王 怡

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

試析P2P小額信貸行業(yè)立法的調(diào)整范圍

王 怡

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

自銀監(jiān)會《關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知》指出人人貸信貸服務(wù)中介公司具有潛在風(fēng)險，要求銀監(jiān)局采取措施，做好風(fēng)險預(yù)警監(jiān)測與防范工作。P2P小額信貸行業(yè)立法逐漸提上業(yè)界和學(xué)界議程。對于P2P小額信貸行業(yè)立法而言，立法的調(diào)整范圍直接關(guān)系到法的整體架構(gòu)、宏觀方略、微觀策略和精神品格，不僅是整個立法工作的起點，也是重點兼難點，值得學(xué)界和立法者予以關(guān)注并展開廣泛討論。

P2P小額信貸；行業(yè)立法；調(diào)整范圍

P2P小額信貸市場當(dāng)中資本鏈條和信用體系的脆弱性和高風(fēng)險性也直接或間接地影響到國家宏觀政策的制定、實施，威脅到金融產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，威脅到社會的安全和穩(wěn)定[1]。在這一背景下，針對小額信貸中介服務(wù)行業(yè)進(jìn)行立法規(guī)制的必要性日益突顯，也引起了政府有關(guān)部門的高度重視。小額信貸中介服務(wù)行業(yè)立法的相關(guān)問題，是一個極具系統(tǒng)性、層次性的問題群，既涉及到立法的根本目的、基本問題、調(diào)整對象、調(diào)整范圍等抽象問題，也涉及到小額信貸中介服務(wù)行業(yè)的運營模式、風(fēng)險防控、外部監(jiān)管等具體問題，在這一系列問題當(dāng)中，對抽象問題的探討能夠為具體問題的分析提供理論依據(jù)，因而需要擺在首要的位置加以解決；而在抽象問題的領(lǐng)域內(nèi)，小額信貸中介服務(wù)行業(yè)立法的調(diào)整對象和調(diào)整范圍直接關(guān)系到立法的整體架構(gòu)、宏觀方略、微觀策略和精神品格，因而是抽象問題當(dāng)中的重點，是所有立法相關(guān)問題中的重中之重。

一、P2P小額信貸機構(gòu)的身份制度

所謂的身份制度的建立，主要是通過立法明確小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的定性問題，關(guān)于小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)應(yīng)否被認(rèn)定為金融機構(gòu)，業(yè)界和學(xué)界均存有爭議。關(guān)于金融機構(gòu)的定義，可分為廣義和狹義兩種：廣義上的金融機構(gòu)是指從事金融服務(wù)業(yè)有關(guān)的金融中介機構(gòu)；狹義上的金融機構(gòu)是指專門從事貨幣信用活動的中介組織。在廣義的定義中，判斷主體是不是金融機構(gòu)，要看該組織是否符合從事金融服務(wù)業(yè)、是否是金融中介這兩個限定條件，小額信貸中介服務(wù)平臺為借貸雙方提供資金融通的服務(wù)，完全符合廣義上的金融機構(gòu)的定義。根據(jù)第二種定義，要判斷P2P小額信貸機構(gòu)的性質(zhì)首先要對貨幣信用活動有所認(rèn)識。一般認(rèn)為，貨幣信用活動是建立在信任基礎(chǔ)上，以還本付息為條件的借貸活動，信用活動雙方形成的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在經(jīng)濟活動中，信用媒介的主要角色是充當(dāng)中介，一方面集聚資金形成債務(wù)，另一方面運用資金形成債權(quán)，并從中獲利。[2]顯然，小額信貸中介服務(wù)平臺并不符合這個定義，因為在整個借貸活動中，中介平臺既不是債權(quán)人，也不是債務(wù)人，而是為雙方牽線搭橋的中間人。因而，中介平臺并不完全符合金融機構(gòu)的定義。由于小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)實質(zhì)上從事著金融服務(wù)事務(wù)，是貨幣信用活動的參與者，并且具有專門性，其對借貸雙方交易的實現(xiàn)起著至關(guān)重要的作用，從這一意義上，我們可以認(rèn)為，小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)屬于從事貨幣信用活動的準(zhǔn)金融機構(gòu)。

二、P2P小額信貸機構(gòu)的準(zhǔn)入條件

市場準(zhǔn)入制度是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基本要求，是國家對社會經(jīng)濟活動進(jìn)行干預(yù)的基本形式之一，其設(shè)立目的是防止市場進(jìn)入的盲目性，維護(hù)正常的市場交易秩序。因此，市場主體要想開展市場經(jīng)營活動，其遇到的第一道“門檻”就是市場準(zhǔn)入。因此，要解決小額信貸中介機構(gòu)存在的一系列問題，從經(jīng)濟法律制度出發(fā)，首要的就是完善其市場準(zhǔn)入制度?；谛☆~信貸中介服務(wù)行業(yè)的潛在風(fēng)險，小額信貸中介服務(wù)行業(yè)立法當(dāng)中應(yīng)該對其行業(yè)準(zhǔn)入條件進(jìn)行特別的規(guī)范。一方面，準(zhǔn)入條件不能過于嚴(yán)苛，例如不能等同于銀行類金融機構(gòu)的設(shè)立條件，否則目前絕大多數(shù)中介機構(gòu)將因為達(dá)不到條件而被取締，顯然不利于民間融資市場的發(fā)展和繁榮；另一方面，考慮到貨幣經(jīng)營的特殊性和借貸雙方資金安全，中介平臺的進(jìn)入也不能過于寬松，否則會給整個金融市場和社會安定帶來破壞性影響。

比照《非銀行金融機構(gòu)相關(guān)行政許可事項實施辦法》相關(guān)規(guī)定，對小額信貸中介服務(wù)機關(guān)的準(zhǔn)入可以規(guī)定以下四方面內(nèi)容：最低注冊資本；機構(gòu)名稱的規(guī)范；主要從業(yè)人員任職資格。

其一，小額信貸中介服務(wù)行業(yè)準(zhǔn)入規(guī)則應(yīng)當(dāng)對該行業(yè)的最低注冊資本作出嚴(yán)格規(guī)定。盡管資本信用向資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變代表著我國公司制度的發(fā)展方向，但對于小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的設(shè)立而言，規(guī)定較高的最低注冊資本限額仍然大有必要。小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)經(jīng)營的是服務(wù)，本身不存在過高的投資風(fēng)險，規(guī)定較高的最低注冊資本限額顯然并非著眼于確保小貸中介機構(gòu)的償債能力，而在于借用資本為信的思路，盡可能的將懷有不法動機的中介機構(gòu)阻擋在行業(yè)大門之外。另一方面，小額信貸中介行業(yè)在我國的發(fā)展還遠(yuǎn)未成熟，不管是自身運營模式還是相關(guān)行業(yè)規(guī)則都處于探索試驗階段，此一階段，行業(yè)的準(zhǔn)入門檻不宜過低，因為低門檻高利潤的行業(yè)極易引發(fā)規(guī)模投資主體的涌入，不僅會擾亂原本就處于動蕩之中的市場秩序，也會給眼下已然十分薄弱的監(jiān)管體系施加過多壓力。根據(jù)我國現(xiàn)行小額貸款公司指導(dǎo)意見，有限責(zé)任公司形式的小額貸款公司由50個以下股東出資設(shè)立，注冊資本不得低于500萬元；股份有限公司由2—200名發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所，注冊資本不得低于1000萬元。小額貸款公司的注冊資本應(yīng)全部為實收貨幣資本，需一次足額繳納。小額貸款公司的上述設(shè)立條件可供小額信貸中介服務(wù)行業(yè)立法參考，在最低注冊資本的確定上，小額信貸中介服務(wù)公司可較小額貸款公司適當(dāng)提高，比如，可以規(guī)定有限責(zé)任公司形式的小額信貸中介服務(wù)公司注冊資本為1000萬元，股份有限公司形式的注冊資本為2000萬元。

其二，小額信貸中介服務(wù)行業(yè)準(zhǔn)入規(guī)則應(yīng)當(dāng)對小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的名稱作出規(guī)范。小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的名稱應(yīng)當(dāng)由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、組織形式依次組成，其中行政區(qū)劃指縣級行政區(qū)劃的名稱，組織形式為有限責(zé)任公司或股份有限公司。在名稱當(dāng)中，必須包含“小額信貸中介”字樣，其經(jīng)營范圍僅限于小額信貸中介服務(wù)，不得自營或與其他主體合營其他業(yè)務(wù)。

其三，小額信貸中介服務(wù)行業(yè)準(zhǔn)入規(guī)則除了應(yīng)對小額信貸中介公司的注冊資本和名稱進(jìn)行規(guī)范外，還應(yīng)要求小貸中介公司有固定的營業(yè)場所、組織機構(gòu)、具備相應(yīng)專業(yè)知識和從業(yè)經(jīng)驗的工作人員。目前大量線上小額信貸中介依附于網(wǎng)絡(luò)運營，這就給許多不法分子以可趁之機，一些非法運營的小貸中介可能僅花上幾千元就能購得一套網(wǎng)站模板，雇傭幾名臨時工作人員便開展運營，在騙得投資人大量錢財之后攜款潛逃，現(xiàn)實當(dāng)中此類案件的發(fā)生不在少數(shù)。因此，要求小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)固定營業(yè)場所，并要求從業(yè)人員具備相關(guān)資歷，是十分必要的。

其四，小額信貸中介服務(wù)行業(yè)準(zhǔn)入規(guī)則還應(yīng)對網(wǎng)站經(jīng)營ICP許可制度和證書公示制度進(jìn)行重申。ICP證是網(wǎng)站經(jīng)營的許可證，根據(jù)國家《互聯(lián)網(wǎng)管理辦法規(guī)定》，經(jīng)營的內(nèi)容主要為網(wǎng)上廣告、有償提供特定信息內(nèi)容、電子商務(wù)及其它網(wǎng)上應(yīng)用服務(wù)的經(jīng)營性網(wǎng)站必須到當(dāng)?shù)赝ㄐ殴芾聿块T申請ICP經(jīng)營許可證或備案，否則就屬于非法經(jīng)營，未取得經(jīng)營許可或未履行備案手續(xù)，擅自從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的，由相關(guān)主管部門依法責(zé)令限期改正，給予罰款、責(zé)令關(guān)閉網(wǎng)站等行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。通信管理部門是指各省通信管理局、市通信管理局、市通信行業(yè)管理辦公室。目前，許多從事小額信貸中介服務(wù)的公司都是通過網(wǎng)站經(jīng)營，也就是所謂的網(wǎng)絡(luò)信貸，甚至有些小貸中介的運作模式是純粹的線上經(jīng)營，因此，ICP經(jīng)營許可證的申請是小額信貸中介服務(wù)公司合法運營的必要前提。小額信貸中介服務(wù)公司除了應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國電信條例》和《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證管理辦法》辦理相關(guān)證照外，還應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)站當(dāng)中將證照的掃描件予以公示，以便P2P小額信貸的消費者進(jìn)行查詢驗證。

三、P2P小額信貸行業(yè)的經(jīng)營規(guī)范

當(dāng)前的P2P小額信貸模式，都是經(jīng)由中間服務(wù)機構(gòu)，即第三方信貸平臺實現(xiàn)的，其從貸前審查、交易匹配、貸中跟進(jìn)、貸后催收等各個階段為客戶提供全程服務(wù)，實現(xiàn)全方位的立體風(fēng)險控制，在這些過程中，P2P借貸平臺所提供的服務(wù)不涉及任何攬儲、吸收存款等行為，也不涉及發(fā)放貸款。P2P小額信貸中介機構(gòu)與傳統(tǒng)民間借貸、其他小微金融形式、金融理財服務(wù)、銀行信貸業(yè)務(wù)存在明顯的區(qū)別，同國家嚴(yán)厲打擊的各類金融犯罪更是存在天壤之別。然而，由于P2P小額信貸與生俱來的高風(fēng)險性，小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)極易由于操作失當(dāng)而發(fā)生法律觸礁，為此，未來立法不得不對小額信貸中介服務(wù)行業(yè)的經(jīng)營形式作出規(guī)范，以此防范和化解P2P小額信貸行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)潛在的法律風(fēng)險，同時也對澄清社會各界長久以來對P2P小額信貸行業(yè)的種種誤解大有助益。

（一）P2P小額信貸服務(wù)合同的簽訂

所謂的中介服務(wù)合同簽訂過程，并非僅僅指代合同當(dāng)事人在中介服務(wù)合同書上簽字或在網(wǎng)絡(luò)平臺提供的電子合同項下點擊確認(rèn)的過程，合同簽訂是包括邀約或邀約邀請、協(xié)商洽談、接受邀約等幾個環(huán)節(jié)在內(nèi)的復(fù)雜過程，對應(yīng)于小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)，合同簽訂過程所涉及到的內(nèi)容主要包括小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)發(fā)布廣告、聯(lián)系潛在客戶、接受潛在客戶的咨詢、中介服務(wù)機構(gòu)提出承諾、客戶拒絕或同意合同內(nèi)容等諸多事項，上述一系列事項都有可能引發(fā)信息不對稱，造成合同相對人即借款人或出借人的決策失誤。比如小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)在對外宣傳時夸大小額信貸收益、隱瞞實際風(fēng)險，再如中介服務(wù)機構(gòu)對客戶作出不切實際的高額回報允諾等等。此外，合同簽訂環(huán)節(jié)中的失誤不僅有可能損害合同相對人的利益，也有可能波及到其他利益相關(guān)人，甚至社會公共利益，比如貸款用途、貸款利率、還款方式等事項的約定，就屬于具有較強外部性的合同內(nèi)容，一旦違法操作，將會造成嚴(yán)重的社會影響。

（二）P2P小額信貸服務(wù)合同的履行

小額信貸中介服務(wù)合同的履行具體說來就是小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)向客戶收集信息、傳遞信息、反饋信息、提供信息配對、信息咨詢的過程。合同履行的整個過程是一個信息動態(tài)流淌的過程，因而也涉及到因信息不對稱引發(fā)客戶投資風(fēng)險或財產(chǎn)損失的問題。比如小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)急于促成貸款，對借款人的個人信息資料疏于審查，或提供虛假的審查報告，誘使出借人同借款人簽訂合同；再如中介服務(wù)機構(gòu)從業(yè)人員為謀取非法利益，將客戶資料泄露給第三方機構(gòu)或由于管理不當(dāng)，致使客戶信息被他人竊取等等，這些問題都會為小額信貸中介服務(wù)的日常經(jīng)營埋下隱患，進(jìn)而也將影響小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的健康發(fā)展。因此，需要通過相關(guān)立法作出有針對性的調(diào)整和規(guī)范。

（三）P2P小額信貸服務(wù)的市場競爭

在正常的市場條件下，競爭各方可以通過減少自己的成本，并因此降低服務(wù)價格而爭取交易機會，也可以通過提高自己的服務(wù)質(zhì)量來吸引客戶，總之是盡可能發(fā)揮自己的相對優(yōu)勢，這樣的競爭會使消費者獲益，最終也有益于社會。相反，刻意損害對手，剝奪其服務(wù)機會，或提供違背法律的服務(wù)內(nèi)容等不正當(dāng)競爭行為，短時期內(nèi)可能會增加自身收益，但其以是損害消費者權(quán)益、危害經(jīng)濟社會秩序為代價，并且從長遠(yuǎn)看來，不正當(dāng)競爭還會危及行業(yè)信譽，不正當(dāng)競爭者本身的市場潛力也會受到影響。對于不正當(dāng)競爭，《反不正當(dāng)競爭法》已作出許多規(guī)定，但由于小額信貸中介服務(wù)行業(yè)的特殊性，立法還是應(yīng)當(dāng)對中介機構(gòu)的不正當(dāng)競爭行為做出特別規(guī)定。

（四）其他需要法律規(guī)范的經(jīng)營事項

除上述事宜外，小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)日常運營中的其他環(huán)節(jié)也需要在小額信貸中介服務(wù)行業(yè)立法當(dāng)中特別規(guī)范。比如對小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)執(zhí)業(yè)記錄的規(guī)范。中介服務(wù)具有較強的專業(yè)性，并且大量的工作并不是與委托人一起完成，在這種情況下，讓委托人去評價中介機構(gòu)是否提供了約定的服務(wù)，以及提供服務(wù)過程中是否存在過錯是非常困難的。所以，從制度設(shè)計的角度，當(dāng)中介機構(gòu)因其服務(wù)內(nèi)容同委托人發(fā)生爭議，委托人的指責(zé)通常是從中介機構(gòu)收取了相關(guān)費用但未能提供相應(yīng)服務(wù)開始的，相應(yīng)的，中介機構(gòu)需要證明的第一個問題就是其提供了約定的服務(wù)內(nèi)容。為確保中介機構(gòu)的證明能力，建立服務(wù)記錄并加以保存將是十分明智的選擇。此外，中介服務(wù)機構(gòu)的執(zhí)業(yè)不僅可以在舉證上發(fā)揮重要作用，它也是監(jiān)管部門或行業(yè)協(xié)會對小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)進(jìn)行外部監(jiān)督的重要依據(jù)，因而，小額信貸中介服務(wù)行業(yè)立法中確立執(zhí)業(yè)記錄制度是非常必要的。

四、P2P小額信貸服務(wù)行業(yè)的風(fēng)控機制

要充分發(fā)揮小額信貸中介服務(wù)行業(yè)對信貸市場的有益補給，使其盡快步入良性的發(fā)展軌道，通過制度建設(shè)防范和化解該行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)存在的法律風(fēng)險應(yīng)是當(dāng)時的首要任務(wù)。小額信貸中介服務(wù)行業(yè)當(dāng)中存在的各類風(fēng)險盡管都影響著小額信貸業(yè)務(wù)的開展，但它們的性質(zhì)卻是大不相同的。其中，部分風(fēng)險是由這一行業(yè)的本質(zhì)屬性決定的，無法通過立法途徑加以防范；有些風(fēng)險可以通過小額信貸中介服務(wù)行業(yè)的市場競爭機制解決，無需通過法律監(jiān)管措施來避免；部分風(fēng)險由市場的無序競爭或信息不對稱等原因造成，需要通過政府監(jiān)管措施加以化解——小額信貸中介服務(wù)行業(yè)立法主要應(yīng)對的行業(yè)風(fēng)險，主要是這第三類風(fēng)險。

（一）無需通過立法途徑加以防范的風(fēng)險

首先，借貸投資具有高風(fēng)險、高回報的屬性，是否利用閑置資金進(jìn)行信貸投資，取決于投資者的個人意愿，而投資者實施借貸投資行為，本身已經(jīng)意味著對風(fēng)險的認(rèn)識和接納。借款行為存在風(fēng)險，即使是在有形時空當(dāng)中發(fā)生的熟人之間的借貸，也存在著對方借錢不還或違約使用借款的風(fēng)險，只是相比之下，在虛擬空間中發(fā)生的陌生人借貸，遭遇誠信危機的可能性更高。在個人借款行為中，誠信度較低的社會環(huán)境無疑會影響網(wǎng)絡(luò)信貸投資者的收益，對其造成經(jīng)濟損失，但損失不是由網(wǎng)絡(luò)信貸行業(yè)本身造成的，而應(yīng)當(dāng)歸咎于行業(yè)外部的社會環(huán)境。隨著我國個人征信體系的建立，社會誠信度的普遍提高，市場經(jīng)濟領(lǐng)域中的“經(jīng)濟人”同社會生活領(lǐng)域中的“道德人”之間的鴻溝將不斷縮小，[3]借貸領(lǐng)域的誠信風(fēng)險將自行得到緩解。在企業(yè)借款行為中，生產(chǎn)經(jīng)營活動是企業(yè)的基本業(yè)務(wù)活動，其自身因為受到市場調(diào)控的影響而帶有不確定性，一旦投資失敗，就會有不良資產(chǎn)大量產(chǎn)生，最終引起企業(yè)倒閉破產(chǎn)，[4]這也是無法通過制度途徑加以防范的固有風(fēng)險。

其次，一般從事小額信貸中介服務(wù)的公司都設(shè)立了專門的審核機構(gòu)，對借款人提供的財務(wù)信息和信用資料進(jìn)行審核。在我國信用評價還不夠成熟的背景下，對借款人的信用資質(zhì)進(jìn)行審核是一大難點，因此，即便公司存在一套審核機構(gòu)，也未必能實現(xiàn)虛假信息的完全過濾，無法有效防范借款欺詐等行為的發(fā)生。一方面，小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)審核效率低下的弊病會因社會整體信用環(huán)境的轉(zhuǎn)好而得到相應(yīng)改善，從而降低投資借款風(fēng)險。另一方面，審貸效能的提高也可以通過市場競爭機制加以實現(xiàn)。審貸環(huán)節(jié)規(guī)范操作，能夠有效降低投資風(fēng)險的小貸中介公司自然會受到廣大投資主體的歡迎，在網(wǎng)絡(luò)市場上獲得較高的認(rèn)可，而那些未能采取經(jīng)營風(fēng)險防范策略升級的公司也必將失去市場主導(dǎo)地位，進(jìn)而被市場所淘汰。目前國內(nèi)許多從事小額信貸中介服務(wù)的公司都在嘗試采取多渠道來對借款人信用資質(zhì)進(jìn)行審核，如根據(jù)借款人提供的相關(guān)信息，進(jìn)行實地考察，或與相關(guān)部門核實，并將結(jié)果存檔形成個人信用檔案。也有一些正規(guī)網(wǎng)貸公司專門設(shè)置了風(fēng)險管理部門，對可能存在的風(fēng)險進(jìn)行事前、事中及事后控制。

（二）應(yīng)當(dāng)通過立法途徑加以控制的風(fēng)險

應(yīng)當(dāng)通過立法途徑加以控制和防范的風(fēng)險主要有以下幾類：

其一是虛假小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的欺詐風(fēng)險。因缺乏監(jiān)管法律依據(jù)，小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的市場秩序較為混亂，沒有統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入和市場運行機制。小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的運營方式五花八門，良莠不齊，網(wǎng)站經(jīng)營者真實情況及所在區(qū)域難以確認(rèn)，公眾無法將以網(wǎng)絡(luò)借貸為名從事詐騙等違法犯罪活動的網(wǎng)站和真正的小額信貸中介服務(wù)平臺加以區(qū)分。此類風(fēng)險主要是由于小額信貸中介市場秩序混亂和信息不對稱造成的，因而需要通過適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管措施，如設(shè)立特定的市場準(zhǔn)入機制和小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)業(yè)務(wù)信息定期公開機制，幫助投資者有效甄別小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的真?zhèn)魏蛢?yōu)劣。

其二是小額信貸中介服務(wù)當(dāng)中的資金轉(zhuǎn)賬風(fēng)險。在小額信貸中介服務(wù)的過程中，資金并非由出借人的賬戶直接轉(zhuǎn)入借款人賬戶，而是需要通過網(wǎng)絡(luò)平臺實現(xiàn)周轉(zhuǎn)。多數(shù)小額信貸中介服務(wù)平臺都是通過支付寶等第三方支付形式完成交易，也有些小額信貸中介服務(wù)平臺是直接轉(zhuǎn)入個人賬戶。通過個人賬戶劃轉(zhuǎn)款項，小額信貸中介服務(wù)平臺經(jīng)營者的賬戶往往用作出借人與借款人轉(zhuǎn)賬的中間賬戶，小額信貸中介服務(wù)平臺經(jīng)營者在某個時期能控制平臺內(nèi)的大部分滯留資金，其如果挪用客戶資金進(jìn)行風(fēng)險投資謀取不當(dāng)利益，顯然違背了投資者的意愿，但由于資金處于小貸中介公司的掌控之中，投資者難以真實了解到資金的流向，即使資金被小貸中介挪作它用，投資者一是無從知曉，二是無計可施。此時便需要第三方主體的介入，對小額信貸中介服務(wù)過程中的資金轉(zhuǎn)賬流程進(jìn)行有效監(jiān)控。

其三是小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的違法經(jīng)營風(fēng)險。在資金轉(zhuǎn)賬及風(fēng)險金提取的環(huán)節(jié)中，小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)一旦突破了資金不進(jìn)賬戶的底線，便存在變相攬儲之嫌，且募集資金的投向也缺乏監(jiān)管，容易助長國家限制性行業(yè)的發(fā)展，小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)本身也容易演變成為吸收存款、發(fā)放貸款的非法金融機構(gòu)，甚至演變成為非法集資。

五、P2P小額信貸服務(wù)行業(yè)與政府監(jiān)管

國家要對小額信貸中介服務(wù)加以監(jiān)管，首先需要建立和完善相應(yīng)的法律規(guī)范，明確小額信貸中介服務(wù)行業(yè)的監(jiān)管主體、監(jiān)管范圍、監(jiān)管職權(quán)等問題，進(jìn)一步明確小額信貸中介服務(wù)行業(yè)的市場準(zhǔn)入、營運方式和經(jīng)營范圍。根據(jù)小額信貸中介服務(wù)的行業(yè)屬性及其附帶的經(jīng)營風(fēng)險，相關(guān)立法可以從如下幾方面入手：

第一，小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)登記的主管機關(guān)原則上應(yīng)當(dāng)確定為銀監(jiān)會，銀監(jiān)會的職責(zé)范圍決定了由其承擔(dān)小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的審批機關(guān)和監(jiān)管機構(gòu)是較為適宜的，此外，根據(jù)我國法律法規(guī)，非銀行金融機構(gòu)的設(shè)立、變更、終止以及業(yè)務(wù)范圍同樣也是由銀監(jiān)會審批的。小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)在性質(zhì)上屬于準(zhǔn)金融機構(gòu)，或者說，其是一種新興的、金融創(chuàng)新意義上的非銀行金融機構(gòu)，由銀監(jiān)會作為其審批和監(jiān)管機構(gòu)也是有制度先例示范的。在小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的市場準(zhǔn)入方面，所有提供網(wǎng)絡(luò)信用貸款業(yè)務(wù)的網(wǎng)站在申請ICP認(rèn)證的同時也必須取得中國人民銀行的認(rèn)可。網(wǎng)站提供的是借貸雙方資金對接的平臺，沒有中國人民銀行的資質(zhì)認(rèn)可，就不能在當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門取得ICP認(rèn)證證書，這樣就能從源頭抓起，降低欺詐行為發(fā)生的可能性。

第二，在監(jiān)管的方法上，監(jiān)管部門可以要求管轄內(nèi)所有的小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)在運作上高度透明和公開。由監(jiān)管部門監(jiān)督P2P小額信貸運作上的透明與公開程度，并隨時接受社會大眾的舉報。任何人都可以在合理的時間內(nèi)，向當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門提出了解某一小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的登記事項及其經(jīng)營狀況的請求，在不涉及商業(yè)秘密的前提下，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)信息供申請人查閱。

第三，監(jiān)管部門的監(jiān)管方式可以分為直接監(jiān)管和抽查。監(jiān)管部門可以根據(jù)當(dāng)?shù)匦☆~信貸中介服務(wù)機構(gòu)的數(shù)量和規(guī)模選擇性審查已經(jīng)注冊的較大規(guī)模的小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的年度報告或資產(chǎn)負(fù)債表，中小型的小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)只需提交年度總結(jié)報告，并附上簡單的收支報表供監(jiān)管部門抽查。對于在審查或抽查中發(fā)現(xiàn)的違規(guī)、違法操作的網(wǎng)貸機構(gòu)，金融主管部門有權(quán)對其進(jìn)行相應(yīng)處罰。

第四，小額信貸中介服務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門指定的金融機構(gòu)設(shè)立的無息監(jiān)控賬戶，做到募集到的客戶資金完全不進(jìn)入中介公司或高管個人帳戶而由獨立第三方監(jiān)管，此時的小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)只是信息收集整理及配對平臺，而沒有觸及到實體的資金，這樣就會從體制上杜絕其演變成非法金融機構(gòu)的可能。負(fù)責(zé)管理該專門資金賬戶的金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對小額信貸中介服務(wù)平臺的轉(zhuǎn)賬賬戶“專戶?？顚Ｓ谩钡那闆r進(jìn)行監(jiān)控，并按時出具托管報告，向監(jiān)管部門提交。當(dāng)發(fā)現(xiàn)資金的異常流入、流出時，應(yīng)當(dāng)向及時向監(jiān)管部門匯報，小額信貸中介服務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)積極配合監(jiān)管部門的相應(yīng)調(diào)查。由第三方金融機構(gòu)對在途資金進(jìn)行監(jiān)管，對于提高客戶資金賬戶的透明度、避免用戶資金被挪用或轉(zhuǎn)移等風(fēng)險、提升用戶對小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)的信任度具有積極意義。

最后，在整體監(jiān)管思路方面，應(yīng)當(dāng)是宜松不宜緊，宜眼前勿長遠(yuǎn)，宜靈活勿刻板，從而為小額信貸中介服務(wù)行業(yè)預(yù)留必要的創(chuàng)新空間。小額信貸中介服務(wù)公司作為自負(fù)盈虧的經(jīng)營企業(yè)，必然會通過技術(shù)改進(jìn)、產(chǎn)品研發(fā)、流程優(yōu)化等一系列創(chuàng)新措施，提高利潤、降低成本，實現(xiàn)利潤最大化。創(chuàng)新的本質(zhì)是突破，創(chuàng)新在促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的同時，也極有可能會帶來新的風(fēng)險。適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管固然重要，但監(jiān)管的本質(zhì)是控制風(fēng)險，而不是限制創(chuàng)新，所以，國家在制定相關(guān)監(jiān)管法規(guī)時，不宜在一開始就采取過于強硬的措施，而是應(yīng)當(dāng)在制度選擇方面保持靈活性，使得監(jiān)管手段和監(jiān)管方式能夠及時跟進(jìn)行業(yè)風(fēng)險的變異，及時擯棄某些失效的監(jiān)管措施，并根據(jù)新的風(fēng)險特征，采取新的風(fēng)險監(jiān)管措施。

六、P2P小額信貸服務(wù)機構(gòu)與行會自律

相對于政府管制剛性較強、遠(yuǎn)離市場的弊端，行業(yè)主體的自律監(jiān)管具有無可替代的優(yōu)點。比如自律組織更加貼近市場，能夠更好的理解市場運作規(guī)律，充分考慮市場特性；市場的主要參與者都是自律組織的成員，使得自律組織出臺的規(guī)章更容易被接受和遵守；自律監(jiān)管規(guī)則本身及其如何實施，可以根據(jù)市場條件的條化作出適當(dāng)調(diào)整；自律監(jiān)管通常專注于發(fā)展本行業(yè)內(nèi)最佳的實踐和標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)經(jīng)濟性原則、聲譽原則和自我利益原則對市場進(jìn)行監(jiān)管，因而更有效率；[5]此外，自律監(jiān)管還能夠減少政府監(jiān)管的成本，減少法律糾紛，從降低納稅人負(fù)擔(dān)，降低訴訟成本。[6]由行業(yè)協(xié)會或同業(yè)公會這些非官方的社會團(tuán)體分擔(dān)原本屬于政府相關(guān)部門的監(jiān)管職責(zé)，日益成為規(guī)范特定行業(yè)經(jīng)營行為，維護(hù)市場公平、有序的競爭秩序的基本手段。調(diào)整小額信貸行業(yè)協(xié)會或同業(yè)公會這些非官方的社會團(tuán)體同其P2P小額信貸中介服務(wù)機構(gòu)之間的關(guān)系，從而樹立行業(yè)協(xié)會權(quán)威，維護(hù)協(xié)會成員權(quán)益，必然成為小額信貸中介服務(wù)行業(yè)法律規(guī)范的重要任務(wù)。

小額信貸行業(yè)協(xié)會的良好運營不僅需要具備科學(xué)合理的組織機構(gòu)，配備合格專業(yè)的從業(yè)人員，也需妥善處理各類利益相關(guān)者之間的關(guān)系。小額信貸行業(yè)協(xié)會需要應(yīng)對的關(guān)系環(huán)境，對內(nèi)是協(xié)會與成員之間的關(guān)系，這類關(guān)系的協(xié)調(diào)主要通過協(xié)會內(nèi)部組織機構(gòu)的運作予以達(dá)成；小額信貸行業(yè)協(xié)會需要應(yīng)對的外部關(guān)系包括行會與政府、行會與客戶、不同小額信貸中介服務(wù)行業(yè)協(xié)會之間的關(guān)系。小額信貸行業(yè)協(xié)會既要充當(dāng)成員與政府的橋梁，又要處理成員與融資客戶之間關(guān)系，此外，不同的小額信貸協(xié)會之間也存在著廣泛的交流，這些錯綜復(fù)雜的外部環(huán)境需要協(xié)會予以妥善的應(yīng)對和協(xié)調(diào)，從而保障和增進(jìn)小額信貸中介服務(wù)行業(yè)的整體利益。

[1] 唐 婧.我國民間網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律制度研究[D].華東政法大學(xué),2012:2

[2] 殷孟波,曹廷貴.貨幣金融學(xué)[M].重慶:西南財經(jīng)大學(xué)出版社,2000: 55.

[3] 曾紅元. 亞當(dāng)·斯密的“問題”對當(dāng)代社會經(jīng)濟倫理的影響[J].中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2013,7(4):48-50.

[4] 梁 喬,李 艷. 企業(yè)借款投資經(jīng)營的財務(wù)風(fēng)險管理研究[J].中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2013,7(3):70-76.

[5] 陳崢嶸,黃正紅.美國證券業(yè)的自律監(jiān)管制度[N].人民日報海外版,2002-10-12(07).

[6] 吳 弘,胡 偉.市場監(jiān)管法論——市場監(jiān)管法的基礎(chǔ)理論與基本制度[M].北京:北京大學(xué)出版社,2006:62.

An Analysis on the Adjusting Range of Legislation of P2P Microf i nance Industry

WANG Yi
(Law School, Peking University, Beijing 100871, China)

Since the China banking regulatory commission released the risk warning notice on P2P, addressing that the credit loan service provided by P2P intermediary company has potential risk, asking the banking bureau to take measures and take some efforts in risk warning surveillance and prevention, the legislation of P2P microf i nance industry has been put on the agenda of academic gradually. For P2P microfinance industry legislation, the adjusting range is related to the overall architecture,strategies of macro and micro strategy and mental character directly, it is not only the starting point of the whole legislative work, but also an important and diff i cult task, needs the intellectual and legislators’ great attention and widely discussion.

P2P microf i nance; industry legislation; adjusting range of legislation

D901

A

1673-9272(2014)02-0104-05

2013-11-23

王 怡（1985-），女，山東煙臺人，北京大學(xué)法學(xué)院2011級法學(xué)博士研究生，研究方向：立法學(xué)、法理學(xué)。

[本文編校：徐保風(fēng)]