文/于 慧

2001年的“十五”計(jì)劃綱要首次提出了“三網(wǎng)融合”的概念，直到2010年6月底，三網(wǎng)融合12個(gè)試點(diǎn)城市名單和試點(diǎn)方案正式公布，三網(wǎng)融合終于進(jìn)入實(shí)質(zhì)性推進(jìn)階段。三網(wǎng)融合是指互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)通過一些技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)互相連通,以互聯(lián)網(wǎng)為核心，形成業(yè)務(wù)范圍基本相同的格局。典型的例子是手機(jī)既可以打電話，也可以看電視、上網(wǎng)。在三網(wǎng)融合的背景下，數(shù)字音樂可以在電腦、電視、手機(jī)等各個(gè)多媒體終端流通，擴(kuò)大了數(shù)字音樂市場(chǎng)，同時(shí)也加大了其保護(hù)的難度。

一、三網(wǎng)融合中數(shù)字音樂之概念及特征

傳統(tǒng)的音樂作品是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或不帶詞的作品。[1]數(shù)字音樂以音樂作品為基礎(chǔ)，通過數(shù)字技術(shù)，將傳統(tǒng)的音樂作品轉(zhuǎn)換為“0”“1”表示的二進(jìn)制的數(shù)字格式，儲(chǔ)存在播放器、電腦等設(shè)備中，可以在互聯(lián)網(wǎng)、無線網(wǎng)中傳輸。[2]根據(jù)存儲(chǔ)和傳播方式的不同，可以將數(shù)字音樂分為在線音樂、無線音樂。[3]在線音樂是指使用互聯(lián)網(wǎng)儲(chǔ)存和傳播的數(shù)字音樂。用戶使用電腦、電視等個(gè)人終端連接到互聯(lián)網(wǎng)后便可以下載數(shù)字音樂。無線音樂是由移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)增值服務(wù)提供的，用戶連接無線應(yīng)用協(xié)議（WAP）網(wǎng)絡(luò)或用多媒體短信服務(wù)（MMS）形式下載鈴聲、彩鈴等，同時(shí)還可以使用音樂點(diǎn)播等服務(wù)。無線音樂不受互聯(lián)網(wǎng)的限制，只要在有移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)的地方就可以自由使用。數(shù)字音樂的使用需要借助播放設(shè)備，比如電腦、手機(jī)、隨身聽等。

三網(wǎng)融合時(shí)代的數(shù)字音樂主要有4個(gè)特征：一是存儲(chǔ)方式的數(shù)字性。數(shù)字音樂用二進(jìn)制編碼將傳統(tǒng)音樂作品記錄儲(chǔ)存。二是傳播的快速性。數(shù)字音樂可以在三網(wǎng)之間互通傳播。一首歌的大小約是3兆至5兆左右，上傳下載僅需幾分鐘。互聯(lián)網(wǎng)的普及，特別是點(diǎn)對(duì)點(diǎn)（P2P）技術(shù)的發(fā)展，使得數(shù)字音樂能在短時(shí)間內(nèi)傳到世界各個(gè)角落。三是攜帶的方便性。與傳統(tǒng)音樂相比，數(shù)字音樂最大的特點(diǎn)就是易于攜帶。數(shù)字音樂以編碼儲(chǔ)存不僅所占的空間小，而且在轉(zhuǎn)換為數(shù)字音樂時(shí)不會(huì)損害音樂作品原有的音質(zhì)，甚至能優(yōu)化音質(zhì)。人們?cè)谑褂脮r(shí)只需要將數(shù)字音樂存到播放設(shè)備中，便能隨身攜帶數(shù)百上千首歌。

正是因?yàn)樯鲜龅奶匦?，?shù)字音樂極受青睞，極大地推動(dòng)了音樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，同時(shí)也擴(kuò)大了著作權(quán)市場(chǎng)。

二、三網(wǎng)融合中數(shù)字音樂保護(hù)之現(xiàn)狀及挑戰(zhàn)

三網(wǎng)融合背景下，我國(guó)對(duì)于數(shù)字音樂的保護(hù)主要是依據(jù)《著作權(quán)法》。另外，涉及數(shù)字音樂保護(hù)的法律還有《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》等。電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)方面有關(guān)數(shù)字音樂保護(hù)的法律規(guī)定相對(duì)缺乏。

主流觀點(diǎn)認(rèn)為，將傳統(tǒng)音樂數(shù)字化的過程是一種復(fù)制行為。因?yàn)樵谶@個(gè)過程中，原來的音樂作品的實(shí)質(zhì)內(nèi)容并沒有發(fā)生變化，只是以二進(jìn)制編碼的形式被存儲(chǔ)在多媒體終端里，改變的是音樂的固定方式和表現(xiàn)形式，并沒有創(chuàng)作出新的東西，屬于著作權(quán)法中規(guī)定的復(fù)制行為。數(shù)字音樂除了受“復(fù)制權(quán)”的保護(hù)，同時(shí)還受到“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的保護(hù)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定是數(shù)字音樂保護(hù)的重要依據(jù)之一。但是這些規(guī)定存在過于概括、許多重要事項(xiàng)采取回避態(tài)度的問題，不利于數(shù)字音樂的保護(hù)。

1992年，我國(guó)成立了第一個(gè)保護(hù)音樂版權(quán)的集體管理組織——中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱音著協(xié)）。集體管理制度在保護(hù)數(shù)字音樂方面確實(shí)比個(gè)體保護(hù)更加積極和專業(yè)，但是由于法律規(guī)定籠統(tǒng)、集體管理組織單一、政府監(jiān)管缺乏等多方面的原因，音著協(xié)沒能發(fā)揮出應(yīng)有的保護(hù)作用。

從我國(guó)對(duì)數(shù)字音樂的保護(hù)現(xiàn)狀來看，三網(wǎng)融合時(shí)代面臨的挑戰(zhàn)主要有以下幾個(gè)方面。

1.法律規(guī)定存在漏洞

各種新興科學(xué)技術(shù)手段應(yīng)用于音樂作品的保護(hù)和反保護(hù)，現(xiàn)行法律難免出現(xiàn)一些規(guī)制和調(diào)整的漏洞，除了電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)方面對(duì)數(shù)字音樂的規(guī)定較少外，還有兩個(gè)比較突出的問題。

第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任不明確。三網(wǎng)融合后，個(gè)體用戶對(duì)數(shù)字音樂的使用更頻繁，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更多。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的構(gòu)成比較復(fù)雜，一般主要指互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商（ISP），可分為技術(shù)服務(wù)提供者和內(nèi)容服務(wù)提供者。[4]ISP是網(wǎng)絡(luò)信息傳遞的橋梁，無論是瀏覽還是下載都要通過ISP的服務(wù)器。在這個(gè)過程中，有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅是傳遞數(shù)字化信息，而有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還可審核信息。不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色不同，承擔(dān)的義務(wù)和侵權(quán)責(zé)任也應(yīng)不同，而我國(guó)的相關(guān)法律并未明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的具體責(zé)任。

第二，復(fù)制權(quán)的規(guī)定不明晰。主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)臨時(shí)復(fù)制未作明確規(guī)定。臨時(shí)復(fù)制是由計(jì)算機(jī)的臨時(shí)存儲(chǔ)器引發(fā)的。常見情況是作品在網(wǎng)絡(luò)傳輸時(shí)會(huì)先讀取到臨時(shí)存儲(chǔ)器中，或者是系統(tǒng)在使用時(shí)會(huì)自動(dòng)生成復(fù)制件。我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的復(fù)制權(quán)所涉及的復(fù)制行為是在當(dāng)事人完全控制下的、主動(dòng)的、有目的的行為。而臨時(shí)復(fù)制是在當(dāng)事人無意識(shí)的時(shí)候發(fā)生的。我國(guó)《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的復(fù)制權(quán)并未包括臨時(shí)復(fù)制。對(duì)于這個(gè)問題的回避，不利于解決數(shù)字音樂臨時(shí)復(fù)制所引發(fā)的問題。二是復(fù)制權(quán)缺乏適當(dāng)?shù)臋?quán)利限制。復(fù)制權(quán)是著作權(quán)人享有的重要權(quán)利。如果對(duì)其權(quán)利一味地保護(hù)而不加以限制，則會(huì)侵犯到公眾的權(quán)利，比如數(shù)字音樂在線試聽時(shí)產(chǎn)生的緩存問題等。

2.侵權(quán)現(xiàn)象普遍多樣

在數(shù)字技術(shù)被開發(fā)出來之后，數(shù)字音樂因?yàn)槠渥陨硇阅艿膬?yōu)越性得到了廣泛的傳播，規(guī)模越來越大，甚至有顛覆傳統(tǒng)音樂傳播模式的趨勢(shì)。三網(wǎng)融合使數(shù)字音樂能登陸更多平臺(tái)，隨之而來的是侵權(quán)的普遍和多樣。數(shù)字音樂的侵權(quán)方式可分為兩種形式。一是直接侵權(quán)，二是間接侵權(quán)。直接侵權(quán)是指實(shí)施的行為直接侵害了著作權(quán)保護(hù)的權(quán)益，主要有3種形式：第一，未經(jīng)授權(quán)或許可經(jīng)營(yíng)他人享有著作權(quán)的數(shù)字音樂，比如MP3.com（為專業(yè)的數(shù)字音樂網(wǎng)站）未經(jīng)授權(quán)將他人的音樂復(fù)制到服務(wù)器，供網(wǎng)站的會(huì)員免費(fèi)下載試聽的行為。第二，提供非法的數(shù)字音樂試聽和下載鏈接。網(wǎng)站通過建立超文本鏈接或視框連接等方式，在網(wǎng)頁(yè)上形成一種搜索路徑。用戶只需要輸入關(guān)鍵字便可找到相應(yīng)的數(shù)字資源。這種提供非法鏈接的行為嚴(yán)重侵害了著作權(quán)利人的利益，為了維護(hù)自身權(quán)益，才出現(xiàn)了步升音樂文化傳播有限公司訴百度搜索侵權(quán)案等多起案件。第三，提供破壞他人保護(hù)措施的技術(shù)手段。為了牟取非法利益，一些組織和個(gè)人專門針對(duì)著作權(quán)人的保護(hù)措施研究開發(fā)破壞手段，使非法復(fù)制、傳播數(shù)字音樂更加容易。而間接侵權(quán)的主要表現(xiàn)是侵權(quán)行為人的侵害行為不直接針對(duì)著作權(quán)保護(hù)的利益，而是為直接侵權(quán)創(chuàng)造有利條件，比如P2P技術(shù)的使用。通過這種技術(shù)，一個(gè)用戶只要把數(shù)字音樂文件放在計(jì)算機(jī)的“共享目錄”下，其他用戶不需登陸特定經(jīng)營(yíng)的服務(wù)器便可搜索、下載數(shù)字音樂。在美國(guó)唱片業(yè)協(xié)會(huì)（RIAA）訴納普斯特（Napster）案件中，Napster公司就是利用P2P技術(shù)在網(wǎng)上形成一個(gè)數(shù)字音樂的交換平臺(tái)，這種行為在給使用者帶來便利的同時(shí)嚴(yán)重侵害了著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的合法利益。

3.消費(fèi)習(xí)慣導(dǎo)致維權(quán)阻力

在我國(guó)，數(shù)字音樂的消費(fèi)主要是在線試聽和下載。這兩種消費(fèi)模式除了在電信網(wǎng)有部分是付費(fèi)使用，在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上大部分是免費(fèi)的。經(jīng)營(yíng)者的收入主要來源于廣告，這其實(shí)也是我國(guó)大部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主要盈利模式。在這種模式下，中國(guó)消費(fèi)者已經(jīng)習(xí)慣了免費(fèi)聽音樂，沒有付費(fèi)意識(shí)。這實(shí)際上大大擠占了著作權(quán)人的利益。長(zhǎng)期免費(fèi)的消費(fèi)習(xí)慣對(duì)于數(shù)字音樂收費(fèi)的抵制不言而喻。如果想要推行收費(fèi)制，至少在初期肯定會(huì)損失一大部分消費(fèi)市場(chǎng)。這給著作權(quán)人的維權(quán)帶來了極大的阻力。

三、三網(wǎng)融合下數(shù)字音樂保護(hù)路徑之完善

1.完善現(xiàn)行法律制度

三網(wǎng)的緊密結(jié)合讓數(shù)字音樂在三網(wǎng)的各媒介中都得到了廣泛的應(yīng)用。對(duì)于數(shù)字音樂的法律保護(hù)，應(yīng)著眼改善以下3方面。

第一，加強(qiáng)電信網(wǎng)及廣電網(wǎng)方面對(duì)數(shù)字音樂的立法。電信網(wǎng)及廣電網(wǎng)方面的規(guī)定相對(duì)空缺，不利于數(shù)字音樂的整體保護(hù)，并且在制定法律時(shí)應(yīng)注意三網(wǎng)之間銜接與重合的部分，讓數(shù)字音樂得到同等的保護(hù)，且盡可能地減少法律之間的沖突。

第二，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任不能一概而論，應(yīng)根據(jù)不同的情況區(qū)別對(duì)待。對(duì)于僅提供技術(shù)聯(lián)線的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如果只是傳遞的信息本身侵權(quán)的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)免責(zé)。而對(duì)于內(nèi)容服務(wù)提供者，如果其本身涉及非法復(fù)制他人作品，侵犯著作權(quán)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果明知他人提供的信息侵權(quán)還進(jìn)行再次傳播的，同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[5]電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)在遇到類似問題時(shí)，沒有規(guī)定可以比照互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

第三，完善復(fù)制權(quán)的規(guī)定。一是適當(dāng)擴(kuò)大復(fù)制權(quán)的范圍，將臨時(shí)復(fù)制認(rèn)為是《著作權(quán)法》規(guī)定的復(fù)制行為。這種做法是國(guó)際條約所認(rèn)可的，也是許多國(guó)家通行的做法。這樣可以有效解決由于臨時(shí)復(fù)制所引發(fā)的侵權(quán)問題。二是同時(shí)規(guī)定臨時(shí)復(fù)制的例外情況。有的臨時(shí)復(fù)制是系統(tǒng)運(yùn)行中不可避免的，這種純技術(shù)性，不具有經(jīng)濟(jì)利益的復(fù)制應(yīng)屬于“合理使用”的范圍，不宜認(rèn)為是侵權(quán)。

2.加強(qiáng)技術(shù)措施保護(hù)

數(shù)字音樂的傳播模式帶來了許多法律難以威懾的侵權(quán)行為。對(duì)于數(shù)字音樂的保護(hù)，光靠消極的懲罰措施是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要著作權(quán)人積極開發(fā)并采用新的技術(shù)措施來保護(hù)?，F(xiàn)在常用的技術(shù)保護(hù)措施有：數(shù)字版權(quán)管理系統(tǒng)（DRM）、連續(xù)著作權(quán)復(fù)制管理系統(tǒng)（SCMS），其他的一些侵權(quán)行為的識(shí)別技術(shù)。這些技術(shù)措施現(xiàn)在都存在用戶使用時(shí)操作繁瑣的問題，比如DRM在2007年就被蘋果公司和全球四大唱片公司放棄了，[6]所以這些技術(shù)措施都還有待進(jìn)一步完善。在三網(wǎng)融合的背景下，還應(yīng)加強(qiáng)對(duì)電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)技術(shù)保護(hù)措施的研發(fā)，防止出現(xiàn)數(shù)字音樂保護(hù)的短板。

在加強(qiáng)技術(shù)措施保護(hù)的同時(shí)，也要注意將技術(shù)措施的實(shí)施納入法律規(guī)定的范圍之內(nèi)。避免出現(xiàn)著作權(quán)人依仗保護(hù)措施壟斷數(shù)字音樂，侵占公共資源，損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。所以應(yīng)在發(fā)展技術(shù)的同時(shí)合理限制技術(shù)的應(yīng)用。[7]

3.健全著作權(quán)集體管理制度

著作權(quán)集體管理制度，是著作權(quán)權(quán)利人授權(quán)集體管理組織，由該組織對(duì)作品實(shí)行集中管理。三網(wǎng)融合后數(shù)字音樂的使用頻率和傳播速度讓著作權(quán)人的個(gè)體保護(hù)力量變得微小，著作權(quán)集體管理組織成為了數(shù)字音樂保護(hù)的中堅(jiān)力量。然而我國(guó)唯一的音樂著作權(quán)集體管理組織——音著協(xié)在集體管理組織制度上還存在一些不足。主要可以從以下兩方面加以改進(jìn)：一是打破集體管理組織的壟斷局面。壟斷會(huì)消磨集體管理組織履行職責(zé)的積極性，并且三網(wǎng)的數(shù)字音樂市場(chǎng)規(guī)模僅靠一個(gè)集體管理組織也有些力不從心。讓集體管理組織市場(chǎng)化發(fā)展就可以有效地解決這些問題，更好地保護(hù)著作權(quán)人的利益，維護(hù)數(shù)字音樂市場(chǎng)。二是加強(qiáng)對(duì)著作權(quán)集體管理組織的行政監(jiān)督。著作權(quán)集體管理組織是著作權(quán)人集中行使權(quán)力的一種方式，它的工作涉及眾多著作權(quán)人的利益，更關(guān)系到數(shù)字音樂市場(chǎng)秩序的維護(hù)，所以必須加強(qiáng)其行政監(jiān)督，形成一套有效的監(jiān)督機(jī)制，保證著作權(quán)集體管理組織合法高效履責(zé)。

4.建立數(shù)字音樂使用付費(fèi)制度

三網(wǎng)融合給數(shù)字音樂的著作權(quán)人和鄰接權(quán)人提供了更大的市場(chǎng)，在此情形下他們更關(guān)注財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。因此制度規(guī)范的重點(diǎn)不是消極的限制，而在于積極地調(diào)和利益。所以，建立數(shù)字音樂使用的付費(fèi)制度是保證著作權(quán)人和鄰接權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的必要措施，同時(shí)合理的付費(fèi)制度能讓數(shù)字音樂的經(jīng)營(yíng)者有足夠的資金開發(fā)更好的音樂服務(wù)和音樂體驗(yàn)，這就能讓消費(fèi)者感受到付費(fèi)制度的益處，從而改變現(xiàn)有的消費(fèi)習(xí)慣。世界上的許多國(guó)家對(duì)數(shù)字音樂的使用都是采用的付費(fèi)制度，我國(guó)也在積極推進(jìn)數(shù)字音樂的付費(fèi)使用制度，但是由于相關(guān)法律的缺位，這項(xiàng)制度的實(shí)施遇到了許多阻力，但是無論如何，數(shù)字音樂的付費(fèi)使用制度都是促成著作權(quán)人和消費(fèi)者雙贏局面的重要措施。

5.注重網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)

法律和道德是規(guī)制人們行為的兩個(gè)重要武器，二者缺一不可?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)是一種熟人社會(huì)，個(gè)體的行為會(huì)受到其他人的監(jiān)督、制約。傳統(tǒng)道德和社會(huì)輿論的約束力在很多時(shí)候都能有效地遏制違法犯罪行為的發(fā)生，然而網(wǎng)絡(luò)世界相對(duì)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)而言，具有“虛擬化”的特征，人們可以匿名進(jìn)行信息傳遞，再?zèng)]有了“熟人”的制約，自由的環(huán)境讓數(shù)字音樂的非法經(jīng)營(yíng)、復(fù)制、下載變得肆無忌憚。由于上述原因，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)道德缺失，約束力非常有限，所以網(wǎng)絡(luò)道德的建設(shè)必須受到重視，要在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上根據(jù)我國(guó)的實(shí)際國(guó)情和傳統(tǒng)道德規(guī)范，制定一個(gè)能讓廣大網(wǎng)民接受的網(wǎng)絡(luò)道德規(guī)范，在三網(wǎng)中積極推廣，讓數(shù)字音樂市場(chǎng)更加健康有序。

四、結(jié)語(yǔ)

三網(wǎng)融合背景下，數(shù)字音樂的傳播更加便捷，平臺(tái)更加多樣，雖然現(xiàn)在存在一些保護(hù)的難題，但是相信有了更完善的法律制度、更先進(jìn)的保護(hù)技術(shù)，加之著作權(quán)集體管理制度和數(shù)字音樂使用付費(fèi)制度，輔以人們網(wǎng)絡(luò)道德的提高，數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)一定能夠健康高速發(fā)展。

[1]張玉敏.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M].北京：法律出版社, 2011:88

[2]梁飛.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下數(shù)字音樂作品著作權(quán)的法律保護(hù)[D].吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文, 2011

[3]殷昕.數(shù)字音樂作品著作權(quán)保護(hù)的法律問題研究[D].西安理工大學(xué)碩士學(xué)位論文, 2009

[4]謝雪凱.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者第三方責(zé)任理論與立法之再審視——以版權(quán)法與侵權(quán)法互動(dòng)為視角[J].東方法學(xué)，2013（2）

[5]謝雪凱.審查義務(wù)：在線服務(wù)商主觀過錯(cuò)之軸心——立法與判例的啟示[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（5）

[6]譚誼,謝亞可.數(shù)字音樂作品版權(quán)保護(hù)策略探析[J].出版發(fā)行研究, 2010(10)

[7]祝欣.中國(guó)數(shù)字音樂版權(quán)利益管理機(jī)制探討[J].中國(guó)出版, 2009(4)