紀(jì)小菊（福建省廈門市同安區(qū)檢察院）

吳少鷹（福建省廈門市司法局社區(qū)矯正處）

淺談中國區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度的構(gòu)建

近年來，隨著兩岸四地居民交流、交往的日益密切，跨境犯罪案件大量增加，由此引發(fā)的刑罰執(zhí)行問題也日益凸顯。其中，境外港澳臺地區(qū)社區(qū)服刑人員的移管問題，即是一個頗值得探究的課題。本文擬結(jié)合我國社區(qū)矯正工作的發(fā)展現(xiàn)狀，兩岸四地刑罰執(zhí)行制度的實際以及被判刑人移管已有的探索實踐，側(cè)重就構(gòu)建中國大陸與港澳臺間社區(qū)服刑人員移管制度進行粗淺探討。

一、區(qū)際社區(qū)服刑人員移管的涵義

“被判刑人移管”一般是指一國將在本國受到審判的被判刑人移交給另一國（通常是其國籍國或慣常住所地國）執(zhí)行判決所判處的全部或一部分刑罰的國際刑事司法協(xié)助制度①郭建安：《大陸地區(qū)被判刑人移管制度與海峽兩岸被判刑人移管問題研究》，《中國司法》，2014年第1期。。筆者認為，將中國大陸與港澳臺間的區(qū)際社區(qū)服刑人員移管納入國際通行的“被判刑人移管”制度框架內(nèi)進行研究，是符合客觀實際的，并且在法理上是可行的。

（一）“被判刑人”包括被判處監(jiān)禁刑的罪犯和被判決、裁定、決定非監(jiān)禁刑的社區(qū)服刑人員

社區(qū)矯正是一種不使罪犯與社會隔離，利用社區(qū)資源教育改造罪犯的方式。各國、各地區(qū)社區(qū)矯正的適用對象、實施主體及幫教方式等均有著不同程度的差異。中國大陸的“社區(qū)矯正”，是指將符合法定條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi)，由司法行政機關(guān)及其派出機構(gòu)在相關(guān)部門和社會力量的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，并促進其順利回歸社會的刑罰執(zhí)行活動②見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2003年7月10日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點的通知》。。接受社區(qū)矯正的罪犯即為社區(qū)服刑人員。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，中國大陸的社區(qū)服刑人員有四類，分別是被判處緩刑、管制、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯③見2011年2月25日通過的《刑法修正案（八）》、2013年3月14日通過的新修訂的《刑事訴訟法》、“兩院兩部”2012年3月1日公布實施的《社區(qū)矯正實施辦法》中的相關(guān)條款。。社區(qū)矯正與監(jiān)獄矯正為目前各國最主要的兩種刑罰執(zhí)行方式，“被判刑人”這一概念除包含被判處監(jiān)禁刑的罪犯外，毫無疑問還應(yīng)包含被確定非監(jiān)禁刑的社區(qū)服刑人員。

（二）“移管”包括國與國之間的移管和一國之內(nèi)區(qū)際之間的移管

隨著跨國犯罪的增加，刑罰的執(zhí)行問題日益凸顯，國際間的被判刑人移管制度應(yīng)運而生。同樣地，一國之內(nèi)不同地區(qū)間也可能存在著不同的體制、法律體系，各有自己的管轄權(quán)范圍，相互之間的人員往來也更為密切頻繁，跨境犯罪更加頻發(fā)。中國領(lǐng)域內(nèi)就存在著“一國兩制三法系四法域”的司法分治狀況，近年來隨著兩岸四地經(jīng)濟、文化交流和人員往來的日益頻繁，一方居民在另一方的司法管轄權(quán)范圍內(nèi)犯罪被判處刑罰的情況越來越多。因而，為有效懲治跨境犯罪，保障境外被判刑人的合法權(quán)益，區(qū)際間被判刑人移管制度的建立具有重要意義，其是“被判刑人移管”制度中不可或缺的一部分。

綜上，區(qū)際社區(qū)服刑人員移管屬于“被判刑人移管”制度的重要組成部分，是指判刑一方將觸犯該方刑法并被判處刑罰需要進行社區(qū)矯正的另一方居民移交給另一方執(zhí)行的刑事司法協(xié)助制度，是現(xiàn)代刑罰人道主義的體現(xiàn)。

二、區(qū)際社區(qū)服刑人員移管的背景和現(xiàn)狀

“被判刑人移管”制度自20世紀(jì)中葉產(chǎn)生后發(fā)展迅速，中國在90年代初首嘗這一制度之后便奮起直追國際趨勢，迄今已經(jīng)簽訂11個雙邊條約，移出數(shù)十個被判刑人④郭建安：《大陸地區(qū)被判刑人移管制度與海峽兩岸被判刑人移管問題研究》，《中國司法》，2014年第1期。。在中國區(qū)際被判刑人移管方面，2005年香港保安局局長與澳門保安司司長分別代表特區(qū)政府簽署了《關(guān)于移交被判刑人的安排》（以下簡稱《安排》），2009年大陸與臺灣簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（以下簡稱《南京協(xié)議》），確立了兩岸被判刑人移管制度⑤《南京協(xié)議》第11條規(guī)定：“雙方同意基于人道、互惠原則，在請求方、受請求方及受刑事裁判確定人（被判刑人）均同意移交之情形下，接返（移管）受刑事裁判確定人（被判刑人）?！薄Ｔ撝贫却_立后，共有13名被判刑人因患有重病由大陸移管給臺灣。

必須明確的是，移管一般只適用于被判處剝奪自由刑的被判刑人，中國對外簽訂的條約始終堅持這一點。根據(jù)港澳之間《安排》的規(guī)定，移交方判處的刑罰也應(yīng)當(dāng)是判處剝奪自由的刑罰，不包括生命刑與各種財產(chǎn)刑、資格刑⑥趙秉志、黃曉亮：《港澳特區(qū)間〈關(guān)于移交被判刑人的安排〉之考察啟示》，《法學(xué)論壇》，2009年第4期。。而大陸與臺灣的《南京協(xié)議》對判處非監(jiān)禁刑的社區(qū)服刑人員是否在移管之列并沒有明確規(guī)定。從實踐情況來看，協(xié)議簽訂后大陸向臺灣移管的13名被判刑人中僅1名為保外就醫(yī)的被判刑人。目前，各地社區(qū)矯正機構(gòu)接收的港澳臺籍社區(qū)服刑人員日益增多，但在監(jiān)管過程中，對境外社區(qū)服刑人員及其家屬提出的移管申請，相關(guān)機關(guān)往往執(zhí)法無據(jù)，無所適從?？梢姡袊鴧^(qū)際社區(qū)服刑人員的移管尚未得到應(yīng)有的重視和發(fā)展。

三、區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度建立的必要性

工作實踐中，為實現(xiàn)對境外社區(qū)服刑人員有效監(jiān)控，監(jiān)管部門往往通過收繳護照、港澳臺通行證、采取邊控措施等對其施行嚴格監(jiān)管，禁止其出境。但這些做法存在弊端，一方面，收繳證照的做法于法無據(jù)，并嚴重影響境外人員在中國大陸工作生活的身份證明需要；另一方面，由于部分境外社區(qū)服刑人員的配偶、親友、工作關(guān)系均在境外，禁止其出入境無疑嚴重影響其日常生活，對其的監(jiān)管也存在重重困難。此外，采取邊控措施從接矯到批準(zhǔn)實施的過程程序繁瑣費時，造成脫管漏管的間隙。因此，區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度的建立具有必要性和緊迫性。

（一）實現(xiàn)社區(qū)矯正制度價值的需要

社區(qū)矯正的制度價值在于利用社會資源、整合社會力量，在社區(qū)中對罪犯進行有針對性的管理、教育和改造，使其適應(yīng)并順利回歸社會，增強社區(qū)公民的法律意識和社會責(zé)任感，有效預(yù)防犯罪，維護社會穩(wěn)定，實現(xiàn)國家的長治久安。而在社區(qū)服刑人員的社會支持網(wǎng)絡(luò)中，家庭是最主要的支持來源，朋友次之，然后才是其他社會成員?？梢?，在諸多參與力量中，依靠罪犯親友的親情幫扶更能充分發(fā)揮社區(qū)矯正的作用。區(qū)際社區(qū)服刑人員的移管即是使社區(qū)服刑人員在其熟悉的社會環(huán)境中接受改造，消除文化、習(xí)慣、道德異同造成的隔膜，使其與家庭、朋友保持聯(lián)系接觸，充分維護服刑人員及其家庭的利益，益于其安心接受教育和改造，促進其重返社會。

（二）防范境外人員監(jiān)管風(fēng)險的需要

司法實踐中，部分病重、患有精神疾病或懷孕的境外社區(qū)服刑人員迫切希望回到本籍，與親人團聚，接受家人的照顧。其與親屬經(jīng)常向判刑方的主管機關(guān)提出請求。而當(dāng)其請求一直未能得到許可，便容易激發(fā)反抗情緒，消極參與甚至拒絕參加社區(qū)矯正活動，一方面社區(qū)矯正工作無法順利開展，另一方面不利于其病情的控制，又容易誘發(fā)其他過激行為，例如重新違法犯罪或者做出自殘等行為。這些均與社區(qū)矯正的宗旨背道而馳。因此，建立區(qū)際服刑人員移管制度對防范境外人員監(jiān)管的執(zhí)法風(fēng)險具有重要意義。

（三）促進區(qū)際刑事司法協(xié)助及區(qū)際關(guān)系健康發(fā)展的需要

社區(qū)服刑人員作為被判刑人中采用非監(jiān)禁刑的一部分，在判處監(jiān)禁刑的人員尚可以進行移管、在國際和區(qū)際積極開展被判刑人移管的大形勢下，更不應(yīng)忽略了非監(jiān)禁刑人員移管協(xié)助的開展。對社區(qū)服刑人員進行區(qū)際移管有利于促進整個區(qū)際被判刑人移管協(xié)助的全面發(fā)展。此外，對社區(qū)服刑人員進行區(qū)際移管是刑罰人道主義的集中體現(xiàn)，為增進兩岸四地的友好關(guān)系，推動區(qū)際關(guān)系的健康發(fā)展發(fā)揮著舉足輕重的作用。

（四）順應(yīng)國際發(fā)展潮流的需要

國際社會中，對被判處緩刑或予以假釋等限制人身自由刑的被判刑人進行移管的趨勢越來越盛，一些公約都做出了規(guī)定或者調(diào)整?！睹乐迖医M織關(guān)于在外國服刑的公約》第一條第3款對刑罰做出的定義明確包括了緩刑、假釋和其他形式的非監(jiān)禁刑監(jiān)督⑦郭建安：《大陸地區(qū)被判刑人移管制度與海峽兩岸被判刑人移管問題研究》，《中國司法》，2014年第1期。。中國區(qū)際被判刑人移管亦應(yīng)順應(yīng)國際發(fā)展的趨勢，明確規(guī)定社區(qū)服刑人員亦在被判刑人移管之列。

四、區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度構(gòu)建思路

區(qū)際社區(qū)服刑人員移管屬于被判刑人移管的一部分，其制度的構(gòu)建很多可以借鑒國際或區(qū)際被判刑人移管的立法及實踐經(jīng)驗，但由于非監(jiān)禁刑的特殊性及各地區(qū)社區(qū)矯正制度的不同，區(qū)際社區(qū)服刑人員的移管又與區(qū)際監(jiān)禁刑被判刑人的移管存在一定的區(qū)別。

（一）明確移管制度的基本原則

區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度的基本原則是貫穿于移管工作的始終，必須得到普遍遵循的全局性、根本性的準(zhǔn)則。筆者將區(qū)際社區(qū)服刑人員移管的基本原則歸納為兩大原則：

1、有利于服刑人員原則

該原則是區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度的宗旨和首要原則。諸多移管條約和有關(guān)國家、地區(qū)的法律都對此明文規(guī)定。大陸與其他國家簽署的《關(guān)于移管被判刑人的條約》也均在序言中明確，締結(jié)條約的目的是為了“使被判刑人在其國籍國服刑，以利于被判刑人重返社會”。該原則亦應(yīng)體現(xiàn)在區(qū)際社區(qū)服刑人員移管的各個環(huán)節(jié)，移管應(yīng)給社區(qū)服刑人員服刑期間及刑滿后的生活帶來直接利益。該原則集中體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）移管需經(jīng)社區(qū)服刑人員同意且其完全知曉移管所帶來的所有法律后果；（2）刑罰期限不得超過判刑方所確定的期限，社區(qū)服刑人員在判刑方已執(zhí)行的刑罰應(yīng)予以折抵；（3）執(zhí)行方按照本方法律對判刑方的刑罰進行轉(zhuǎn)換時，不得加重刑罰；（4）執(zhí)行方不得對社區(qū)服刑人員再行定罪和判刑，判刑方亦不得在移管刑罰執(zhí)行完畢后對社區(qū)服刑人員重新執(zhí)行刑罰。

2、平等協(xié)商、相互尊重原則

兩岸四地同屬一個國家，但有各自的法律和司法體制。特別是社區(qū)矯正工作方面，中國內(nèi)地于2003年才開始該方面的試點，2009年全面試行。目前內(nèi)地社區(qū)矯正工作仍存在著法律不完善、體制不科學(xué)、機構(gòu)不健全、經(jīng)費短缺、人員和社會參與缺乏等不足。相比之下，港澳臺的社區(qū)矯正工作的開展由來已久，已形成較為完備、成熟的機制。因此，區(qū)際社區(qū)服刑人員的移管應(yīng)遵循平等協(xié)商、相互尊重的原則。主要有以下表現(xiàn)：（1）內(nèi)地不能以中央自居、港澳臺不能以成熟的機制為名，拒不開展該項司法協(xié)助；（2）判刑方和執(zhí)行方均有權(quán)獨立決定是否提出移管申請，是否同意接受移管，任何一方不得將本方意志強加于另一方；（3）執(zhí)行方在接受移管后應(yīng)尊重判刑方的刑事判決，即使進行刑罰的轉(zhuǎn)換，也應(yīng)接受該判決對犯罪事實認定的約束；（4）社區(qū)服刑人員提出申訴的，也應(yīng)由判刑方重新審理；（5）判刑方應(yīng)在移管后尊重執(zhí)行方依據(jù)本方法律對社區(qū)服刑人員實行的監(jiān)管，執(zhí)行方應(yīng)將執(zhí)行情況定期向判刑方通報；（6）判刑方和執(zhí)行方均有權(quán)決定對社區(qū)服刑人員減刑或赦免。

（二）確立承認對方刑事判決的積極態(tài)度

執(zhí)行方對判刑方刑事判決的承認是兩大基本原則的集中體現(xiàn)，亦是區(qū)際社區(qū)服刑人員移管工作執(zhí)行的前提。在大陸與港澳臺判決的相互承認與執(zhí)行上，目前僅簽訂了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》及《內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)關(guān)于相互認可和執(zhí)行民商事判決的安排》，而這兩份文件針對的均是民商事判決，因而在刑事判決的相互承認與執(zhí)行上，該方面的規(guī)定仍為空白，兩岸四地對此都采取較為保守和僵硬的立場。

為促進區(qū)際社區(qū)服刑人員移管工作的順利開展，大陸與港澳臺均應(yīng)在維護國家統(tǒng)一、平等互助的基礎(chǔ)上，積極磋商，規(guī)定區(qū)際刑事判決的承認與執(zhí)行制度。該制度的確立具有其合理性和可行性：首先，從整體上看，兩岸四地在被判刑人的移管上均與不少其他國家簽訂相關(guān)協(xié)議，因而不應(yīng)該在與外國蓬勃發(fā)展被判刑人移交、充分保障外國罪犯權(quán)益的情況下，卻忽視對本國之內(nèi)兩岸四地之間被判刑人合法權(quán)益的保障⑧趙秉志、黃曉亮：《港澳特區(qū)間〈關(guān)于移交被判刑人的安排〉之考察啟示》，《法學(xué)論壇》，2009年第4期。，特別是對判處非監(jiān)禁刑的社區(qū)服刑人員的權(quán)益保障。其次，根據(jù)大陸刑法、港澳臺刑法的規(guī)定，四地在管轄原則上都是以屬地主義為主，屬人主義為輔。社區(qū)服刑人員的移管就是在審判之后對案件的刑事管轄權(quán)沖突進行調(diào)和，在兼顧社區(qū)服刑人員利益的情況下，使執(zhí)行方在一定程度上實現(xiàn)對案件的管轄權(quán)。因而執(zhí)行方應(yīng)充分尊重判刑方基于屬地主義所進行的審判，判刑方亦應(yīng)尊重執(zhí)行方基于屬人主義的刑罰執(zhí)行，實現(xiàn)主次間的有效調(diào)和。因此區(qū)際之間在承認對方刑事判決的基礎(chǔ)上進行社區(qū)服刑人員的移管并不是對自身管轄權(quán)的侵犯，相反是對自身管轄權(quán)的維護。最后，區(qū)際社區(qū)服刑人員移管的司法互助協(xié)議相比于刑法屬于特別法，可以在適當(dāng)程度內(nèi)豁免刑法的有關(guān)規(guī)定并優(yōu)先適用。因而筆者認為，在一定程度上放寬對區(qū)際刑事判決的承認是合理而可行的。建議內(nèi)地與港澳臺之間在區(qū)際社區(qū)服刑人員移管互助協(xié)議立法中明確規(guī)定只要不危害執(zhí)行方的安全、公共秩序，則均應(yīng)當(dāng)承認判刑方的刑事判決。

（三） 健全移管執(zhí)行的相關(guān)程序

1、健全機構(gòu)的設(shè)置

區(qū)際社區(qū)服刑人員移管工作的開展?fàn)可娴讲煌牟块T和機構(gòu)。首先，明確聯(lián)絡(luò)機關(guān)。香港與澳門簽訂的《關(guān)于移交被判刑人的安排》確立了移交聯(lián)絡(luò)直接原則，即由雙方確立的聯(lián)絡(luò)機關(guān)直接負責(zé)被判刑人移交事務(wù)，不需要經(jīng)過某一方的政府或者外交部門⑨趙秉志、黃曉亮：《港澳特區(qū)間〈關(guān)于移交被判刑人的安排〉之考察啟示》，《法學(xué)論壇》，2009年第4期。。目前，大陸方面的區(qū)際刑事司法協(xié)助的聯(lián)絡(luò)機關(guān)為司法部，臺灣方面為“法務(wù)部”，香港和澳門地區(qū)并無統(tǒng)一的總攬?zhí)幚硪磺袇^(qū)際刑事司法協(xié)助工作的機關(guān)，不同的司法協(xié)助內(nèi)容由不同的部門主管。單就被判刑人移管方面，香港和澳門分別由保安局和保安司主管。筆者認為，港澳地區(qū)應(yīng)盡快設(shè)立統(tǒng)一區(qū)際刑事司法協(xié)助的聯(lián)絡(luò)機關(guān)，例如香港可將警務(wù)處轄下的“聯(lián)絡(luò)事務(wù)科”與律政司轄下的“司法互助組”轉(zhuǎn)編入保安局，由保安局作為聯(lián)絡(luò)機關(guān)，負責(zé)一切區(qū)際刑事司法協(xié)助事宜。社區(qū)服刑人員的移管申請即由一方的聯(lián)絡(luò)機關(guān)向另一方的聯(lián)絡(luò)機關(guān)提交，雙方統(tǒng)籌安排移管事宜。其次，互設(shè)辦事機構(gòu)。為適應(yīng)區(qū)際社區(qū)服刑人員移管工作的客觀需要，兩岸四地可協(xié)商互設(shè)辦事機構(gòu)，具體負責(zé)對方移管申請的審查工作及執(zhí)行移管的相關(guān)聯(lián)系工作，減少移管申請及回復(fù)在兩岸四地間傳遞的繁瑣程序，提高移管工作的效率。考慮到福建省、廣東省的地理、人文及交流優(yōu)勢，港澳方面可將辦事機構(gòu)設(shè)在廣東省內(nèi)，臺灣方面可將辦事機構(gòu)設(shè)在福建省內(nèi)。再者，形成移管合力。移管工作的具體執(zhí)行離不開其他相關(guān)部門如公安、檢察院、法院及監(jiān)獄等的積極配合。有關(guān)部門應(yīng)配合做好執(zhí)行過程中的法律文書提供、相關(guān)證明開具、服刑人員押解及刑罰執(zhí)行、社區(qū)矯正情況的通報等工作，促進區(qū)際社區(qū)服刑人員移管工作的順利開展。最后，明確執(zhí)行機構(gòu)。目前，大陸方面的社區(qū)矯正工作由司法行政機關(guān)負責(zé)指導(dǎo)管理和組織實施，司法所承擔(dān)社區(qū)矯正日常工作，香港的社區(qū)矯正工作由社會福利署負責(zé)，澳門的社區(qū)矯正工作主要由法務(wù)司轄下的法務(wù)局社會重返廳負責(zé)，而臺灣地區(qū)則是由法務(wù)部下設(shè)的保護司負責(zé)。各執(zhí)行機構(gòu)在接收移管人員后，應(yīng)積極履行監(jiān)管、幫教職責(zé)，使社區(qū)服刑人員早日回歸社會。

2、嚴把移管的條件關(guān)

判刑方、執(zhí)行方及社區(qū)服刑人員均有權(quán)提出移管的申請，由請求方主管機關(guān)統(tǒng)一向被請求方的主管機關(guān)提出。被請求方應(yīng)嚴格對申請進行審查。筆者認為，區(qū)際社區(qū)服刑人員移管應(yīng)對以下幾方面重點審查：

（1）服刑人員的身份情況。國際被判刑人移管多數(shù)要求被判刑人需為執(zhí)行國的國民，對于長期居住在執(zhí)行國的人是否適用移管制度存在爭議。筆者認為，從移管制度的宗旨出發(fā)，中國區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度的適用對象雙方“居民”應(yīng)做擴大解釋，應(yīng)包括戶籍地、長期居住地和近親屬居住地在執(zhí)行方的人員，長期的具體限定應(yīng)以5年以上為宜。

（2）雙重犯罪。雙重犯罪原則是國際、區(qū)際被判刑人移管的重要條件，要求被判刑人所犯罪行，在執(zhí)行方的司法管轄區(qū)內(nèi)依照其法律也構(gòu)成犯罪。由于社區(qū)服刑人員中判處緩刑等輕刑的所占比重大，罪犯的犯罪情節(jié)較為輕微，如果嚴格執(zhí)行雙重犯罪原則，則由于區(qū)際之間對某一犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)有高低之分，常會出現(xiàn)社區(qū)服刑人員的罪行在判刑方構(gòu)罪但在執(zhí)行方不構(gòu)罪而不能進行移管的情況，那么區(qū)際社區(qū)服刑人員移管制度建立的意義就會大打折扣。故筆者認為，對于輕刑的社區(qū)服刑人員移管可不適用雙重犯罪原則，對假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等的社區(qū)服刑人員則應(yīng)適用雙重犯罪原則。在此值得注意的是，區(qū)際雙方均認為是犯罪，也只是要求雙方刑法有處罰該類行為的明文規(guī)定，并不要求罪名、歸類及判處刑罰的種類一致⑩張淑平：《海峽兩岸被判刑人移管制度之構(gòu)建》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報》，2011年第6期。。

（3）犯罪性質(zhì)。一些國家規(guī)定，對于危害國家安全的犯罪、政治犯、軍事犯及存在違反公共秩序、善良風(fēng)俗的情況的不進行移管。筆者同意此規(guī)定。危害國家安全犯罪嚴重威脅國家的安全，犯罪分子危險性極高，特別是目前大陸與臺灣方面政治和軍事問題較為敏感，可能存在一方的政治犯、軍事犯是另一方的保護對象的情形，因而對危害國家安全的犯罪、政治犯和軍事犯排除移管是合理的。事實上，在我國社區(qū)矯正實踐中，對于此類性質(zhì)犯罪，并不適用于社區(qū)矯正，到目前為止，也沒有接受此類社區(qū)矯正人員的實際案例。

（4）刑罰種類。由于兩岸四地非監(jiān)禁刑的種類及社區(qū)矯正的適用對象均存在一定的差異。例如，大陸方面社區(qū)服刑人員有四類，分別是被判處緩刑、管制、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行的人員，香港地區(qū)主要是判處社區(qū)服務(wù)令、財產(chǎn)刑、緩刑、假釋、監(jiān)禁暫緩執(zhí)行的人員，澳門方面主要有判處財產(chǎn)刑、徒刑的暫緩執(zhí)行、緩刑、假釋的人員，臺灣方面則主要是判處緩刑、假釋和進行保安處分的人員。由于社區(qū)服刑人員進行區(qū)際移管后仍要繼續(xù)執(zhí)行原來的刑罰，故筆者認為執(zhí)行方需有與該社區(qū)服刑人員被判刑方所判處的刑罰一致的或相對應(yīng)的刑罰種類，便于刑罰的轉(zhuǎn)換，否則移管后的刑罰將難以執(zhí)行。

（5）服刑期限。鑒于辦理移管涉及層面較多，程序較為復(fù)雜，為避免對社區(qū)服刑期限即將屆滿的人員進行得不償失的移管，可規(guī)定剩余社區(qū)服刑期限在一年以下的不進行移管。值得注意的是，對社區(qū)服刑人員健康情況緊急的或確有特殊原因的，雖其剩余刑期不滿一年亦可進行移管。

（6）判決是否生效，是否存在其他刑事訴訟。社區(qū)服刑人員在判刑方若存在尚未完結(jié)的上訴、抗訴或申訴程序，由于其需要繼續(xù)參與訴訟，其罪名、刑期亦可能發(fā)生變動，所以不宜進行移管。

（7）服刑人員是否同意。判刑方應(yīng)告知社區(qū)服刑人員移管可能產(chǎn)生的法律后果，征得服刑人員同意。若服刑人員因年齡、身體或精神狀況等原因不能自由決定或正常表達其意愿，需經(jīng)其法定代理人表示上述意愿。社區(qū)服刑人員同意的意思表示還應(yīng)記錄在案，提供書面憑證，方便審查時的進一步核實。

此外，值得一提的是，在對申請進行審查時一般不對判刑方的刑事判決進行實質(zhì)審查，一方面節(jié)省司法資源，提高審查效率，另一方面維護判刑方的管轄權(quán)及司法威信。

3、明確移管的實施及費用承擔(dān)

在三方均同意移管的情況下，各方的主管機關(guān)應(yīng)及時聯(lián)系協(xié)商確定移交社區(qū)服刑人員的時間、地點及方式。為保證押解工作的安全和順暢，需由公安機關(guān)指派專業(yè)、精干的民警負責(zé)執(zhí)行押解任務(wù)，并對押送和離境的各個環(huán)節(jié)做出周密的布置。關(guān)于移管過程所產(chǎn)生費用的承擔(dān)，國際、區(qū)際普遍做法為由接收方即執(zhí)行方承擔(dān)。執(zhí)行方將本方居民接回服刑，保護了本方居民的合法權(quán)益，是政府責(zé)任的體現(xiàn)，由其承擔(dān)費用是合理的。執(zhí)行方可以在支付完費用后根據(jù)社區(qū)服刑人員及其家屬的經(jīng)濟狀況向其追償全部或者部分費用。因為對于社區(qū)服刑人員而言，其是移管的最大收益者，回到自己的戶籍地、居住地服刑，得到家人和社會的照顧，承擔(dān)由此產(chǎn)生的費用亦是合理的?尹立菊：《論我國首次移管被判刑人的成功實踐及啟示》，《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》，2010年第5期。。

（四）移管后社區(qū)矯正工作開展若干問題

1、允許執(zhí)行方進行刑罰的轉(zhuǎn)換

移管社區(qū)服刑人員后，執(zhí)行方應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行判刑方所判刑罰，及時對社區(qū)服刑人員開展社區(qū)矯正工作。而如果判刑方所科處的刑種在執(zhí)行方不存在或期限與執(zhí)行方不符時，國際上的普遍做法是允許進行刑罰的轉(zhuǎn)換。這是尊重執(zhí)行方管轄權(quán)的重要體現(xiàn)。然而在進行刑罰轉(zhuǎn)換時，必須使轉(zhuǎn)換的刑罰在性質(zhì)上盡量與原刑罰相近并且不得超過執(zhí)行國法律為該種刑罰規(guī)定的最高限度或者重于判刑方原先判處的刑罰?黃風(fēng):《國際刑事司法協(xié)助中的被判刑人移管》，《比較法研究》，1990年第4期。。對移管后社區(qū)服刑人員的刑罰進行轉(zhuǎn)換亦應(yīng)遵循上述原則。

例如，大陸刑法緩刑考驗期最長為5年，而香港地區(qū)的緩刑考驗期最長為36個月，如果大陸將被判處緩刑五年的香港籍社區(qū)服刑人員移交給香港，則香港有權(quán)進行刑罰的轉(zhuǎn)換，執(zhí)行緩刑3年，考驗期滿后，大陸的原判刑罰將不再執(zhí)行。由于香港地區(qū)社區(qū)矯正的適用對象包括刑滿人員，因而即使其緩刑僅執(zhí)行三年，刑滿后社會福利署也可以對其繼續(xù)進行社區(qū)矯正。

再如，大陸刑法數(shù)罪并罰有期徒刑最高可至二十五年，而“臺灣刑法”規(guī)定有期徒刑為“二月以上十五年以下，但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年”。當(dāng)大陸將刑罰在二十年以上至二十五年并進行假釋的社區(qū)服刑人員交由臺灣執(zhí)行時，則臺灣方面亦可進行刑罰轉(zhuǎn)換，該社區(qū)服刑人員假釋考驗期到其刑罰執(zhí)行滿二十年止，考驗期滿，大陸原判刑罰亦不再執(zhí)行。

由于刑罰的轉(zhuǎn)換可能導(dǎo)致判刑方所判處的刑罰折損過大的問題，因而在同意移管前，判刑方可要求執(zhí)行方預(yù)先說明對判刑方判處刑罰將如何調(diào)整或轉(zhuǎn)換，雙方可通過協(xié)商確定最后的刑罰執(zhí)行期限。

2、雙方均有減刑和赦免權(quán)

判刑方將服刑人員移交給執(zhí)行方后，有學(xué)者認為，執(zhí)行方與判刑方均有權(quán)根據(jù)服刑人員的表現(xiàn)進行減刑和赦免?李曉虹：《被判刑人移管制度剖析》，《當(dāng)代司法》，1998年第3期。。大陸與西班牙簽署的移管條約規(guī)定“判刑國或執(zhí)行國均可對被判刑人實行赦免，并應(yīng)當(dāng)將有關(guān)決定通知另一方”，“執(zhí)行國有權(quán)根據(jù)本國法律對被判刑人適用減刑、假釋及其他刑罰執(zhí)行中的勉勵措施”。筆者認為，在區(qū)際社區(qū)服刑人員的移管上，亦應(yīng)規(guī)定區(qū)際社區(qū)服刑人員移管后，無論是判刑方或執(zhí)行方均有權(quán)對服刑人員進行減刑和赦免。

3、建立檔案，定期通報

移管后，社區(qū)服刑人員在執(zhí)行方接受社區(qū)矯正，執(zhí)行方應(yīng)針對該類社區(qū)服刑人員建立專門的社區(qū)矯正執(zhí)行檔案，做好工作記錄。由于判刑方相關(guān)權(quán)利的實現(xiàn)有賴于執(zhí)行方的情況通報，因而執(zhí)行方應(yīng)定期向判刑方提供其執(zhí)行社區(qū)矯正的信息，遇有服刑人員立功或再次違法犯罪等情形時應(yīng)及時通報，以便判刑方掌握情況，作出相關(guān)決定。此外，通過互通社區(qū)矯正的開展情況，有利于區(qū)際間相互取長補短，特別是大陸地區(qū)可以藉此學(xué)習(xí)港澳臺社區(qū)矯正的成功經(jīng)驗，完善社區(qū)矯正制度。

4、違反規(guī)定或再次犯罪的處理

社區(qū)服刑人員在執(zhí)行方進行社區(qū)矯正的過程中違反執(zhí)行方的監(jiān)督管理規(guī)定，執(zhí)行方有權(quán)依據(jù)本方法律，對社區(qū)服刑人員做出處理。對再次實施犯罪的，則由執(zhí)行方進行審查和判決，及時將社區(qū)服刑人員收監(jiān)。執(zhí)行方可將轉(zhuǎn)化后的原判刑方所判處的刑罰與后一次犯罪執(zhí)行方判處的刑罰合并執(zhí)行，由執(zhí)行方的監(jiān)獄進行羈押，不再進行移管。

五、結(jié)語

區(qū)際社區(qū)服刑人員移管有利于充分發(fā)揮社區(qū)矯正的作用，保障社區(qū)服刑人員的權(quán)益，促進區(qū)際友好關(guān)系的發(fā)展。相關(guān)國際條約、雙邊條約均為區(qū)際社區(qū)服刑人員移管工作的開展提供了良好的借鑒。針對目前我國社區(qū)矯正實踐中港澳臺籍社區(qū)服刑人員監(jiān)管矯治存在的一些現(xiàn)實問題，兩岸四地應(yīng)進一步增強合作意愿，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上盡快出臺社區(qū)服刑人員移管方面的專門立法，健全相關(guān)機制，使區(qū)際社區(qū)服刑人員在自己熟悉的環(huán)境中接受改造，促進其重返社會，同時使中國區(qū)際司法互助進程更上一個新臺階。

（責(zé)任編輯 張文靜）