shù)芈眯猩缂尤肷⒖蛨F，這樣省掉了組團社的利潤差，性質(zhì)上和包價旅游相同。從上面的分析可知，適用懲罰性賠償?shù)陌鼉r旅游包括一日游和散客拼團旅游，而不包括半包價旅游。
3.旅行社必須是拒絕履行。
如果有其他第三方因素無法履行，并不適用懲罰性賠償，具備履行條件而不履行的旅行社，多數(shù)是地接社出現(xiàn)甩團（棄團）行為，這樣使游客在一個陌生環(huán)境下孤苦伶仃，沒有住宿地和交通工具，是對旅游者權(quán)益的嚴重侵害。但不適用的例外情況有：因旅游者自身原因（患傳染病、行為違法、攜帶危險物品、拒不聽勸阻）、政府因公共利益、不可抗力等原因而出現(xiàn)的履行不能，或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅游行程的，旅行社可以變更、解除合同并免責，此時并不適用懲罰性賠償。
4.故意嚴重違約。經(jīng)旅游者要求旅行社仍拒絕履行合同，可見旅行社違約的主觀惡性極大，這也是其他國家判定是否適用懲罰性賠償?shù)闹匾饔^標準。不適用懲罰性賠償?shù)闹饔^方面主要表現(xiàn)為：第一，如果旅行社對于甩團、棄團行為是基于一般或重大過失行為，這里的過失主要表現(xiàn)為旅游行程交接中出現(xiàn)失誤或者導游等輔助履行人的過失行為；第二，旅游者投訴后能及時彌補工作失誤。此時旅行社應(yīng)該積極派員安撫旅游者，并積極籌措送旅游者回旅游出發(fā)地，如果有部分旅游者能夠?qū)ζ湫袨檎徑?，表示仍可以繼續(xù)旅行，應(yīng)積極安排導游引導或者并入其他團隊。所有這些補救措施是否積極主動，當然需要由旅行社舉證證明。如果旅行社舉證不能，則當然認為其屬于故意無疑。
5.造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果。棄團行為發(fā)生后，游客孤立無援，此時如果處在旅游景區(qū)中，無人引導情況下容易造成游客自身人身受到傷害，例如在景區(qū)道路不熟導致意外墜落受傷骨折，或者在出境旅游中滯留國外，語言不通、孤立無援的同時擔驚受怕，導致人身和財產(chǎn)受到侵害等嚴重后果。曾經(jīng)發(fā)生過武漢游客被滯留在俄羅斯七天，后法院判決組團社賠償游客雙倍團費的案例。
（二）旅游損害賠償中懲罰性賠償局限性分析
1.旅游合同主體的局限性
《旅游法》第五章旅游服務(wù)合同的主體明確限定在包價旅游的旅行社和旅游者之間。在實際旅游活動中，旅游服務(wù)合同的主體因為旅游活動內(nèi)容的不同而多種多樣。由于旅游者在旅游活動中需要與“吃住行游購娛”六個方面的經(jīng)營者發(fā)生關(guān)系，旅游者無論是在組團旅游中，還是在散客旅游活動中，都需要和酒店、景點、運輸企業(yè)等經(jīng)營者發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，《旅游法》僅僅將懲罰性賠償?shù)闹黧w限定在旅行社，范圍過窄?！堵糜畏ā窙]有涉及旅游活動中廣受詬病的旅游購物法律制度調(diào)整，略顯不足。雖然《消費者權(quán)益保護法》有兩倍賠償?shù)囊?guī)定，但是很多學者都主張修改時應(yīng)該增加懲罰倍數(shù)，如果《旅游法》能夠?qū)β糜钨徫镒鞒鐾瑯拥娜稇土P性賠償將會大快人心。同樣，散客與酒店經(jīng)營者之間的懲罰性賠償也沒有包括在內(nèi)，在旅游旺季，旅游者在網(wǎng)上預定了酒店，實際入住時被告知酒店客房已滿，旅游者被棄之不理的情況和旅行社甩團棄團性質(zhì)一樣惡劣，尤其在旅游旺季一房難求，有可能旅游者會露宿街頭，也應(yīng)考慮適用懲罰性賠償?？梢?，懲罰性賠償?shù)倪m用主體需要根據(jù)旅游活動經(jīng)營者眾多的特點進一步擴大，畢竟旅游經(jīng)營者處于相對強勢地位，擴大適用主體有利于更全面地保護所有游客，而不僅僅是參團的旅游者。
2.適用范圍的局限性
違約行為從形態(tài)上分為拒絕履行、履行不能、遲延履行和不適當履行四類。懲罰性賠償僅適用于因拒絕履行（甩團）所造成的“旅游者人身損害、滯留等嚴重后果”上，顯然范圍過窄。在實際旅游活動中，遲延履行和不完全履行的違約案例較多，尤其是不完全履行，給游客帶來的精神痛苦表現(xiàn)形式更為復雜，現(xiàn)實生活中也最多見，更需要對其進行懲罰性賠償。在不完全履行中，旅行社或者其他旅游經(jīng)營者經(jīng)常不能按約定提供全面的旅游服務(wù)，尤其是在旅游旺季，經(jīng)常擅自減少旅游時間、刪減旅游景點等，雖然達不到“人身損害、滯留等”嚴重后果，但對于旅游者的利益損害非常大，如果能夠引入懲罰性賠償，針對某次旅游服務(wù)的不適當履行要求相當于旅游者所付費用三倍以下的懲罰性賠償，則能更好地約束旅游經(jīng)營者全面履行服務(wù)合同。同時未來應(yīng)該增加司法解釋，對于嚴重后果的具體表現(xiàn)加以細化，例如強迫進店購物、就餐標準過低、導游不進行講解服務(wù)等情形，都可以考慮擴大適用懲罰性賠償?shù)姆秶?
3.懲罰性賠償計算依據(jù)的局限性
《旅游法》中懲罰性賠償?shù)挠嬎阆薅ㄔ谡w團費的三倍以下、一倍以上。但現(xiàn)實中棄團不顧的情況畢竟很少發(fā)生，常見的多是不完全履行即僅履行部分合同內(nèi)容，同時不完全履行所占整體團費的比例較低，例如僅僅是十個景點遺漏兩個，此時想適用整體團費的懲罰性賠償就很困難。很多旅游者雖然對此次旅游活動非常不滿意，但是礙于訴訟成本的考慮，并不想去維權(quán)，如果僅僅退還兩個景點的門票（團隊價），最后退賠數(shù)額非常有限，這極大挫傷了旅游者的維權(quán)積極性，如果能夠全面適用三倍懲罰性賠償，針對不完全履行的內(nèi)容所支付的旅游費用進行三倍以下賠償。例如遺漏一個景點的游覽，那么就最多賠償該景點門票的三倍給游客，這樣更有助于激發(fā)旅游者的維權(quán)意識，更好地維護旅游者權(quán)益。其實最終的解決方案還是要在違約責任中廣泛適用精神損害賠償，畢竟精神損害賠償對所有的違約行為在救濟上更加具有普適性，對個案的不完全履行行為進行司法救濟更為便利。
精神損害賠償常見于侵權(quán)責任的承擔，在我國司法實踐中禁止在違約責任范圍內(nèi)適用，這從根本上忽視了旅游服務(wù)合同的特殊性，實有進一步擴大適用的必要；懲罰性賠償和精神損害賠償同樣發(fā)源于侵權(quán)責任，但懲罰性賠償在我國已經(jīng)適用于違約責任中，尤其是在旅游服務(wù)合同中適用更具有內(nèi)在合理性和正當性，從功能上部分替代了不受重視的精神損害賠償。雖然旅游服務(wù)合同中對于懲罰性賠償嚴格限定了其適用范圍，仍有很多需要完善拓展的可能，但懲罰性賠償制度建立本身就是進步的體現(xiàn)，《旅游法》的頒布有利于促進我國旅游法律制度的完善，更好地保護旅游者的權(quán)益。
The Justifiable Analysis of Punitive Damage Compensation in Tourism Law
——Alternative Solutions to Mental Damage Compensation
YANG Zhen-hong
Abstract：
The punitive damage compensation is a great breakthrough in compensation for breach of tour contracts. Considering the particular character of mental damage in tour contracts， the punitive damage compensation has made remedies for breach of contract more comprehensible. Based on features of tour activities， further studies on the justifiability of and alternative measures for punitive damage compensation and mental damage compensation for breach of tour contract are of important theoretical and practical significance.
Key words：tourism lawpunitive damage compensationmental damages compensation
[作者簡介] 楊振宏，黑龍江大學法學院副教授、法學博士，黑龍江大學民商法研究中心研究員。
①早在1982年，國務(wù)院有關(guān)部門就著手起草旅游法，1988年，旅游法曾列入七屆全國人大常委會立法規(guī)劃，距離現(xiàn)在審議通過用了25年的時間。
②梁慧星：《消費者權(quán)益保護法第49條的解釋與適用》，載《人民法院報》2001年3月29日。
部門法專論
③第21條規(guī)定：旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)告知其變更為侵權(quán)之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償?shù)闹鲝?，人民法院不予支持?/p>
④張俊浩：《民法學原理》（上），中國政法大學出版社2000年版，第146頁。
⑤[日]星野英一：《私法中的人》，載梁慧星：《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社2000年版，第362頁。
⑥于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第383頁。
⑦謝彥君：《論旅游的本質(zhì)與特征》，載《旅游學刊》1998年第4期，第13頁。
⑧前引⑤，第328頁。
⑨[美]邁克爾·D.貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第177頁。
葉金強：《論違約導致的精神損害賠償》，載王利明：《民商法理論爭議問題——精神損害賠償》，中國人民大學出版社2004年版，第285頁。
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原告購買一幢距離國際機場15英里的別墅，請被告評估噪音情況，被告疏忽沒有發(fā)現(xiàn)周圍經(jīng)常有飛機在上空盤旋，原告裝修搬入后發(fā)現(xiàn)，每天清晨和周末，當他躺在花園里享受的時候，飛機在上空盤旋，一審認定原告所付的房價很便宜，其實已經(jīng)考慮到了噪音的因素，原告的請求集中在要求被告支付精神損害賠償上。
第651F條：旅行遭到破壞或者顯著受到侵害的，旅客也可以因徒然花費休假時間而請求適當金錢賠償。
第253條第1款：只有在法律規(guī)定的情況下，才能由于財產(chǎn)損害以外的損害而請求金錢賠償。
程嘯：《侵權(quán)行為法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第501—502頁。
第514—8條：因可歸責于旅游營業(yè)人之事由，致旅游未依約定之旅程進行者，旅客就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅游營業(yè)人所收旅游費用總額每日平均之數(shù)額。
王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期，第5—6頁。
U.S. Dept. of Justice， Civil Jury Cases and Verdicts in Large Counties（1995）.
Timothy J. Phillips， The Punitive Damages Class Action ： A Solution to the Problem of Multiple Punishment， 1984 U. Ⅲ. L. Rev，p.153.
張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，載《清華法學》2009年第4期，第15頁。
前引，第16頁。
《武漢女游客講述悲慘經(jīng)歷：我被導游扔在了俄羅斯》，資料來源于http：//bj.sina.com.cn/travel/world/2000-09-25/10348.html，最后訪問時間：2013年6月16日。該案最終武漢市中級人民法院判決雙倍賠償團費。
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