楊顯濱 楊崇森

(1.上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200240;2.銘傳大學(xué)，臺北 11103)

一、問題的提出

ODM(Original Design Manufacturer)的中文意思是“原始設(shè)計制造商”，可理解為A企業(yè)自帶技術(shù)和設(shè)計，讓B企業(yè)加工，加工期間由A企業(yè)的高級技師等人員監(jiān)督B企業(yè)的工作，培訓(xùn)B企業(yè)的工人。在中國，這種生產(chǎn)模式被稱為代工工廠模式，B企業(yè)實質(zhì)上是代替A企業(yè)來制造某種產(chǎn)品的一部分，而其背后的技術(shù)和設(shè)計權(quán)由A企業(yè)所擁有，與B企業(yè)沒有關(guān)系。因此，B企業(yè)只負(fù)責(zé)生產(chǎn)加工，被稱為代工工廠。就蘋果公司而言，其供應(yīng)鏈企業(yè)有156家，絕大部分在中國，從而形成了“美國研發(fā)—中國生產(chǎn)—全球銷售”的機(jī)制。2010年2月，蘋果公司在中國的代工工廠聯(lián)建科技發(fā)生62名工人己烷中毒事件，勞資糾紛案件至今仍未審結(jié)。2011年5月和12月，蘋果公司在成都和上海的代工工廠先后發(fā)生爆炸，造成2人死亡，近百人受傷。值得推敲的是，每個代工工廠都有蘋果公司的工程師，難道蘋果公司對代工工廠的違規(guī)操作真的一無所知嗎?很明顯，蘋果公司是知道的。但為什么蘋果公司對此不聞不問呢?關(guān)鍵在于蘋果公司和代工工廠及其勞動者的關(guān)系如何認(rèn)定?面對如此嚴(yán)重的問題，我國法律卻是一片空白，在維護(hù)代工工廠、勞動者、第三人權(quán)益方面毫無還手之力。因此，“有關(guān)法律人士解析到:蘋果公司完全沒必要為‘毒蘋果’負(fù)責(zé)，代工企業(yè)的供應(yīng)與蘋果公司的設(shè)計銷售完全脫節(jié)，兩個不同的企業(yè)只是被‘蘋果’這一名字綁扎在一起而已?！保?］P1在這種情況下，當(dāng)代工企業(yè)、勞動者、第三人遭受侵害時，只能依賴代工工廠從蘋果公司獲得的約2%～3%利潤中對其進(jìn)行賠償，但這并不足以彌補(bǔ)代工工廠、勞動者、第三人所受到的損失，中國代工工廠、勞動者、第三人權(quán)益遭受損害是一種必然。

基于此，代工工廠所引發(fā)的工人自殺、工廠爆炸、污染環(huán)境、工傷等事件，引起了社會的巨大反響，在一定程度上對我國現(xiàn)有的法律制度造成巨大沖擊和挑戰(zhàn)，也為蘋果公司等原始設(shè)計商通過“法律空白”成為“漏網(wǎng)之魚”提供了機(jī)會，這種逃避法律規(guī)制的行為嚴(yán)重?fù)p害了代工工廠、勞動者和第三人的合法權(quán)益，造成社會的動蕩和不安，阻礙了我國市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。事實上，代工工廠問題不僅僅是一個簡單的企業(yè)內(nèi)部問題，而是復(fù)雜的生產(chǎn)關(guān)系和環(huán)境、安全等一連串的社會癥結(jié)，在其成為社會焦點后，法律規(guī)制的理性思考亟待跟進(jìn)。最好的辦法就是對代工工廠模式以雇傭合同關(guān)系進(jìn)行法律規(guī)制，使得經(jīng)常發(fā)生的這種法律糾紛能準(zhǔn)確“嵌入”如此的規(guī)制之中去。這不僅完備了市場經(jīng)濟(jì)的立法體系，也給面對此類問題搖擺不定的司法活動注入一針鎮(zhèn)定劑。故而，對我國代工工廠模式以雇傭合同進(jìn)行法律規(guī)制勢在必行。［2］P55雖然通過雇傭合同對代工工廠模式進(jìn)行法律規(guī)制會對蘋果公司等原始設(shè)計制造商的某些權(quán)利進(jìn)行一定程度的限制，但美國學(xué)者Rebecca Lubens宣稱，“應(yīng)將廣泛的公共控制置于私人(包括自然人、法人或其他組織)財產(chǎn)權(quán)利之上，以和解財產(chǎn)所有人的個人權(quán)利和組成社會的個人的類似的權(quán)利二者的關(guān)系”，［3］P403即自然人、法人或其他組織負(fù)有社會責(zé)任。即就代工工廠模式而言，根據(jù)雇傭合同要求蘋果等原始設(shè)計制造商為代工工廠、勞動者和第三人所受的到損害承擔(dān)賠償責(zé)任是出于公共利益的考量，是為了維護(hù)與原始設(shè)計商相對應(yīng)的代工工廠、勞動者和第三人這個“大眾群體”的利益，原始設(shè)計商的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到適當(dāng)限制。因此，對代工工廠模式進(jìn)行雇傭合同規(guī)制是必要的，有其存在的必然條件和法理依據(jù)。

二、我國代工工廠模式法律規(guī)制缺位解析

(一)對《合同法》中代工工廠模式法律規(guī)制缺位解析

首先，代工工廠模式不是承包合同。由于承包合同往往是針對建設(shè)工程、學(xué)校食堂等大型公共項目的法律關(guān)系規(guī)定，對于只是負(fù)責(zé)加工電腦液晶屏幕或者其他零件的代工工廠來說很難用“承包”一個項目這樣大型合同思維來定式。最重要的是發(fā)包人在合同履行期間基本不會插足承包方的具體事務(wù)，承包方按照合同的要求獨立完成工作并交付工作成果，這與代工工廠中始終有原始設(shè)計制造商(比如蘋果公司)的工程師的把關(guān)和監(jiān)控是不相符的。這種步步監(jiān)管的模式和發(fā)包方發(fā)包后就“走人”的模式明顯不同，原始設(shè)計制造商事實上涉足了代工工廠的具體事務(wù)。在這種情況下，很難說代工工廠具有獨立性。由此可見，承包合同雙方的完全獨立性和項目的公共意義難以契合代工工廠模式。

其次，代工工廠模式不是承攬合同。我國《合同法》第251條規(guī)定:“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作。”可見，承攬雙方具有完全獨立性，定作人看中的是承攬人的特殊能力而非低廉的勞動力。蘋果公司自己完全能加工產(chǎn)品，因此看中的是富士康低廉的勞動力成本而非其非凡的技藝。然而，承攬合同中承攬人的技能往往是定作人自己不具備的特殊能力，讓承攬人完成成果，而定作人不參與其中。此外，在承攬合同中，定作人和承攬人之間沒有直接的支配和服從關(guān)系，“承攬人應(yīng)當(dāng)按照與定作人約定的標(biāo)準(zhǔn)和要求完成工作;定做人的主要目的是取得承攬人完成的工作成果”。［4］P502而在代工工廠模式中，代工工廠及其勞動者在一定程度上受到原始設(shè)計制造商的支配，對原始設(shè)計制造商有一定的依附性，在具體的生產(chǎn)活動中聽從原始設(shè)計制造商的安排、指揮和監(jiān)管。

再次，代工工廠模式也不是委托合同。委托代理合同和這類模式更相似，委托人可能自己具有該能力，但由于時間、精力等原因要委托其他人完成。但是這里的區(qū)別仍然在于委托人不參與委托事務(wù)，其作用主要在于指示。即便如此，“委托合同中的受托人雖然依委托人的指示處理事務(wù)，但一般卻享有一定的獨立裁量的權(quán)利?！保?］P509而蘋果公司有自己的工程師、其他勞動者等在代工工廠把關(guān)和提供相關(guān)技術(shù)支持，有別于委托合同中受托人的“獨立行事”，所以不能套用委托合同。此外，代工工廠模式與委托合同責(zé)任承擔(dān)者不同。在代工工廠模式中，代工工廠及其勞動者在從事原始設(shè)計制造商所要求的生產(chǎn)活動中對第三人所造成的侵害，由代工工廠或勞動者(勞動者有過錯的情況下)承但賠償責(zé)任，原始設(shè)計制造商無須承擔(dān)責(zé)任。而在委托合同中，如果受托人按照委托人指示和授權(quán)，在委托范圍內(nèi)處理委托事務(wù)給第三人造成侵害的，直接由委托人承擔(dān)責(zé)任。

(二)對《勞動合同法》中代工工廠模式法律規(guī)制缺位解析

代工工廠模式和現(xiàn)代勞動關(guān)系最大的相同之處是運用勞動者的勞動力這種資源。因此，雙方是在一段時期內(nèi)長期以勞動力為主線來簽訂合同。這就表明勞動者并非只能從事某一特定的事項，而是根據(jù)雇主的要求來分配工作任務(wù)，在這點上是比較靈活的。這說明《勞動合同法》與《合同法》一個作為社會法一個作為經(jīng)典民法的巨大區(qū)別——前者更多的是針對“人”這個資源，而后者更多針對特定的“事務(wù)”。這也從側(cè)面反映社會法對于勞動者這個抽象化的“人”依靠勞動力維持生計的傾斜保護(hù)，而在經(jīng)典民法領(lǐng)域卻很少對平等的意思自治的主體間有傾斜性保護(hù)。誠然，代工工廠也是這種運用勞動力，諸如針對富士康勞工這些“人”的長期使用，而非完成一批任務(wù)就此結(jié)束這么簡單純粹。然而，代工工廠模式和勞動合同調(diào)整的法律關(guān)系最大的區(qū)別、也是最本質(zhì)的區(qū)別在于前者主體雙方是獨立的，而非隸屬的。勞動合同中的勞動者則“必須讓渡自己對作息時間支配的自由，服從用人單位的時間安排。在工作內(nèi)容上，勞動者也不得自行決定勞動的方式和內(nèi)容，必須按照用人單位的要求完成其勞動過程”，［6］P154具有明顯的隸屬性。因此，在代工模式中，富士康的勞動者依然是富士康的勞動者，不會變成蘋果公司的勞動者，更不會享受蘋果公司的待遇、遵循蘋果公司的規(guī)章制度。只不過蘋果公司借用了富士康的勞動力。由此可見，調(diào)整企業(yè)內(nèi)部雇主和雇員之間關(guān)系的勞動合同很難去適用于互相獨立沒有管轄關(guān)系的代工工廠模式，現(xiàn)今的《勞動合同法》對此也尚無明確規(guī)定。

三、我國代工工廠模式的法律規(guī)制

(一)雇傭合同最契合代工工廠模式

經(jīng)過以上的比較辨析，不難看出，代工工廠模式的特征是:代工工廠及其勞動者是獨立于原始設(shè)計制造商的企業(yè)及個人，其與原始設(shè)計制造商沒有隸屬性。代工工廠及其勞動者在具體的生產(chǎn)活動中，按照原始設(shè)計制造商的要求完成工作，并交付工作成果。對第三人或環(huán)境所造成的損害，由代工工廠或勞動者承擔(dān)責(zé)任，原始設(shè)計制造商無須承擔(dān)賠償責(zé)任。從這個角度來說，代工工廠及其勞動者和原始設(shè)計制造商之間是相互獨立的，沒有直接的隸屬關(guān)系。但是在使用這些勞動者時，原始設(shè)計制造商會派相關(guān)人員到代工工廠進(jìn)行監(jiān)督和把關(guān)，且為了順利完成一定的工作，還提供一定的工作環(huán)境和勞動者利益的保障。在這種情況下，原始設(shè)計制造商的監(jiān)督、把關(guān)和相關(guān)保障應(yīng)當(dāng)視為對代工工廠及其勞動者具體生產(chǎn)活動的干涉，使其失去了獨立性，帶有一定性質(zhì)的隸屬性，代工工廠及其勞動者需要服從原始設(shè)計制造商的指揮。因此，可以說，在原始設(shè)計制造商和代工工廠及其勞動者之間既相互獨立又存在一定管理和被管理關(guān)系，不具隸屬性，但又具有一定人身依附性成為代工工廠模式最顯著的標(biāo)志。

這與我國法律一直沒有正式立法規(guī)定但實際生活中卻頻繁發(fā)生的一種法律關(guān)系相契合，那就是雇傭合同，也稱雇傭契約。2003年12月4日，最高人民法院在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定:“從事雇傭活動是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從事雇傭活動?！睆倪@條規(guī)定可以看出，雇傭行為不具有勞動法調(diào)整的雇員關(guān)系，而僅僅是雇工關(guān)系。雇傭合同在羅馬法中早有闡述，是指“一方當(dāng)事人為他方當(dāng)事人提供勞務(wù)，接受他方的指抨和控制，當(dāng)事人相應(yīng)地取得工資或傭金”［7］P820的合同。因此，“雇傭活動的范圍可以界定為，一切行為與雇主指示要求相一致，行為與雇主所授權(quán)委托辦理的事務(wù)有內(nèi)在的必然聯(lián)系(即完全屬于雇主委托辦理的事項)，行為不能游離雇傭活動的宗旨，行為的后果是雇主可以預(yù)見的、事先防范的，行為的內(nèi)容一般屬于經(jīng)營性活動或有關(guān)勞務(wù)活動，行為的結(jié)果最終可以使雇主受益。”［8］基于此，雇傭關(guān)系在理論界與實務(wù)界形成了四個比較一致的觀點:一是雇員在雇主的控制下完成工作，雇主可以隨時修正工作內(nèi)容，即“該方(勞動者)服從另一方即雇主的領(lǐng)導(dǎo)”;［9］P9二是雇傭關(guān)系下，利用雇主提供的生產(chǎn)條件、場所等，以雇主的名義對外從事活動;三是雇主與雇員之間產(chǎn)生了一種人身依附關(guān)系;四是有一個相當(dāng)長的支付工資的周期，工資支付有一個相當(dāng)于該行業(yè)的比較固定的標(biāo)準(zhǔn)，這些都基本與代工工廠模式相吻合。那么代工工廠與雇傭合同相比，首先，代工工廠及其勞動者在原始設(shè)計制造商的指示和監(jiān)控下作業(yè)，且雇主按照自己的意志修正和完善工作內(nèi)容;其次，雖然勞動者是在諸如富士康等公司辦公場所進(jìn)行加工生產(chǎn)，但在履行蘋果項目之時，蘋果會安排符合其自身需求的條件、改進(jìn)富士康的場所措施和生產(chǎn)環(huán)境，且很多事后的福利保障等都是蘋果公司提供，富士康加工的名義當(dāng)然也是蘋果公司的名義;再次，代工工廠及其勞動者對原始設(shè)計制造商有一定的技術(shù)、環(huán)境和軟實力的依附，雖然不像勞動合同完全“寄人籬下”的內(nèi)部勞動者，但在一定期間具有一定的人身依附性，需要雇主提供條件而非完全獨立行事;最后，代工行為越來越成為一種穩(wěn)定的產(chǎn)業(yè)模式，富士康可以長期作為蘋果的加工后花園，無論加工產(chǎn)品發(fā)生變化與否，但這種關(guān)系卻越發(fā)牢固，也使得蘋果形成對富士康像對待自己勞動者一樣定期支付比較符合固定標(biāo)準(zhǔn)的工資。這種雇傭已經(jīng)從臨時性轉(zhuǎn)變?yōu)榉€(wěn)定性，長期合作使得薪水也趨于固定化。因此，雇傭合同最契合代工工廠模式。

(二)雇傭合同與相關(guān)合同“若即若離”的關(guān)系

雇傭合同以前在人們的印象中一般與個體工商戶等雇用一些臨時人員進(jìn)行勞作并支付報酬的情形聯(lián)系起來。而隨著時代的發(fā)展，產(chǎn)業(yè)規(guī)模不斷擴(kuò)大，以代工工廠現(xiàn)象為典型的新興“雇傭合同關(guān)系”也隨之產(chǎn)生。無論是個體戶還是蘋果公司，它們雇傭的不是自己的正式勞動者，否則就應(yīng)按照《勞動合同法》把受雇人看成自己“加工部門”看待;它們也沒有完全與受雇人以民事平等的身份簽署諸如委托合同等傳統(tǒng)民法契約，因為受雇人的人身很大程度上依附于雇主。這樣我們可以得出一個結(jié)論:以現(xiàn)代代工工廠為代表的雇傭合同與傳統(tǒng)的民法合同和社會法中的勞動合同存在著一種“若即若離”的關(guān)系。就如同經(jīng)典民法和經(jīng)典行政法本身毫無關(guān)系，但是社會中間層次的元素不斷呈現(xiàn)，最終出現(xiàn)了諸如勞動法等政府干預(yù)調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的社會法類型。而如今，隨著社會關(guān)系不斷復(fù)雜化、精細(xì)化，就連社會法和傳統(tǒng)民法之間同樣也會產(chǎn)生“若即若離”的法律關(guān)系——雇傭合同就是其中之一。正是基于雇傭合同在社會法和傳統(tǒng)民法之間游離的考慮，中國立法者一直沒能把雇傭合同這一常見的契約方式納入正式法律規(guī)制中來。雇傭合同很難直接嵌入社會法或傳統(tǒng)民法又是一個不爭的事實，理由在于，其既具備平等獨立主體的元素，又具備監(jiān)管和位階差異的身份元素，這就是為什么學(xué)界對于雇傭合同是否納入立法一直爭論不休的主要原因。即便學(xué)者就雇傭合同立法達(dá)成一致，那么，是把雇傭合同納入未來《民法典》還是《勞動合同法》仍是一個極具爭議的問題。

在當(dāng)今中國，社會主義仍是資本雇傭勞動力的大背景下，法律無視以代工工廠模式為代表的雇傭合同，也就無視了代工工廠所引發(fā)的一系列社會和法律問題，代工工廠、勞動者、第三人的合法權(quán)益屢次受到損害也就不足為奇了。這顯然與我國公平正義的社會法治理念相違背，正如羅爾斯所說:“正義是社會制度的首要德性，正像真理是思想體系的首要德性一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正;同樣，某些法律和制度，不管他們?nèi)绾斡行Ш桶才庞行颍灰鼈儾徽x，就必須加以改造或廢除。”［10］P3按羅爾斯的觀點，既然沒有對以代工工廠為代表的雇傭關(guān)系進(jìn)行法律規(guī)制違反了公平正義原則，那就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修正，盡快對代工工廠模式以雇傭合同進(jìn)行法律規(guī)制，真正做到有法可依。

(三)代工工廠模式應(yīng)當(dāng)以雇傭合同關(guān)系進(jìn)行立法

承攬合同、委托合同所代表的民法契約，雇傭合同和社會法意義上的勞動合同——這三種契約是一種漸進(jìn)式的合意方式。雇傭合同居于中間位置，與兩者是“若即若離”的態(tài)勢。這三種模式主要的相似點就是對外而言應(yīng)該本人完成的事物由于種種原因由其他人來實施，但對外依然是本人的名義。比如承攬成果對外是以定作人的名義出售等，但制作是承攬人的工作;委托合同更是如此;雇傭合同以代工工廠為例同樣對外是原始設(shè)計制造商的名義;而《勞動合同法》意義上的勞動者也是以勞動力為資本為企業(yè)工作，最終對外關(guān)系依然是企業(yè)本身，只不過具體操作者已經(jīng)內(nèi)化為內(nèi)部人員。由此可見，民法契約、雇傭合同、勞動合同具有統(tǒng)一性，但法律關(guān)系卻不具有同一性。彼此不同之處在于:民法契約主體互相獨立，在一方履行具體事項期間本人不會參與，而全部交由對方行使，所以是“獨立信任”模式;勞動合同主體具有人身隸屬性，雇員在此期間屬于內(nèi)部人士，無論有多信任都受到雇主監(jiān)管，所以是“隸屬監(jiān)管”模式;作為“若即若離”的雇傭合同，既保留傳統(tǒng)民法的獨立性，又傳承勞動法意義上的隸屬模式，所以是“居中”模式。

無論今后把雇傭合同放置《合同法》還是《勞動合同法》規(guī)制，都是可以接受的，也沒必要一定要爭論應(yīng)該置于哪一部法律，因為它本身就是中間狀態(tài)。但如果有了明文立法，越來越多的代工工廠現(xiàn)象就能得到解決和落實，真正發(fā)揮法律的社會指引作用，而這才是最關(guān)鍵的。正如美國學(xué)者Andrwe S.Gold所說，“一些法規(guī)的制定純粹是為了公共利益，通常卻是為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展”，［11］而代工工廠問題的出現(xiàn)，本身就是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種結(jié)果，這種“法律一旦被通過，每個人都負(fù)有道德義務(wù)去遵守它，這可能仍是確鑿無疑的”，［12］P24基于此，為了解決越發(fā)頻繁的代工工廠現(xiàn)象，坐以待斃是不可取的，應(yīng)當(dāng)盡快以雇傭合同對代工工廠模式進(jìn)行具體的法律規(guī)制，也就是說，需要對代工雇傭合同作出具體的制度建構(gòu)。［13］P115

(四)代工雇傭合同的具體制度建構(gòu)

1.代工雇傭合同的內(nèi)涵

雇傭合同最早起源于羅馬法，當(dāng)時的羅馬法學(xué)家把它看作是租賃的標(biāo)的物之一，因為他們認(rèn)為租賃的標(biāo)的物包括承攬租賃、雇傭租賃和物的租賃三種。其中，雇傭租賃是“僅以誠實的但非自由的服務(wù)為標(biāo)的”。［14］P289后來，這一思想被《法國民法典》第 1708條所繼承，規(guī)定:“租賃契約，可分為兩種:物的租賃契約、勞動力的租賃契約”。后來，意大利學(xué)者桑得羅、斯契巴尼也作出過“羅馬租賃合同的標(biāo)的并不僅限于現(xiàn)代法上所指的物，還包括以自已的勞動為標(biāo)的而訂立賃借貸契約”［15］P203的類似闡述。但與《法國民法典》一脈相承的《德國民法典》卻改變了這一思想，認(rèn)為其不再是純粹反映租賃關(guān)系的合同，而是一種對提供服務(wù)合同的一種廣義界定，且把這種提供服務(wù)的合同稱之為“雇傭合同”，其基本內(nèi)涵是“一方當(dāng)事人根據(jù)支付報酬一方的指示而工作的契約”。［16］P347我國雖然是社會主義法系，但深受大陸法系的影響，雇傭合同通常定義為當(dāng)事人一方為他方提供勞務(wù)、他方給付報酬的合同。提供勞務(wù)的一方稱為雇員，接受勞務(wù)的一方稱為雇主。在雇傭合同中，雇員須按照雇主的指示和監(jiān)督下完成工作，并交付工作成果。而雇主須在接受勞務(wù)、工作成果時支付給雇員相應(yīng)的報酬。代工工廠模式作為雇傭合同的一種，代工工廠及其勞動者是雇員①，按照原始設(shè)計制造商(雇主)指示，在其所派人員的監(jiān)督下完成工作，并向原始設(shè)計制造商提供勞務(wù)，交付工作成果。而原始設(shè)計制造商，作為雇主須在接受代工工廠及其勞動者提供的勞務(wù)或交付的工作成果時支付相應(yīng)的報酬。

2.代工雇傭合同的特征

(1)代工雇傭合同應(yīng)當(dāng)是以提供勞務(wù)為目的的雇傭合同。代工工廠及其勞動者作為雇員，向作為雇主的原始設(shè)計制造商提供勞務(wù)，因此，代工雇傭合同是以提供勞務(wù)為目的雇傭合同。這里所說的“勞務(wù)”具有特定性，即代工工廠及其勞動者按照原始設(shè)計制造商的指示并在其監(jiān)督下提供勞務(wù)，親自完成工作，并向原始設(shè)計制造商交付工作成果。也就是說，代工工廠及其勞動者必須自己向原始設(shè)計制造商提供勞務(wù)，非經(jīng)原始設(shè)計制造商的同意，不能由第三人代為履行。對此，我國臺灣地區(qū)“民法”第484條第1款關(guān)于雇傭合同有類似的規(guī)定:“雇員非經(jīng)雇用人同意，不得使第三人代服勞務(wù)。”之所以這樣限定，主要在于代工工廠及其勞動者向原始設(shè)計制造商提供的勞務(wù)具有一定的技術(shù)性，不同的工廠及勞動者的技術(shù)水平不同，因而，第三人提供的勞務(wù)未必能滿足原始設(shè)計制造商的要求，從而違反原始設(shè)計制造商與代工工廠及其勞動者達(dá)成的協(xié)議，損害原始設(shè)計制造商的利益?！巴瑫r，雇員供給的勞務(wù)，也會因為雇主不同而有差異，若雇主變更，則違背雇傭合同之目的，所以，不經(jīng)雇員同意，雇主不得將其勞務(wù)請求權(quán)轉(zhuǎn)讓第三人?！保?7］之所以如此規(guī)制，還有另一層原因:通常原始設(shè)計制造商和代工工廠及其勞動者大都有長期的合作關(guān)系，彼此相互信任，具有一定的依附性，無論是原始設(shè)計制造商還是代工工廠及其勞動者的任意變更，都可能會導(dǎo)致以提供勞務(wù)為目的的代工雇傭合同目的不能實現(xiàn)，影響合同的履行。

(2)代工雇傭合同應(yīng)當(dāng)是有償雙務(wù)合同。雙務(wù)合同，是雙方當(dāng)事人互負(fù)對待給付義務(wù)的合同，即一方當(dāng)事人之所以負(fù)給付義務(wù)，在于取得對方當(dāng)事人的對待給付。所謂有償合同，“是指一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，對方當(dāng)事人需支付相應(yīng)對價的合同”。［18］P332在代工雇傭合同中，代工工廠及其勞動者向原始設(shè)計制造商提供勞務(wù)，在符合合同約定的條件時，原始設(shè)計制造商在接受其勞務(wù)所完成的工作成果時，需支付相應(yīng)的報酬。例如，富士康一直以來為蘋果公司提供組裝iphone4手機(jī)的勞務(wù)，在富士康組裝完畢，且符合雙方約定標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量時，蘋果公司會按照合同的約定支付相應(yīng)的對價。由此可見，代工雇傭合同是有償合同。此外，按照“雙務(wù)合同，是雙方當(dāng)事人互負(fù)對待給付義務(wù)的合同，即一方當(dāng)事人之所以負(fù)給付義務(wù)，在于取得對方當(dāng)事人的對待給付”［5］P29的評價標(biāo)準(zhǔn)，原始設(shè)計制造商在接受代工工廠及其勞動者提供的勞務(wù)的同時，須向其支付相應(yīng)的報酬。反之，如果代工工廠及其勞動者想取得原始設(shè)計制造商的報酬，就必須向其提供一定的勞務(wù)，故而，代工雇傭合同也應(yīng)當(dāng)是雙務(wù)合同。

(3)代工雇傭合同應(yīng)當(dāng)是諾成不要式合同。只要原始設(shè)計制造商與代工工廠及其勞動者雙方意思表示一致即可成立代工雇傭合同，不需要立刻提供勞務(wù)或完成其他給付，故代工雇傭合同是諾成合同。此外，原始設(shè)計制造商與代工工廠及其勞動者在達(dá)成合意時，像一般雇傭合同一樣，相關(guān)法律或當(dāng)事人并不要求雙方一定要采取什么樣的形式來訂立合同，否則合同就不成立或無效，故代工雇傭合同又是不要式合同。但這并不代表原始設(shè)計制造商和代工工廠及其勞動者拒絕合同采取書面等形式，更沒有排除審批、公證、登記等合同的生效要件，只是法律不強(qiáng)求原始設(shè)計制造商與代工工廠及其勞動者采取特定的合同形式，雙方可以根據(jù)需要自由選擇，可以采取書面形式，也可以約定合同經(jīng)過公證才能生效，完全取決于當(dāng)事人的意志，充分體現(xiàn)契約自由原則。

(4)代工雇傭合同雙方當(dāng)事人的主體地位應(yīng)當(dāng)是平等的。與勞動合同不同的是，原始設(shè)計制造商與代工工廠及其勞動者之間不是組織領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，主體地位具有相對的平等性。在代工工廠及其勞動者向原始設(shè)計制造商提供勞務(wù)的過程中，雖然前者要接受后者的指示、安排和監(jiān)督，但和組織領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系是不同的。在勞動合同中，勞動者需要高度服從用人單位，其向用人單位提供的是職業(yè)上的勞動，具有從屬于用人單位的特性。在代工雇傭合同中，代工工廠及其勞動者提供的不是職業(yè)上的勞動，與原始設(shè)計制造商不具有太多的依附性，具有高度的獨立性。因此，原始設(shè)計制造商與代工工廠及其勞動者在主體地位上是平等的，平等地享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。

(5)代工雇傭合同大都是繼續(xù)性合同。隨著蘋果公司等原始設(shè)計制造商不斷增多和產(chǎn)能的不斷增加，其與代工工廠的合作空間越來越大，合作也日趨平穩(wěn)而長久。在這種情況下，原始設(shè)計制造商與代工工廠及其勞動者簽署的代工雇傭合同并非一次性給付就能實現(xiàn)合同目的，而是需要不斷的長期合作過程，而是繼續(xù)地實現(xiàn)的合同。由此不難看出，代工雇傭合同切合了繼續(xù)性合同的特征，是典型的繼續(xù)性合同。

3.代工雇傭合同的法律效力

同一般雇傭合同一樣，代工雇傭合同一旦訂立就會對原始設(shè)計制造商和代工工廠及其勞動者產(chǎn)生法律約束力，其既包括權(quán)利的享有也包括義務(wù)的承擔(dān)，且原始設(shè)計制造商所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)與代工工廠及其勞動者所享有的權(quán)利和義務(wù)具有一定的對應(yīng)性，具體闡述如下:

(1)代工工廠及其勞動者應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。a.支付報酬請求權(quán)。代工工廠及其勞動者按照代工雇傭合同的要求，在向原始設(shè)計制造商提供勞務(wù)并交付工作成果后，應(yīng)有權(quán)要求其按照合同的要求支付適當(dāng)?shù)膱蟪?，即代工工廠及其勞動者享有支付報酬請求權(quán)，也是原始設(shè)計制造商在接受勞務(wù)及工作成果時所應(yīng)當(dāng)支付的對價。b.損害賠償請求權(quán)。代工工廠及其勞動者在執(zhí)行職務(wù)的過程中遭受損害，原始設(shè)計制造商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。理由在于，在代工雇傭關(guān)系中，代工工廠及其勞動者在從事雇傭活動的過程中，遵循原始設(shè)計制造商的指示，接受其原始設(shè)計制造商的監(jiān)督、安排、指揮和控制，在意志上是不自由的。原始設(shè)計制造商之所以雇傭代工工廠及其勞動者，其目的在于在一定時間內(nèi)通過對后者的不同組合，以提高生產(chǎn)效率，追求商業(yè)利益的最大化，后者是完全按照前者的指示工作，是后者的行為和意志的適當(dāng)延伸，是前者的化身，前者自然應(yīng)當(dāng)對自己的行為和意志負(fù)責(zé)。此外，“工人的事故損害賠償?shù)臋?quán)利不再是契約關(guān)系，而是身份關(guān)系”，［19］P212也就是說，原始設(shè)計制造商對代工工廠及其勞動者在執(zhí)行職務(wù)中遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，不是因為其違反了合同的約定，而是基于雙方之間存在的雇傭關(guān)系。且“雇主和被雇人的關(guān)系正在從契約的領(lǐng)域中被移開，而趨向于包括一種不依賴協(xié)議的工作保障”，［20］P55即原始設(shè)計制造商和代工工廠及其勞動者之間的雇傭合同似乎也不那么重要，重要的是事實上的雇傭關(guān)系的存在，也是代工工廠及其勞動者是否享有損害賠償請求權(quán)的關(guān)鍵之所在。由此可知，代工工廠及其勞動者在執(zhí)行職務(wù)的過程遭受損害，有權(quán)向原始設(shè)計制造商主張損害賠償請求權(quán)。此外，如果代工工廠及其勞動者在執(zhí)行職務(wù)的過程中造成第三人損害，第三人有權(quán)要求原始設(shè)計制造商承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如果該損害是由代工工廠及其勞動者過錯造成的，原始設(shè)計制造商在承擔(dān)賠償責(zé)任后，代工工廠及其勞動者按照過錯比例向原始設(shè)計商支付相應(yīng)的賠償數(shù)額，即原始設(shè)計制造商享有追償權(quán)。c.按照合同要求提供勞務(wù)的義務(wù)。代工工廠及其勞動者應(yīng)當(dāng)按照合同約定的時間，向原始設(shè)計制造商提供勞務(wù)。同時，保證所提供的勞務(wù)符合合同約定標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量，否則原始設(shè)計制造商可以拒收勞務(wù)及其工作成果，拒絕或減少報酬的支付。d.保密義務(wù)。代工工廠及其勞動者在向原始設(shè)計制造商提供勞務(wù)的過程中，如果涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私的，應(yīng)當(dāng)遵守保密義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，給原始設(shè)計制造商造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。e.忠實義務(wù)。代工工廠及其勞動者向原始設(shè)計制造商提供勞務(wù)時，應(yīng)當(dāng)負(fù)有忠實義務(wù)，嚴(yán)格遵循原始設(shè)計制造商的指示，接受其安排、指揮和監(jiān)督，切實維護(hù)其利益，保守其秘密，保證提供服務(wù)的質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)。f.競業(yè)禁止義務(wù)。代工工廠及其勞動者在雇傭合同存續(xù)期間限制并禁止在其他與原始設(shè)計制造商有業(yè)務(wù)競爭性質(zhì)的單位兼職。即使在雇傭合同終止一段時期內(nèi)，仍應(yīng)當(dāng)限制并禁止代工工廠及其勞動者從事與原始設(shè)計制造商競爭的業(yè)務(wù)。

(2)原始設(shè)計制造商應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。a.指示、安排、指揮和監(jiān)督權(quán)。原始設(shè)計制造商作為雇主一方，有權(quán)對代工工廠及其勞動者提供勞務(wù)的方式、時間、質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)等作出明確指示，進(jìn)行具體的安排和指揮，并在其執(zhí)行過程中，有權(quán)對代工工廠及其勞動者的履行執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督，以確保其履行符合約定的要求，在合理的時間內(nèi)達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，符合相關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。b.接受勞務(wù)及工作成果的權(quán)利。原始設(shè)計制造商有權(quán)接受代工工廠及其勞動者提供的勞務(wù)，并在其完成一定工作時接受相關(guān)工作成果，這既是原始設(shè)計制造商的一種權(quán)利，也是一種義務(wù)。從權(quán)利的角度來說，是其向代工工廠及其勞動者支付報酬的一種對價;從義務(wù)的角度來說，其應(yīng)當(dāng)按時接受代工工廠及其勞動者提供的勞務(wù)及工作成果，以免受領(lǐng)遲延給代工工廠及其勞動者帶來不必要的損失。c.提供約定工作的義務(wù)。原始設(shè)計制造商應(yīng)當(dāng)按照雇傭合同的約定為代工工廠及其勞動者提供一定種類的工作，具備一定生產(chǎn)條件和適當(dāng)保護(hù)措施的工作地點和場所，切實維護(hù)其人格尊嚴(yán)，保障其人身健康和安全，對其在執(zhí)行職務(wù)過程中遭受的損害應(yīng)當(dāng)進(jìn)行賠償。d.損害賠償義務(wù)?；谠荚O(shè)計制造商和代工工廠及其勞動者的雇傭關(guān)系，當(dāng)代工工廠在執(zhí)行職務(wù)的過程中遭受自身損害，應(yīng)當(dāng)由原始設(shè)計商承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此外，代工工廠在執(zhí)行職務(wù)的過程中，如果對第三人造成損害的，原始設(shè)計制造商仍應(yīng)當(dāng)負(fù)損害賠償責(zé)任;如果代工工廠及其勞動者存在過錯的，原始設(shè)計制造商在向第三人賠償后，有權(quán)向代工工廠及其勞動者進(jìn)行追償。e.支付報酬的義務(wù)。原始設(shè)計制造商在代工工廠及其勞動者提供勞務(wù)及工作成果后，應(yīng)當(dāng)按照雇傭合同的要求及時支付相應(yīng)的報酬，否則應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議的約定要求其向代工工廠及其勞動者繼續(xù)履行、支付違約金，并支付延期支付的利息，因此造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上所述，以代工雇傭合同為基礎(chǔ)的代工工廠模式的具體法律規(guī)制就全部構(gòu)建起來了，代工工廠所引發(fā)的工人自殺、工廠爆炸、污染環(huán)境、工傷等一系列社會問題也就能從法律的角度得到解決。具體來說，這些問題可以通過代工雇傭合同中代工工廠及其勞動者享有的損害賠償請求權(quán)和原始設(shè)計制造商負(fù)擔(dān)的損害賠償義務(wù)中得到很好的解決。當(dāng)代工工廠及其勞動者在執(zhí)行職務(wù)的過程中，發(fā)生工人自殺、工廠爆炸、污染環(huán)境、工傷等一系列問題給代工工廠及其勞動者造成損害，代工工廠及其勞動者有權(quán)向蘋果公司等原始設(shè)計制造商提起損害賠償請求權(quán)，如工傷、工廠爆炸、工人自殺等，即適用無過錯責(zé)任原則。如果代工工廠及其勞動者在執(zhí)行職務(wù)的過程中造成第三人損害的，原始設(shè)計制造商仍有義務(wù)向第三人進(jìn)行賠償，但可以根據(jù)過錯承擔(dān)比例在對第三人進(jìn)行賠償后，向代工工廠及其勞動者進(jìn)行追償，例如造成第三人損害、污染環(huán)境等，即適用的是過錯責(zé)任原則。此外，在代工雇傭合同的規(guī)制下，蘋果公司等原始設(shè)計制造商就會在法律責(zé)任的威懾下為代工工廠及其勞動者提供良好的環(huán)境和更好的設(shè)備與管理保障，也使得“富士康們”有更好的生存狀態(tài)，督促“富士康們”改善生產(chǎn)條件和環(huán)境，強(qiáng)化安全保障措施，減少環(huán)境污染，從而減少工人自殺、工廠爆炸、污染環(huán)境、工傷等一系列社會問題。同時，由于代工雇傭合同制度的具體建構(gòu)，也為代工工廠可能引發(fā)或已經(jīng)引發(fā)但尚未成為焦點的問題的解決提供法律依據(jù)。由此不難看出，代工工廠所引發(fā)的一系列社會問題是由我國法律制度的缺位造成的，如果不盡快對代工工廠模式進(jìn)行法律規(guī)制，就很難解決由代工工廠所引發(fā)的一系列社會問題所造成的社會不公問題。按代工雇傭合同對我國的代工工廠模式進(jìn)行法律規(guī)制是必要的、合理的，應(yīng)當(dāng)引起立法者和學(xué)界的足夠重視，盡快行動起來，減少“毒蘋果”、“十幾連跳”等悲劇的發(fā)生，讓我們共同期待代工雇傭合同的早日出臺，期待在代工雇傭合同的規(guī)制下，代工工廠模式在中國能夠健康、和諧地發(fā)展。

注釋:

① 之所以把代工工廠及其勞動者一起作為代工雇傭合同的受雇主，是基于代工廠及其勞動者與原始設(shè)計制造商(即雇主)的外部關(guān)系而言的，并不改變代工工廠與其勞動者的勞動關(guān)系。也就是說，當(dāng)代工工廠在為原始設(shè)計制造商從事代加工時，代工工廠及其勞動者作為一個整體被看做受雇主，其與原始設(shè)計制造商的關(guān)系受代工雇傭合同調(diào)整。當(dāng)代工工廠(這時也就不再是代工工廠了，而是普通的用人單位)在從事與原始設(shè)計制造商無關(guān)的活動時，代工工廠和勞動者就是用人單位和勞動者的關(guān)系，受《勞動合同法》調(diào)整。

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