孤兒作品立法中圖書館著作權(quán)例外與限制研究*——以美國(guó)和歐盟孤兒作品立法為例

王本欣

0 引言

2012 年12 月8 日，在著作權(quán)法第三次修訂的一、二、三稿基礎(chǔ)上，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》(修訂草案送審稿，以下簡(jiǎn)稱《送審稿》)呈國(guó)務(wù)院審議?！端蛯徃濉返?1 條規(guī)定：“著作權(quán)保護(hù)期未屆滿的已發(fā)表作品，使用者盡力查找其權(quán)利人無(wú)果，符合下列條件之一的，可以在向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)后以數(shù)字化形式使用：(一)著作權(quán)人身份不明的；(二)著作權(quán)人身份確定但無(wú)法聯(lián)系的。前款具體實(shí)施辦法由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定?！盵1]這是我國(guó)首次針對(duì)孤兒作品立法。縱觀整個(gè)修訂過(guò)程，《送審稿》關(guān)于孤兒作品的立法有幾點(diǎn)應(yīng)引起圖書館界的足夠重視。

⑴美國(guó)《2008 孤兒作品法案》 (以下簡(jiǎn)稱《法案》)和歐盟《2012 孤兒作品指令》(以下簡(jiǎn)稱“《指令》”)對(duì)圖書館等機(jī)構(gòu)利用孤兒作品或設(shè)計(jì)了專門條款，或直接針對(duì)圖書館進(jìn)行規(guī)定，以解決圖書館數(shù)字化建設(shè)過(guò)程中的孤兒作品著作權(quán)問(wèn)題，體現(xiàn)了圖書館在孤兒作品立法中的重要地位。歐盟更考慮到區(qū)域文化整體發(fā)展的政策因素以及“歐洲數(shù)字圖書館計(jì)劃”——?dú)W羅巴娜，制訂類似于法定許可的制度，以解決公益性圖書館等主體利用孤兒作品的著作權(quán)問(wèn)題。我國(guó)著作權(quán)法第三次修訂未能與國(guó)際接軌，孤兒作品立法未見任何關(guān)于圖書館的規(guī)定，這必將影響圖書館對(duì)孤兒作品的利用，阻礙圖書館數(shù)字化進(jìn)程。

⑵關(guān)于此次孤兒作品的立法，無(wú)論在修法前，還是在修法過(guò)程中，輿論界、法學(xué)界和圖書館界都未給以過(guò)多的關(guān)注，與美國(guó)、歐盟積極解決數(shù)字圖書館建設(shè)過(guò)程中孤兒作品著作權(quán)問(wèn)題的態(tài)度形成鮮明對(duì)比。這需要我國(guó)圖書館界反思，但更值得深思、警醒。特別是本次修訂在立法技術(shù)上非常謹(jǐn)慎地采用強(qiáng)制許可模式，僅就孤兒作品作了原則性規(guī)定，即使《送審稿》通過(guò)人大審議，其生效只能以關(guān)于孤兒作品的單行法規(guī)出臺(tái)為條件。也就是說(shuō)，關(guān)于孤兒作品立法仍有一系列問(wèn)題亟需解決，這將進(jìn)一步考驗(yàn)圖書館界表達(dá)、爭(zhēng)論、協(xié)調(diào)和平衡自身利益的能力。

⑶從關(guān)于孤兒作品法條修訂演變看，在客體范圍上，從第一、第二稿的“作品”修訂為《送審稿》的“已發(fā)表作品”；在利用方式上，從第一稿未限定、第二稿“數(shù)字化與網(wǎng)絡(luò)傳播”修訂為最終《送審稿》的“數(shù)字化方式利用”；在權(quán)利主體上，從一、二和三稿的“作者以及作品原件所有人”修訂為《送審稿》的著作權(quán)人?？梢?，在權(quán)利主體上，《送審稿》涵蓋委托作品、職務(wù)作品的權(quán)利人，權(quán)利主體的范圍得以擴(kuò)展，而客體范圍和利用方式在修訂過(guò)程中均逐漸限縮，孤兒作品的使用者受到更多限制。

《送審稿》作為立法預(yù)備項(xiàng)目于2014 年以后審議[2]。本次修法之前，我國(guó)近年討論孤兒作品問(wèn)題最接近的法律依據(jù)是《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13 條：“作者身份不明的作品”的規(guī)定。長(zhǎng)時(shí)間立法上的缺位凸顯了研究這一命題的重要性，也反映了關(guān)于孤兒作品研究的匱乏?！端蛯徃濉返?1 條在體例上確定孤兒作品利用屬于著作權(quán)例外和限制范疇。那么，有兩個(gè)問(wèn)題必須明確：①孤兒作品權(quán)利人依51 條就圖書館未履行強(qiáng)制許可程序，而利用孤兒作品(僅數(shù)字化方式利用)提出異議，圖書館可否援引第43 條第1 款8 項(xiàng)合理使用制度而進(jìn)行抗辯？由此，如何解決法律適用上的沖突；②雖然《送審稿》第51 條未就圖書館利用孤兒作品作出規(guī)定，但圖書館可依據(jù)第51 條第2 款 “前款具體實(shí)施辦法，由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定”，一方面積極推動(dòng)關(guān)于孤兒作品的單行法規(guī)出臺(tái)，避免《送審稿》 第51 條流于形式，因?yàn)樵谖覈?guó)類似第2 款“另行規(guī)定”而未規(guī)定情境不能說(shuō)很多，但也不少；另一方面，鑒于孤兒作品本身所固有的版權(quán)屬性，及圖書館解決孤兒作品利用問(wèn)題的迫切性，有必要向立法機(jī)關(guān)(此處立法機(jī)關(guān)指國(guó)家版權(quán)局)提出專門的訴求，爭(zhēng)取在未來(lái)孤兒作品單行法規(guī)中確立圖書館著作權(quán)例外和限制條款，在立法實(shí)踐上而非司法實(shí)踐上解決孤兒作品的利用問(wèn)題。本文正是基于以上兩方面考慮，選取美國(guó)《2008孤兒作品法案》和歐盟《2012 孤兒作品指令》為案例，研究美國(guó)和歐盟在孤兒作品立法過(guò)程中涉及的適用于圖書館著作權(quán)例外與限制的有關(guān)條款。著眼于兩者對(duì)孤兒作品著作權(quán)限制制度的適用差異性，以兩者選擇孤兒作品利用模式關(guān)聯(lián)度為切入點(diǎn)，把握處于動(dòng)態(tài)變化中的著作權(quán)例外和限制立法的觸發(fā)機(jī)制，進(jìn)而為構(gòu)建我國(guó)圖書館利用孤兒作品的著作權(quán)例外和限制制度提供借鑒。

1 美國(guó)關(guān)于圖書館孤兒作品的著作權(quán)例外和限制制度

《法案》立法目的是解決涉及孤兒作品案件的救濟(jì)限制問(wèn)題。《法案》的內(nèi)容增添在《美國(guó)版權(quán)法》第5 章——“侵犯版權(quán)和補(bǔ)救方法”的末尾處。顯然，在立法體例上，《法案》將孤兒作品的利用行為界定為侵權(quán)行為，主體適用范圍為所有利用孤兒作品的行為人，《法案》所規(guī)定的救濟(jì)限制包括“金錢救濟(jì)”和“禁令救濟(jì)”。相較于《2006 孤兒作品法案》， 《法案》最引人關(guān)注的變化是在“金錢救濟(jì)”條款中規(guī)定單獨(dú)適用圖書館利用孤兒作品的著作權(quán)例外和限制條款，以協(xié)調(diào)《美國(guó)版權(quán)法》第1章“版權(quán)的客體和范圍”第108 條“專有權(quán)利的限制：圖書館和檔案館的復(fù)制”條款的相關(guān)內(nèi)容，以解決法律適用上的沖突。遺憾的是，2008 年9 月《法案》 雖在美國(guó)參議院獲得通過(guò)，但眾議院表決未通過(guò)，最終未能成為法律?！斗ò浮?引起學(xué)界對(duì)孤兒作品著作權(quán)問(wèn)題的關(guān)注，并對(duì)歐盟孤兒作品的立法產(chǎn)生重要影響。

1.1 適用圖書館利用孤兒作品著作權(quán)例外和限制的主體要求

《法案》救濟(jì)限制的主體適用范圍為所有利用孤兒作品的行為人，但在“金錢救濟(jì)”條款，《法案》單獨(dú)為圖書館或者檔案館利用孤兒作品制定了著作權(quán)例外和限制條款，并就適用“金錢救濟(jì)”的主體及其條件作出了規(guī)定。首先，在第二條c 款B 項(xiàng)(1)規(guī)定了適用救濟(jì)限制免責(zé)的主體：“如果侵權(quán)者是一個(gè)非營(yíng)利的教育機(jī)構(gòu)、圖書館或者檔案館，或者是公共廣播機(jī)構(gòu)，那么法院就不能做出要求侵權(quán)者為使用被侵權(quán)作品而支付合理補(bǔ)償?shù)拿睢盵3]。該條對(duì)使用主體的性質(zhì)作了嚴(yán)格限定，即具有非營(yíng)利性質(zhì)。其次，第二條c 款B 項(xiàng)(2)則規(guī)定了圖書館等適用救濟(jì)限制的條件：①侵權(quán)是在沒(méi)有任何直接或者間接商業(yè)利益之目的的情況下進(jìn)行的；②侵權(quán)行為在本質(zhì)上是教育性的、宗教性的或者慈善性的；③在接到主張侵權(quán)的通告之后，侵權(quán)者立即停止了侵權(quán)行為。該條將圖書館使用孤兒作品的目的和使用結(jié)果限定在非商業(yè)性和公益性使用范疇。可見圖書館享有“類似于合理使用的抗辯待遇”[4]。圖書館利用孤兒作品的行為只需符合上述三要件，則可適用“金錢救濟(jì)”條款，免于賠償。除非“被侵權(quán)版權(quán)之專屬性權(quán)利的法律上的或者有受益權(quán)的所有人證明并且法庭也認(rèn)定，侵權(quán)者已經(jīng)獲得了可直接歸結(jié)于侵權(quán)行為的收益?！盵5]也就是當(dāng)使用后果對(duì)孤兒作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值產(chǎn)生了影響，那么圖書館將給與孤兒作品權(quán)利人補(bǔ)償。筆者認(rèn)為，該條款對(duì)于孤兒作品立法具有重要的指引意義。首先，該條款將使圖書館利用孤兒作品的法律行為具有相當(dāng)?shù)目深A(yù)測(cè)性。從性質(zhì)看，該規(guī)定更近似于合理使用制度，相較美國(guó)合理使用的“四因素說(shuō)”，《法案》對(duì)圖書館限制更少，未對(duì)使用孤兒作品的程度作出過(guò)多限定。這或許是由于孤兒作品的特殊性，即圖書館仍需履行前置程序——“勤勉盡力地尋找”。其次，在內(nèi)涵與外延上，該條款為各國(guó)制定適用于圖書館的著作權(quán)例外和限制提供了更寬的尺度。雖然每個(gè)國(guó)家關(guān)于適用于圖書館的著作權(quán)例外和限制制度，有其自身的歷史、實(shí)踐和政治背景的淵源，但《法案》相較于加拿大、日本的強(qiáng)制許可模式，畢竟提供了一種新的解決孤兒作品著作權(quán)問(wèn)題的范式?！斗ò浮冯m未成為法律，但仍具有現(xiàn)實(shí)意義。孤兒作品的著作權(quán)問(wèn)題適用合理使用制度在美國(guó)正成為共識(shí)，這體現(xiàn)在：①后續(xù)理論研究上。加州大學(xué)伯克利分校法學(xué)院帕米拉·薩繆爾森教授負(fù)責(zé)的“版權(quán)原則項(xiàng)目：改革方向”項(xiàng)目組一直在進(jìn)行“法律重述”[6]的工作，旨在起草一個(gè)模范的《版權(quán)法》，使其具有更為簡(jiǎn)潔、更有體系性、更具規(guī)范性的版權(quán)法架構(gòu)，進(jìn)一步協(xié)調(diào)和平衡版權(quán)產(chǎn)業(yè)與大眾間的利益。該項(xiàng)目組在涉及孤兒作品的條款中認(rèn)為：“在美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)法案以前，法院在審理涉及使用孤兒作品的案件，應(yīng)適用合理使用制度”[7]。②在司法實(shí)踐上，2013 年11 月14 日美國(guó)聯(lián)邦法院紐約南區(qū)地區(qū)法院Denny Chin法官作出判決“谷歌圖書項(xiàng)目”屬于合理使用[8]。雖然在法庭上Denny Chin 法官認(rèn)為“谷歌圖書項(xiàng)目”適用美國(guó)版權(quán)法上的“四因素說(shuō)”，相較《法案》更為嚴(yán)格，但仍判定“谷歌圖書項(xiàng)目”屬于“轉(zhuǎn)變性”使用，其為讀者提供了新的發(fā)現(xiàn)圖書的方法，判決駁回美國(guó)作家協(xié)會(huì)對(duì)谷歌的投訴。毫無(wú)疑問(wèn)，作為判例法國(guó)家，該判決必將對(duì)美國(guó)孤兒作品的立法實(shí)踐和司法實(shí)踐產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

1.2 適用圖書館利用孤兒作品著作權(quán)例外和限制的前置程序和公告程序

孤兒作品是指“仍受版權(quán)法保護(hù)，使用人經(jīng)過(guò)勤勉盡力地尋找，版權(quán)人仍然無(wú)法被確認(rèn)或無(wú)法找到”[9]的作品。從孤兒作品的定義可以看出，“勤勉盡力地尋找”是孤兒作品成立的先決條件。換而言之，無(wú)論是建立在合理使用，還是法定許可，抑或強(qiáng)制許可的制度上來(lái)解決孤兒作品的利用問(wèn)題，“勤勉盡力地尋找”都是其建立的前提，體現(xiàn)了孤兒作品著作權(quán)問(wèn)題的獨(dú)特性和復(fù)雜性。這既是對(duì)孤兒作品權(quán)利人利益的保護(hù)，在一定程度上，也是對(duì)使用人權(quán)益的尊重。

圖書館利用孤兒作品的行為并非只需符合法案第二條c 款B 項(xiàng)條款內(nèi)容，就可免于補(bǔ)償孤兒作品的權(quán)利人，《法案》對(duì)圖書館利用孤兒作品的限制更多地體現(xiàn)在第二條b 條款，即“勤勉盡力地查找”這一前置程序。也就是圖書館對(duì)孤兒作品的利用與其他使用人相同，但也需履行一些義務(wù)。這包括：第一，前置程序，即勤勉盡力地查找：①進(jìn)行誠(chéng)意的、合理的搜尋并保留搜尋記錄；②向版權(quán)局長(zhǎng)提交使用公告；③承認(rèn)作品屬于未知權(quán)利人。第二，公告程序，即使用孤兒作品需要備案，包括：①作品的類型；②對(duì)作品的描述；③關(guān)于搜尋的簡(jiǎn)要介紹；④誠(chéng)意進(jìn)行合理搜尋的證明；⑤作品使用的方式。圖書館利用孤兒作品適用“金錢救濟(jì)”條款，但履行前置程序和公告程序是先決條件。同時(shí)， 《法案》 第二條b 條款B 項(xiàng)規(guī)定：是否符合“勤勉盡力地查找”，法院應(yīng)考慮的因素包括：①搜尋時(shí)所采取的行動(dòng)是否合理與適宜；②是否采用版權(quán)局長(zhǎng)所制定最優(yōu)方法；③是否在與侵權(quán)開始時(shí)間合理接近的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行搜尋?？梢姟斗ò浮穼?duì)履行前置程序的主觀狀態(tài)作出了詳細(xì)規(guī)定。該主觀狀態(tài)是確認(rèn)“勤勉盡力地查找”的事實(shí)與其他合理使用因素具有關(guān)聯(lián)性的重要適用條件，因此履行前置程序的主觀狀態(tài)的客觀表現(xiàn)是法院作出救濟(jì)限制——“金錢救濟(jì)”判決的重要依據(jù)。

2 歐盟適用于圖書館利用孤兒作品的著作權(quán)例外和限制制度

2012 年10 月歐盟頒布《孤兒作品指令》，該指令適用范圍是成員國(guó)內(nèi)的圖書館、教育機(jī)構(gòu)、博物館和檔案館。2014 年10 月29 日《指令》生效[10]。與美國(guó)《法案》相比較，歐盟《指令》體現(xiàn)出自身的特點(diǎn)。

⑴適用主體不同。歐盟《指令》適用主體限定在成員國(guó)內(nèi)的圖書館、教育機(jī)構(gòu)、博物館和檔案館。圖書館等機(jī)構(gòu)使用孤兒作品是為了實(shí)現(xiàn)其公共利益使命，尤其是為了文化教育目的而保存、重制和提供其館藏作品。 《指令》所規(guī)定的圖書館等機(jī)構(gòu)利用孤兒作品制度類似于法定許可?！斗ò浮愤m用主體為所有利用孤兒作品的行為人。圖書館等機(jī)構(gòu)利用孤兒作品制度類似于合理使用，享有“金錢救濟(jì)”；而其他利用孤兒作品的行為人的行為則屬于侵權(quán)行為，只享有“禁令救濟(jì)”，而不能適用“合理使用”。

⑵適用客體不同?？腕w是利益的載體，決定各種權(quán)利的內(nèi)容。但由于客體內(nèi)在屬性具有差異，不同客體的利益實(shí)現(xiàn)行為也有所不同。客體的不同導(dǎo)致了權(quán)利內(nèi)容的設(shè)計(jì)也不同[11]?！吨噶睢返? 條2 款(b)項(xiàng)所指的作品：“首先在歐盟成員國(guó)發(fā)表或首次廣播，受著作權(quán)或相關(guān)權(quán)保護(hù)，并由對(duì)公眾開放的圖書館、教育機(jī)構(gòu)、博物館、檔案館和電影錄音資料館所收藏的圖書、期刊、報(bào)紙、雜志及電影、音像作品或錄音。其中，電影、音像作品或錄音應(yīng)于2002 年12 月31 日前制作”[12]。第2 條3 款(c)項(xiàng)規(guī)定“雖未正式發(fā)表或廣播，但經(jīng)權(quán)利人同意由上述公共文化機(jī)構(gòu)收藏的各類作品”。《指令》 和《法案》 在適用客體上存在一些差別。從作品地域?qū)傩钥?，歐盟出于對(duì)《伯爾尼公約》國(guó)民待遇原則的顧慮，孤兒作品僅適用于在歐盟首次發(fā)表或廣播的作品，以限制其他國(guó)家利用歐盟境內(nèi)的孤兒作品。而《法案》則鑒于版權(quán)市場(chǎng)的國(guó)際性以及區(qū)分作品國(guó)籍的復(fù)雜性[13]，未排除外國(guó)作品。從作品是否發(fā)表看，歐盟出于對(duì)著作人格權(quán)尊重的考量，特別是由于著作人格權(quán)發(fā)源于歐洲大陸法系， 《指令》所涉未發(fā)表作品僅限于權(quán)利人同意的，由上述公共文化機(jī)構(gòu)所收藏的作品。美國(guó)一直認(rèn)為著作人格權(quán)制度會(huì)引起著作權(quán)人與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)人之間契約履行的效力問(wèn)題，而且著作人格權(quán)保護(hù)過(guò)度將影響社會(huì)大眾使用作品的正當(dāng)利益[14]。因此《法案》 對(duì)未發(fā)表作品也納入適用范圍，而且將圖書館等機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的利用擴(kuò)展到非館藏作品。需指出的是，對(duì)作品的類型兩者都未作過(guò)多限制，《指令》只對(duì)電影作品、視聽作品設(shè)定了權(quán)利保留期，圖書館等機(jī)構(gòu)僅可利用2002 年12 月31 日前出版的館藏電影作品和視聽作品。

⑶補(bǔ)償機(jī)制不同?！吨噶睢逢P(guān)于圖書館利用孤兒作品的制度類似于法定許可，因此，只需履行《指令》相關(guān)規(guī)定，無(wú)需授權(quán)，付費(fèi)使用。與加拿大、日本強(qiáng)制許可模式的預(yù)存使用費(fèi)不同，《指令》確立的是一種先使用后補(bǔ)償?shù)臋C(jī)制?！吨噶睢返? 條規(guī)定“孤兒作品權(quán)利人的復(fù)出可終止孤兒作品狀態(tài)”，第6 條5 款規(guī)定“孤兒作品權(quán)利人的復(fù)出，圖書館有補(bǔ)償孤兒作品權(quán)利人之義務(wù)”?！吨噶睢匪_立補(bǔ)償原則是權(quán)利人復(fù)出后的補(bǔ)償，這避免了對(duì)孤兒作品所涉及的合理使用部分和權(quán)利人永不可能出現(xiàn)的作品付費(fèi)，減輕了圖書館的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。但是《指令》同時(shí)規(guī)定補(bǔ)償?shù)木唧w規(guī)則由各國(guó)確定。依《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》 第189 條：“指令的效力對(duì)其所針對(duì)的每一個(gè)成員國(guó)都具有拘束力，但是在實(shí)現(xiàn)的方式與方法上選擇權(quán)在成員國(guó)”?！把a(bǔ)償?shù)木唧w規(guī)則由各國(guó)確定”這種任意性規(guī)定，對(duì)歐盟成員國(guó)相關(guān)法律和法規(guī)的協(xié)調(diào)顯然是軟性的，成員國(guó)可依本國(guó)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平制定補(bǔ)償?shù)木唧w規(guī)則，這為成員國(guó)的法律留下了廣泛的適用空間。例如，匈牙利著作權(quán)法規(guī)定孤兒作品權(quán)利人對(duì)補(bǔ)償金額持有異議的，可依法提起訴訟[15]。這在某種程度上增加了圖書館等機(jī)構(gòu)使用孤兒作品的風(fēng)險(xiǎn)。美國(guó)《法案》所規(guī)定的圖書館利用孤兒作品著作權(quán)例外和限制制度類似于合理使用，只要符合規(guī)定，無(wú)需補(bǔ)償權(quán)利人。除非“被侵權(quán)版權(quán)之專屬性權(quán)利的法律上的或者有受益權(quán)的所有人證明并且法庭也認(rèn)定，侵權(quán)者已經(jīng)獲得了可直接歸結(jié)于侵權(quán)行為的收益，那么可歸結(jié)于侵權(quán)行為的收益的這一部分，應(yīng)當(dāng)判給此所有人”[16]。換言之，判定圖書館是否向孤兒作品所有人補(bǔ)償，需判研圖書館是否對(duì)孤兒作品的潛在市場(chǎng)和商業(yè)價(jià)值帶來(lái)不利影響。

⑷孤兒作品使用性質(zhì)的規(guī)定不同?！吨噶睢芬?guī)定“圖書館等孤兒作品使用者，對(duì)孤兒作品以搜索和數(shù)字化服務(wù)方式所獲取的收入，不被視為商業(yè)性使用。圖書館等機(jī)構(gòu)可以通過(guò)向最終用戶收取費(fèi)用來(lái)彌補(bǔ)作品數(shù)字化和向公眾提供孤兒作品的成本”?！吨噶睢逢P(guān)于圖書館商業(yè)性利用孤兒作品定義較寬泛，一方面，基于圖書館等非營(yíng)利機(jī)構(gòu)的商業(yè)性與非商業(yè)性行為的界定本身較模糊，另一方面，《指令》關(guān)于圖書館利用孤兒作品的規(guī)定類似于法定許可，而法定許可，需付費(fèi)使用，通常對(duì)營(yíng)利性的使用不作過(guò)多限制。《法案》關(guān)于圖書館利用孤兒作品規(guī)定類似于合理使用，而合理使用無(wú)需付費(fèi)，因此，《法案》對(duì)使用主體的性質(zhì)(即具有非營(yíng)利性質(zhì))、使用孤兒作品的目的(非商業(yè)性質(zhì))作了嚴(yán)格限定，并且要求使用孤兒作品后果不得對(duì)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值產(chǎn)生影響。

在美國(guó)和歐盟孤兒作品利用模式構(gòu)造過(guò)程中，體現(xiàn)了權(quán)利弱化與利益分享理論在實(shí)踐中的應(yīng)用，制度的設(shè)計(jì)要求著作權(quán)人對(duì)其專有權(quán)利作出適當(dāng)?shù)淖尣剑ㄟ^(guò)利益分享的形式使孤兒作品權(quán)利人的利益、孤兒作品使用者的利益和社會(huì)利益各得其所，并實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。然而，各自選擇的限制孤兒作品權(quán)利人的模式不同，這種不同既有各自孤兒作品立法的社會(huì)實(shí)踐功能的區(qū)別，也有各自制度環(huán)境和法律文化差異性因素。美國(guó)民間著作權(quán)管理組織強(qiáng)大，數(shù)量較多，有利于形成作品價(jià)值集體評(píng)估機(jī)制，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)有效的補(bǔ)償法則。特別是美國(guó)作為判例法國(guó)家，其確立的合理使用制度的基本判定標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐過(guò)程中有一個(gè)明確的預(yù)期，并輔以競(jìng)爭(zhēng)性著作權(quán)集體管理制度，司法實(shí)踐往往比立法預(yù)先設(shè)立和確立更好的著作權(quán)交易機(jī)制。“谷歌圖書項(xiàng)目”的判決就是一個(gè)很好的例證。而歐盟孤兒作品立法的社會(huì)實(shí)踐功能有一系列著作權(quán)制度支撐，即以相對(duì)運(yùn)作成熟的著作權(quán)補(bǔ)償金制度、公共借閱權(quán)制度和延伸性著作權(quán)集體管理制度作為保障[17]，并有完善的數(shù)字資源版權(quán)信息管理項(xiàng)目——ARROW 配套，可保障孤兒作品權(quán)利人獲得一定的補(bǔ)償。

3 結(jié)語(yǔ)

著作權(quán)制度的產(chǎn)生和發(fā)展于西方，總體上其是一個(gè)自然演進(jìn)的過(guò)程。從我國(guó)著作權(quán)法的產(chǎn)生及其歷次修訂的誘因、過(guò)程看，我國(guó)的著作權(quán)法屬于“被動(dòng)移植”[18]，其表征為異質(zhì)化形態(tài)移植。并且我國(guó)著作權(quán)制度在移植過(guò)程中更多地強(qiáng)調(diào)外部的和諧性而不是內(nèi)部的協(xié)調(diào)性[19]。孤兒作品一詞源于2004 年美國(guó)Kahle v.Ashcroft 案件中[20]，我國(guó)著作權(quán)法并無(wú)孤兒作品這一概念。近年來(lái)討論孤兒作品問(wèn)題最接近的法律依據(jù)是現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條：“作者身份不明的作品”的規(guī)定?！端蛯徃濉返?1 條首次明確了孤兒作品的屬性，并確立了一種新的著作權(quán)例外和限制類型——強(qiáng)制許可，來(lái)解決孤兒作品的著作權(quán)問(wèn)題。以法律工具主義和規(guī)則主義的視角看，其在孤兒作品的前置程序、概念、申請(qǐng)程序和補(bǔ)償機(jī)制等方面基本上移植了加拿大和日本關(guān)于孤兒作品的規(guī)定。也就是，我國(guó)孤兒作品立法采用了強(qiáng)制許可模式，而未借鑒美國(guó)類似合理使用模式和歐盟的法定許可模式。但是，不論我國(guó)針對(duì)孤兒作品立法移植何種利用模式，至少需考慮以下幾個(gè)層面的問(wèn)題：

⑴孤兒作品的立法宗旨和目的。孤兒作品的立法宗旨和目的主要表現(xiàn)在政策目標(biāo)機(jī)制上，必然形成政府在公共領(lǐng)域推動(dòng)科技進(jìn)步和文化傳播的引導(dǎo)作用。政府在著作權(quán)保護(hù)與管理過(guò)程中擔(dān)任著政策制定者的角色。孤兒作品的著作權(quán)例外和限制制度是國(guó)家科技和文化政策的一部分，對(duì)其提供何種保護(hù)，這既涉及立法者對(duì)相關(guān)利益的價(jià)值判斷，也涉及立法程序參與者表達(dá)、協(xié)調(diào)和平衡相關(guān)利益訴求的技術(shù)水平。

⑵孤兒作品立法的法律移植的嵌入性。孤兒作品立法過(guò)程中的法律移植必然引起所移植法律與繼受國(guó)各種社會(huì)因素的協(xié)調(diào)問(wèn)題和實(shí)施問(wèn)題。因而，在移植過(guò)程中不僅需解決孤兒作品的法律內(nèi)涵和外延屬性——法律內(nèi)在因素的移植，更需解決實(shí)際操作和實(shí)施中出現(xiàn)的問(wèn)題，即如何有效地嵌入特定社會(huì)運(yùn)行的過(guò)程和狀況——法律外在因素的移植，而不能僅停留在理論或文本上。

⑶孤兒作品立法的技術(shù)和物質(zhì)保障。孤兒作品利用模式不同，執(zhí)行法律的技術(shù)和物質(zhì)保障手段也就不同。但至少應(yīng)具備孤兒作品利用所要求的具有可操作性的制度供給和組織架構(gòu)，例如，基于效率問(wèn)題，如何解決前置程序與我國(guó)出版機(jī)構(gòu)的牽聯(lián)性；基于合法性問(wèn)題，如何處理延伸性著作權(quán)集體管理制度在孤兒作品利用過(guò)程中的法律地位。

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[2] 全國(guó)人大常委會(huì)確定2013 年立法工作計(jì)劃和監(jiān)督工作計(jì)劃[EB/OL]. [2014- 05- 19]. http：// news.xinhuanet.com/politics/2013- 04/26/c_115559126.htm.

[3][5][16]韓瑩瑩.《2006 年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》 議案[J]. 環(huán)球法律評(píng)論，2009（1）：152- 160.

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[9] U.S. Copyright Office. Report on orphan works[EB/OL]. [2014- 06- 05]. http： //www.copyright.gov/orphan/orphan- report- full.pdf.

[10][12]Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works[EB/OL].[2014- 06- 05].http：//eur- lex.Euro- pa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do？uri=OJ：L：2012：299：0005：0012：EN：PDF.

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