文/王 坤

宣統(tǒng)二年（1910），清政府制定了中國歷史上第一部著作權法——《大清著作權律》。長久以來，我國學界對該法的研究不多，既有的研究成果主要基于法史學的立場上，對這部法律的主要內(nèi)容進行介紹，研究其產(chǎn)生背景、政治歷史意義及其缺陷，很少有學者從純著作權法角度進行深入分析。[1]本文從著作權法角度上研究《大清著作權律》的立法模式，主要分為兩個部分：第一部分主要是論述《大清著作權律》完全采用英美模式的具體體現(xiàn)，第二部分主要論述《大清著作權律》立法模式的成因以及歷史影響。

一、《大清著作權律》奉行英美模式的具體體現(xiàn)

歐洲中世紀后期，在行政特許出版制度的基礎上，著作權制度得以誕生。其中，大陸法系國家以人格說為著作權法的立法基礎，英美法系國家則以激勵說為其立法基礎，由此逐步形成了兩種不同的著作權立法模式——大陸模式和英美模式。我國現(xiàn)行法律制度體系屬于大陸法系，但在《大清著作權律》中，大陸法系的影響可能僅僅存在于“著作權”這一概念上，《大清著作權律》主要受英美法系的影響，奉行英美模式。集中體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.在立法目的上，采激勵說而非人格說

人格說產(chǎn)生于18 世紀末期的歐洲，最初由康德、黑格爾、費希特等古典哲學家提出。1785年，康德發(fā)表了“論假冒書籍的非正義性”一文，認為作品是作者個人稟賦的實現(xiàn)，作者權利是內(nèi)在的人格權利。黑格爾認為，作品體現(xiàn)作者的意志，是內(nèi)在精神的外化。1793年，費希特發(fā)表了《復印的非法性：推理與說教》一文，把作品稱為“思想的形式”。[1]因此，著作權正當性的基礎就在于保護作者的人格。激勵說是英美模式的立法指導思想，激勵說的核心是認為，知識產(chǎn)權的目的是要通過激勵創(chuàng)造來促進知識創(chuàng)新。[2]世界歷史上第一部版權法《安娜女王法令》的立法目的就在于“授予作者、出版商專有復制權利，以鼓勵創(chuàng)作”。美國《1787年憲法》明確規(guī)定：“國會有權力通過賦予作者和發(fā)明人在有限時期內(nèi)對于其作品和發(fā)現(xiàn)享有排他性權利的方式來促進科學和實用藝術的進步?！?對于《大清著作權律》的立法目的，清政府宣示：“照得文明之進步惟恃智識之交通，學術昌明端賴法律之保護。近世歐洲各國，其文藝、美術之能日新月異者，良由定有專律，以資維持。我國載籍素稱宏富，技藝亦甚精良，惟往往有殫畢生心力著成品物發(fā)行未久，翻制已多，是著作者尚未償勞，而剽竊者反已獲利，殊非所以獎勵學術之道?！盵3]從此宣示中可以明確地看出，著作權法的立法目的在于促進文藝繁榮、學術昌盛。為達此目的，需要保護作者的財產(chǎn)利益，賦予作者以著作權，與保護作者人格沒有關系。

2.在著作權框架上，沒有設置著作人格權制度

在大陸法系國家，著作權法以保護自然人作者的權益為最高目的，在此基礎上形成兩種模式的著作權法律制度：一是德國模式。德國模式比較徹底地貫徹人格說，認為作品是人格的體現(xiàn)和反映，著作權既非純粹的財產(chǎn)權，也不是純粹的人格權，而是一種復合性的權利，包含著各種與人格有關的權能和與財產(chǎn)相關的使用權能。二是法國模式。法國模式承認作品是人格的體現(xiàn)和反映，但并不因此認為著作權就是一種人格權，而是認為著作權包括著作財產(chǎn)權和著作人格權兩部分。著作財產(chǎn)權可以轉(zhuǎn)讓、繼承，有期限。但是著作人格權不能轉(zhuǎn)讓，并且可以無限期存在。英美法系國家著作權法以激勵說作為立法基礎，著作權法的立法目的在于調(diào)整自然人作者、出版商及其他相關主體之間的利益關系，并不以保護某種主體利益為最高目的，在此基礎上形成的著作權是一種純粹的財產(chǎn)權，沒有發(fā)表權、署名權、完整權等所謂著作人格權，著作權可以自由轉(zhuǎn)讓。[4]《大清著作權律》第一條明確規(guī)定，著作權就是對著作物有著重制利益之權，沒有規(guī)定署名權、完整權、發(fā)表權等著作人格權。另外，《大清著作權律》第五條規(guī)定：“著作權歸著作者終身有之；又著作者身故，得由其承繼人繼續(xù)至三十年?！钡诹鶙l規(guī)定：“數(shù)人共同之著作，其著作權歸數(shù)人共同終身有之，又死后得由各承繼人繼續(xù)至三十年?！钡诙粭l規(guī)定：“將著作權轉(zhuǎn)售抵押者，原主與接受之人，應連名到該管衙門呈報?！睆倪@些規(guī)定中可以看出，著作權作為一種純粹的財產(chǎn)權，在轉(zhuǎn)讓、抵押、繼承方面沒有受到著作人格權的限制。

3.在著作權主體方面，對法人、非法人組織沒有歧視

在大陸法系國家，由于堅信作品是作者人格的體現(xiàn)，自然人成為最主要的作者。法人或非法人組織本身只是一種擬制的法律主體，沒有獨立的人格，作品本身只能是自然人人格的體現(xiàn)。法人或其他組織只是在特殊情況下才被視為著作權主體，對法人成為著作權主體存在著較多的歧視和限制。但在英美法系國家，在著作權主體問題上，沒有受制于作品是作者人格體現(xiàn)這一理念。同時，基于激勵說的考量，需要保護投資者的利益。因此，自然人固然可以成為作者，錄音錄像制作者、電影制片人、廣播電視組織、出版者等法人同樣可以成為作者，享有著作權。[5]總之，英美模式對于法人或非法人組織成為著作權主體沒有任何限制，因而也就沒有必要為錄音錄像制作者、廣播電視組織、出版者等法人設立鄰接權制度。在著作權主體問題上，《大清著作權律》第八條規(guī)定，官署、學堂、公司、局所、寺院、會所等法人、非法人組織均得成為作者。第二十六條規(guī)定，出自聘人所成之著作，其著作權歸出資者有之。顯然，在《大清著作權律》上，法人、非法人組織均可以成為著作權主體，沒有任何限制。

4.實行著作權登記取得制度

著作權登記取得制度起源于英國，英國《安娜女王法》作為第一部版權法頒布后，明文提出了“登記”的要求。《安娜女王法》重點保護的是復制發(fā)行權，著作權登記制度的出現(xiàn)主要是為了有效防止他人對作品的擅自復制。美國版權法也要求進行版權登記，但版權登記不是取得版權的條件，只是作為提起侵犯版權訴訟的前提?！洞笄逯鳈嗦伞返谑粭l規(guī)定，凡著作權均以注冊日為起算年限。也就是說，不注冊就沒有著作權，這一點也是深受英美法系著作權法的影響。應當說，著作權的登記取得制度也有一些優(yōu)點，比如實行登記取得，可以明確、有效地證明著作權人的身份，減少著作權權屬之爭，有利于著作權糾紛的處理，有利于保護著作權人的合法權益。

二、立法模式的成因及歷史影響

《大清著作權律》之所以采用英美模式，主要原因有以下幾點。

在立法動因上，《大清著作權律》的產(chǎn)生主要是受美英日等國的壓力產(chǎn)生。1902～1903年，美英日三國提出了中國應從速立法保護三國產(chǎn)品在華知識產(chǎn)權的強烈要求。這次談判，在很大程度上推動了清王朝的著作權立法和著作權制度的建立。[6]

《大清著作權律》主要是學習日本著作權立法。將近91%的條文直接從日本著作權法移植，其余少部分條文則是由于國情的差異而沒有吸納。[7]而當時的日本著作權法主要也是師從英國著作權法。比如，其中并沒有著作人格權方面的規(guī)定，而這一點恰恰是英美模式和大陸模式的根本區(qū)別之所在。

《大清著作權律》產(chǎn)生的重要動因是保護出版界的利益，而不是作者利益。鴉片戰(zhàn)爭后，現(xiàn)代印刷術傳入中國，極大地促進了中國新式出版業(yè)的發(fā)展，新式出版發(fā)行機構如雨后春筍般涌現(xiàn)。[8]商務印書館等出版機構做了大量的版權保護工作，為中國近代版權立法鋪路墊石。[9]1904年，官方出版機構北洋官報局公然翻印了文明書局的《中國歷史》等四種圖書，引發(fā)了訴訟糾紛?？梢哉f，正是這場盜版糾紛揭開了《大清著作權律》制定的序曲。

《大清著作權律》深受英美版權理論的影響。在《大清著作權律》制定之前，引進了幾部重要的理論著作，第一部理論著作《版權考》早于《大清著作權律》7年發(fā)行，該書全面介紹英國和美國的版權法理念和制度。1904年，美國傳教士林樂知撰寫了《版權之關系》，傳播英美模式的版權知識。[10]而大陸模式的著作權理論對《大清著作權律》的制定基本沒有影響。

我國有著對出版商利益進行保護的長久傳統(tǒng)。在中國古代，并沒有著作權理念，但對出版商利益有著較多的行政保護措施。比如，在宋代，在書籍上有類似現(xiàn)代版權頁的記載，也有向官府提出訴狀保護出版商利益的，還有獲得行政特許的，從國子監(jiān)（教育行政部門）獲得禁止盜版的憑據(jù)。[11]在清末，對出版商行政保護的事例越來越多。[12]正是有著對出版商利益進行行政保護的悠久傳統(tǒng)，我國第一部著作權法才毫無困難地采用英美模式。

兩大法系著作權法立法模式相比較而言，大陸模式由于受到人格說的限制，往往比較僵硬。比如，在德國著作權法上，著作權本質(zhì)上是一種人格權，因而著作權不能進行轉(zhuǎn)讓，只能許可使用。再比如，在法國著作權法上，將電影劇本作者、改編者、解說詞作者、專門為作品譜寫的配有或未配有歌詞的樂曲作者、導演等推定為電影作品的合作作者，由此形成了錯綜復雜的利益關系，不利于科技文藝的創(chuàng)新和繁榮。英美模式不以人格說為立論基礎，對法人成為著作權人沒有任何歧視和限制，而且也避開了著作人格權這一明顯違背民法原理的制度。在實踐中更為靈活，在理論上更符合大陸法系民法的邏輯?！洞笄逯鳈嗦伞凡捎糜⒚滥Ｊ?，立足于激勵說，克服了大陸法系著作權制度的僵化缺陷，立論徹底，語言洗練，結構精致，切合我國版權保護的歷史傳統(tǒng)，因而為后來相關立法所效仿。中華民國建立后，鑒于《大清著作權律》“尚無與民國國體抵觸之規(guī)定”，大總統(tǒng)命令通告“暫行援用”，生效期被延長。[13]1915年，民國頒布首部版權法《著作權法》，共45 條，大部分條文參照《大清著作權律》制定。1928年，國民政府頒布《著作權法》，大部分抄自前兩部立法。

新中國成立后，廢除了國民黨的《六法全書》，包括《著作權法》在內(nèi)。但沒有及時地頒布新的《著作權法》，只有一些零星的政策規(guī)定，強調(diào)保護版權，保護作者的經(jīng)濟利益。我國1990年頒布的《著作權法》深受兩大法系著作權制度的影響，大陸模式影響突出表現(xiàn)為：設置了著作人格權、著作財產(chǎn)權二元制度，前者不能轉(zhuǎn)讓，永久存續(xù)，后者可以轉(zhuǎn)讓，在一定期限內(nèi)存續(xù)；設置了與著作權并列的鄰接權制度。英美模式的影響突出表現(xiàn)在：更多地承認法人成為作者，立法目的不在于保護作者人格，而在于促進科技文化藝術繁榮，等等?？梢哉f，在整體制度架構上，我國著作權法傾向于大陸法系，但在立法理念以及具體制度方面，則傾向于英美法系。這是一部以大陸模式為骨架，以英美模式為靈肉的立法?？傮w來看，英美模式比大陸模式更能適應我國的國情。值此著作權法修改之際，可以考慮結束在大陸模式和英美模式之間的搖擺狀態(tài)，擯棄人格說，革新著作人格權制度，[14]參照大清著作權律的立法樣式，回歸英美模式。

注釋：

[1]參見李雨峰：《槍口下的法律——近代中國版權法的產(chǎn)生》，載《北大法律評論》2004年第6 輯；李宗輝：《夾縫中的法律移植與傳統(tǒng)創(chuàng)造——〈大清著作權律〉述評》，《西南政法大學學報》2010年第5 期；語和：《我國歷史上的第一部著作權法——〈大清著作權律〉簡論》，《歷史教學》1995年第6 期；陳福初：《〈大清著作權律〉的立法背景及歷史意義》，《江漢大學學報(社會科學版)》2008年第1 期；張小莉：《〈大清著作權律〉述論》，《學術研究》2005年第9 期；李明山：《〈大清著作權律〉是“沒來得及實施”的法律嗎》，《中國出版》1998年第4 期；沈仁干：《我國第一部版權法一一〈大清著作權律〉簡說》，《出版工作》1985年第2 期，等。

[1][德]雷炳德.著作權法[M].張恩民譯，北京：法律出版社，2004：24

[2][5]吳漢東.知識產(chǎn)權基本問題研究（分論）[M].北京：中國人民大學出版社，2009：24～25，54～55

[3]中國第一歷史檔案館.清末修訂著作權律史料選載·民政部為將著作遵章呈報注冊事出示曉諭[J].歷史檔案，1989 (4)

[4][14]王坤.著作人格權制度的反思與重構[J].法律科學，2010 (6)

[6]全海龍:“百年孤獨”的版權糾結[EB/OL].[2013-04-08].http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2011/201107/t20110715_611351.html

[7][10][11][13]王蘭萍.近代中國著作權法的成長[M].北京：北京大學出版社，2006：131，39～50, 7～14, 25

[8]謝灼華.中國圖書和圖書館史[M].武漢：武漢大學出版社，1985：207

[9]王清.商務印書館與中國近代版權保護[J].出版發(fā)行研究，1992(6）.1993(1)

[12]袁逸.中國近代版權的演變時期[J].法學雜志,1985(6)