互聯(lián)網(wǎng)競爭的非公益必要不干擾原則兼評百度訴360插標(biāo)和修改搜索提示詞不正當(dāng)競爭糾紛案

石必勝 / 北京市高級人民法院

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)和平共處，自由競爭。是否使用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)取決于網(wǎng)絡(luò)用戶的自愿選擇?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)之間原則上不得相互干擾。確實(shí)出于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾的利益的需要，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者同意，也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運(yùn)行，但是，應(yīng)當(dāng)確保并證明干擾手段的必要性和合理性。

近幾年來，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭糾紛頻發(fā),其中，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的沖突引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛成為主要的糾紛類型。早在2007年，筆者就承辦了因“360安全衛(wèi)士”與“雅虎助手”的沖突引發(fā)的糾紛案件。1. 參見（2007）海民初字第1873號民事判決書。2013年，筆者又承辦了“360衛(wèi)士”與百度搜索的不正當(dāng)競爭糾紛案。2. 參見(2013)高民終字第2352號民事判決書。在審理此類案件過程中，筆者一直在思考，互聯(lián)網(wǎng)競爭應(yīng)當(dāng)遵守哪些基本原則，什么樣的競爭規(guī)則可以避免常見的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的沖突引發(fā)的糾紛。在百度訴360案中，筆者對互聯(lián)網(wǎng)競爭的基本原則進(jìn)行了探討，并以此為基礎(chǔ)提出了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)競爭應(yīng)當(dāng)遵守的非公益必要不干擾原則。下面結(jié)合百度訴360案論述非公益必要不干擾原則，并分析其如何具體適用。希望能夠?qū)ν惏讣膶徖硖峁椭?/p>

一、非公益必要不干擾原則的界定

（一）互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者競爭的四項(xiàng)基本原則

《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。”作為《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，《反不正當(dāng)競爭法》第二條除了可以被用于認(rèn)定和制止法律沒有列舉的不正當(dāng)競爭行為外，【1】還具有抽象和概括不正當(dāng)競爭行為、規(guī)定不正當(dāng)競爭行為一般條件的作用。由于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動中出現(xiàn)很多《反不正當(dāng)競爭法》制定者難以預(yù)料的競爭糾紛，這些新類型的競爭糾紛應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制，《反不正當(dāng)競爭法》第二條應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用。其中一個重要方面，就是結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動的特點(diǎn)，給《反不正當(dāng)競爭法》第二條所規(guī)定的自愿、平等、公平和誠實(shí)信用原則注入新的內(nèi)涵。

結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動的特點(diǎn)，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的過程中，應(yīng)當(dāng)遵守以下四項(xiàng)基本原則：

第一，公平競爭原則。為了維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)公平競爭秩序，確保互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的自由競爭，原則上，所有互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)的地位應(yīng)當(dāng)是平等的，任何互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或者服務(wù)都不能通過獲取不正當(dāng)競爭優(yōu)勢來改變公平競爭的地位。正如最高人民法院在3Q不正當(dāng)競爭糾紛案判決書中所述，市場經(jīng)濟(jì)是由市場在資源配置中起決定性作用，自由競爭能夠確保市場資源優(yōu)化配置，但市場經(jīng)濟(jì)同時(shí)要求競爭公平、正當(dāng)和有序。3. 參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。

第二，和平共處原則。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者的許可，不得擅自干擾其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運(yùn)行，不得干擾互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)在網(wǎng)絡(luò)用戶終端的共存。

第三，自愿選擇原則。網(wǎng)絡(luò)用戶有自愿選擇是否使用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的自由，有自愿選擇使用哪一種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的自由。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得強(qiáng)制網(wǎng)絡(luò)用戶使用其提供的或放棄使用其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或者服務(wù)。正如最高人民法院在3Q不正當(dāng)競爭糾紛案判決書中所述，網(wǎng)絡(luò)用戶的需求多種多樣，不能簡單地以某一或者部分網(wǎng)絡(luò)用戶的感受和選擇，特別是不能以某個互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者自己的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定他人的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)是否具有侵害性。網(wǎng)絡(luò)用戶是其相關(guān)消費(fèi)體驗(yàn)的最佳判斷者，在給予全面正確的信息后，相關(guān)消費(fèi)者會自行對是否選用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品作出判斷。4. 參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。

第四，誠實(shí)信用原則?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)真實(shí)地、全面地告之其與使用其互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶之間的權(quán)利義務(wù)，并且不得通過隱瞞或捏造其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的相關(guān)信息損害他人合法權(quán)益。正如最高人民法院在3Q不正當(dāng)競爭糾紛案判決書中所述，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者對于他人的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品、服務(wù)或者其他經(jīng)營活動并非不能評論或者批評，但評論或者批評必須有正當(dāng)目的，必須客觀、真實(shí)、公允和中立，不能誤導(dǎo)公眾和損人商譽(yù)?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)營者為競爭目的對他人進(jìn)行商業(yè)評論或者批評，尤其要善盡謹(jǐn)慎注意義務(wù)。

按照非公益必要不干擾原則，無論是否出于惡意，只要不是為了保護(hù)公共利益之必須，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者不得干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運(yùn)行。

（二）非公益必要不干擾原則的含義

由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展日新月異，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)的更新速度很快，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)的競爭也非常激烈。在前述四項(xiàng)基本原則基礎(chǔ)上，對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的競爭，應(yīng)當(dāng)確定以下基本競爭秩序：互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)和平共處，自由競爭，是否使用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)取決于網(wǎng)絡(luò)用戶的自愿選擇。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)之間原則上不得相互干擾。確實(shí)出于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾的利益的需要，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者同意，也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運(yùn)行，但是，應(yīng)當(dāng)確保并證明干擾手段的必要性和合理性。否則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其違反了自愿、平等、公平、誠實(shí)信用原則，違反了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)競爭應(yīng)當(dāng)遵守的基本商業(yè)道德，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任或不正當(dāng)競爭責(zé)任。前述規(guī)則可以簡稱為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)競爭的非公益必要不干擾原則。

按照非公益必要不干擾原則，無論是否出于惡意，只要不是為了保護(hù)公共利益之必須，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者不得干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運(yùn)行。沒有惡意的干擾行為是否應(yīng)當(dāng)允許，是一個值得討論的問題。2011年12月29日工業(yè)和信息化部出臺的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第5條第1款規(guī)定：“不得惡意干擾用戶終端上其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)，或者惡意干擾與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)相關(guān)的軟件等產(chǎn)品的下載、安裝、運(yùn)行和升級。”該規(guī)定的最大特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)了“惡意”，從字面表述來看，如果沒有惡意，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者似乎是可以干擾其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或者服務(wù)的。筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定與前述互聯(lián)網(wǎng)競爭基本原則中的和平共處原則是相悖的。如果允許沒有惡意的干擾，就會引發(fā)進(jìn)一步的爭議，什么是惡意？按照和平共處原則，只要實(shí)施了干擾行為，就應(yīng)當(dāng)證明干擾行為的正當(dāng)性，而不是相反，由被干擾者來主張并證明干擾行為實(shí)施者有惡意。因此，從和平共處原則來看，沒有惡意的干擾原則上也不應(yīng)當(dāng)允許。

（三）非公益必要不干擾原則的例外

從非公益必要不干擾原則的定義本身也可以解讀出可以采取干擾措施的例外，大致上，采取干擾措施而不違反非公益必要原則的例外主要有以下三種情形：

第一，客觀原因?qū)е碌臎_突。例如，如果因?yàn)橛布蜍浖矫娴目陀^原因?qū)е露卟荒芡瑫r(shí)并存，則因此產(chǎn)生的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)之間的相互干擾，則不屬于對非公益必要不干擾原則的違反。在技術(shù)發(fā)展的某個階段，殺毒軟件因運(yùn)行過程中對電腦硬件資料的搶占會導(dǎo)致同一臺電腦上同時(shí)共存的殺毒軟件相互干擾，不能正當(dāng)運(yùn)行。在這種情況下， 用戶只能選擇在同一時(shí)期只安裝一種殺毒軟件。在這種情況下不能認(rèn)定殺毒軟件提供者違反非公益必要不干擾原則。

第二，用戶知情并主動選擇，但影響結(jié)果只能限于該用戶，而且不能損害他人合法權(quán)益。在不損害他人合法權(quán)益前提下，在網(wǎng)絡(luò)用戶自由選擇的情況下，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)可以成為非實(shí)質(zhì)性侵權(quán)用途的工具用以修改他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)。即使網(wǎng)絡(luò)用戶對干擾手段知情并主動選擇，干擾行為不能損害他人合法權(quán)益，而且干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的影響結(jié)果也只能局限于該知情并主動選擇的網(wǎng)絡(luò)用戶。否則，擅自干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)正常運(yùn)行可能會侵害該互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者的合法權(quán)益，擾亂互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營秩序。在3Q不正當(dāng)競爭糾紛案中，由于“上訴人為達(dá)到其商業(yè)目的，誘導(dǎo)并提供工具積極幫助用戶改變被上訴人QQ軟件的運(yùn)行方式，并同時(shí)引導(dǎo)用戶安裝其360安全衛(wèi)士，替換QQ軟件安全中心，破壞了QQ軟件相關(guān)服務(wù)的安全性并對QQ軟件整體具有很強(qiáng)的威脅性”，因此最高人民法院認(rèn)為“一審法院關(guān)于上訴人并非給QQ用戶提供技術(shù)中立的修改工具的認(rèn)定，并無不當(dāng)”。5. 參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。

第三，用戶不知情也未選擇，但是為了保護(hù)以用戶安全為例的公共利益所必需。例如，雖然殺毒軟件普遍具有主動查殺他人提供的危害網(wǎng)絡(luò)用戶安全的病毒的功能，但由于這樣的干擾功能是保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶所必需，因此不經(jīng)病毒提供者同意，并不違反非公益必要不干擾原則。

圖1 360安全衛(wèi)士在百度搜索結(jié)果插入標(biāo)記

圖2 點(diǎn)擊被插標(biāo)的搜索結(jié)果跳轉(zhuǎn)至360自身網(wǎng)頁

二、非公益必要不干擾原則對插標(biāo)糾紛的規(guī)制

（一）涉案插標(biāo)行為的相關(guān)事實(shí)

百度訴360案的主要案情為：2012年，奇虎公司的360安全衛(wèi)士在百度網(wǎng)（www.baidu.com）搜索結(jié)果頁面上有選擇地插入了紅底白色感嘆號圖標(biāo)作為警告標(biāo)識，以警示用戶該搜索結(jié)果對應(yīng)的網(wǎng)站存在風(fēng)險(xiǎn)。奇虎公司通過插標(biāo)逐步引導(dǎo)用戶點(diǎn)擊安裝360安全瀏覽器，通過百度搜索引擎服務(wù)對其瀏覽器產(chǎn)品進(jìn)行推廣。2012年，奇虎公司在其網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站（hao.#）網(wǎng)頁上嵌入百度搜索框，改變了百度網(wǎng)在其搜索框上向用戶提供的下拉提示詞，引導(dǎo)用戶訪問本不在相關(guān)關(guān)鍵字搜索結(jié)果中靠前位置的、甚至與用戶搜索目的完全不同的奇虎公司經(jīng)營的影視、游戲等頁面，以獲得更多的用戶訪問量，并且在網(wǎng)絡(luò)用戶僅設(shè)置搜索方向、并未輸入相關(guān)關(guān)鍵詞的時(shí)候也進(jìn)入奇虎公司的相關(guān)網(wǎng)頁。因此百度公司提起訴訟。北京市第一中級人民法院認(rèn)定奇虎公司的插標(biāo)行為和修改搜索框提示詞的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，因此判決奇虎公司停止涉案不正當(dāng)競爭行為、消除影響并賠償經(jīng)濟(jì)損失40萬元和訴訟合理支出5萬元。奇虎公司不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。本案的主要爭議焦點(diǎn)為：涉案插標(biāo)相關(guān)行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭；涉案搜索框相關(guān)行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

圖3 點(diǎn)擊“我要安全上網(wǎng)”進(jìn)入360瀏覽器推廣頁面

圖4 360通過修改百度網(wǎng)頁代碼實(shí)現(xiàn)插標(biāo)功能

涉案插標(biāo)相關(guān)事實(shí)如下：1、如圖1所示，360安全衛(wèi)士默認(rèn)開啟插標(biāo)功能，標(biāo)注百度搜索結(jié)果(插入紅色感嘆號標(biāo)記)，修改百度頁面 。

2、如圖2所示，當(dāng)用戶點(diǎn)擊被標(biāo)記的紅色感嘆號的搜索結(jié)果時(shí)，360通過彈窗提示，將用戶與百度搜索的正常會話跳轉(zhuǎn)至360自身的域名及網(wǎng)頁中。

3、如圖3所示，用戶一旦點(diǎn)擊“我要安全上網(wǎng)”，即進(jìn)入360瀏覽器的官方推廣頁面，引導(dǎo)用戶安裝360自身的瀏覽器。

4、如圖4所示，通過查看網(wǎng)頁代碼可知，360系通過修改百度網(wǎng)頁代碼，并注入其自身代碼，實(shí)現(xiàn)插標(biāo)及修改百度頁面的目的。

5、同樣的搜索結(jié)果，360安全衛(wèi)士標(biāo)注了百度，沒有標(biāo)注谷歌；同樣鏈接，未標(biāo)注谷歌。

6、即使關(guān)閉插標(biāo)功能， 360安全衛(wèi)士仍可實(shí)現(xiàn)彈窗攔截、提示等功能。

（二）涉案插標(biāo)行為的評價(jià)

奇虎公司在百度搜索結(jié)果網(wǎng)頁中進(jìn)行插標(biāo)，是修改其網(wǎng)頁的行為，干擾了百度搜索這一互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的正常運(yùn)行，按照非公益必要不干擾原則，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過百度搜索服務(wù)提供者的同意，除非該行為系保護(hù)公共利益之必要行為，否則構(gòu)成不正當(dāng)競爭。奇虎公司表示涉案插標(biāo)行為確有必要，理由有二：第一，搜索結(jié)果中的電話號碼本身即有可能為欺詐信息，不以插標(biāo)的方式難以警示網(wǎng)絡(luò)用戶；第二，搜索結(jié)果可能為掛馬網(wǎng)站的鏈接，只要網(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊搜索結(jié)果中的網(wǎng)站鏈接就會中毒，因此只能以插標(biāo)方式對網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行提示。

為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的合法利益，應(yīng)當(dāng)允許和鼓勵網(wǎng)絡(luò)安全軟件經(jīng)營者通過某種手段識別損害網(wǎng)絡(luò)用戶利益的信息并以適當(dāng)?shù)姆绞骄揪W(wǎng)絡(luò)用戶。在搜索結(jié)果網(wǎng)頁中的某些網(wǎng)站鏈接中的電話號碼等信息確有可能為欺詐信息。但在本案中，奇虎公司并未證明其進(jìn)行插標(biāo)的搜索結(jié)果中的電話號碼會損害網(wǎng)絡(luò)用戶的利益，也沒有證明插標(biāo)是保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶免受此類信息損害的必要手段。因此二審法院認(rèn)為，奇虎公司沒有證明其在百度搜索結(jié)果網(wǎng)頁上進(jìn)行插標(biāo)具有公益必要性，其上訴主張?jiān)诎俣人阉鹘Y(jié)果網(wǎng)頁進(jìn)行插標(biāo)具有必要性和正當(dāng)性，證據(jù)不足。

在存在掛馬網(wǎng)站的情況下，是否只有通過插標(biāo)行為才能確保網(wǎng)絡(luò)用戶的安全，雙方各執(zhí)一詞。在二審?fù)徶校俣染W(wǎng)訊公司表示掛馬網(wǎng)站的惡意代碼要發(fā)揮作用，需要經(jīng)歷三個階段：一是用戶數(shù)據(jù)從網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽器傳遞到掛馬網(wǎng)站的服務(wù)器；二是掛馬網(wǎng)站的服務(wù)器傳遞數(shù)據(jù)到網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽器；三是網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽器解析掛馬網(wǎng)站提供的代碼。在這三個步驟中的任意一步都可以通過攔截惡意代碼而確保網(wǎng)絡(luò)安全，不通過插標(biāo)，其他手段同樣可以保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶不受掛馬網(wǎng)站的侵害。百度網(wǎng)訊公司的陳述與在案證據(jù)證明的事實(shí)基本相符，在這種情況下，奇虎公司主張只有通過插標(biāo)才能確保點(diǎn)擊惡意掛馬網(wǎng)站搜索結(jié)果鏈接的網(wǎng)絡(luò)用戶的安全，沒有其他不干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)正常運(yùn)行的手段保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的安全，應(yīng)當(dāng)對此主張舉證。奇虎公司提交的證據(jù)只能證明在沒有安裝任何網(wǎng)絡(luò)安全軟件的情況下，點(diǎn)擊掛馬網(wǎng)站會導(dǎo)致惡意代碼運(yùn)行，并不能證明除了插標(biāo)以外不存在其他手段確保網(wǎng)絡(luò)用戶的安全。因此二審法院認(rèn)為，奇虎公司以掛馬網(wǎng)站的存為由主張插標(biāo)行為具有必要性，證據(jù)不足。

圖5 修改百度搜索框的下拉提示詞

圖6 用戶被直接引導(dǎo)至360的視頻服務(wù)中

關(guān)于插標(biāo)的必要性和正當(dāng)性，還有兩點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)：第一，搜索服務(wù)提供者可以在自己搜索結(jié)果網(wǎng)頁插標(biāo)，不意味著他人可以隨意在其搜索服務(wù)結(jié)果網(wǎng)頁插標(biāo)。正如前面所述，搜索結(jié)果網(wǎng)頁屬于搜索服務(wù)提供者自己的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，其有權(quán)自行決定和改變自己互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，但他人未經(jīng)許可則不能隨意改變其互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品。因此，奇虎公司以有搜索服務(wù)提供者在自己的搜索結(jié)果網(wǎng)頁上插標(biāo)為由，主張其可以對百度搜索結(jié)果網(wǎng)頁進(jìn)行插標(biāo)，無事實(shí)和法律依據(jù)，不應(yīng)當(dāng)予以支持。第二，如果允許他人以保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶安全為由對搜索結(jié)果網(wǎng)頁進(jìn)行插標(biāo)，那么，如何判斷某個具體搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)被插標(biāo)？如何判斷哪一種插標(biāo)的具體形式是否合理？如何來保證插標(biāo)行為不會被濫用？在沒有網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動選擇的情況下，只要允許對他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品進(jìn)行干擾，以公益為名的干擾行為就有可能被濫用。正如最高人民法院在3Q不正當(dāng)競爭糾紛案判決書中所述：“上訴人作為與被上訴人平等的民事主體，無權(quán)以自己的標(biāo)準(zhǔn)對被上訴人的行為作出評判并采取措施。上訴人作為市場經(jīng)營主體，難以代表廣大消費(fèi)者的利益，無權(quán)以為廣大消費(fèi)者利益為名對被上訴人合法的經(jīng)營模式等進(jìn)行干預(yù)，因此這一上訴理由亦不能成立?！?. 參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。因此，對他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品采取干擾措施的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，證明其采取的干擾措施確系為了保護(hù)公共利益而且具有必要性。在本案中，奇虎公司并沒有證明這一點(diǎn)，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

綜上，二審法院認(rèn)為，奇虎公司在搜索結(jié)果網(wǎng)頁上插標(biāo)雖然具有一定的公益性，但奇虎公司沒有證明該行為的必要性。奇虎公司在沒有經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)用戶主動選擇的情況下，通過插標(biāo)行為改變了百度搜索結(jié)果網(wǎng)頁的顯示結(jié)果，干擾了百度搜索服務(wù)的正常運(yùn)行。該行為影響了網(wǎng)絡(luò)用戶對百度搜索服務(wù)的正常使用，損害了百度搜索服務(wù)經(jīng)營者的合法權(quán)益，違反了前面所述的非公益必要不干擾原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。一審判決的相關(guān)認(rèn)定結(jié)論正確，應(yīng)當(dāng)予以維持。

而且，在本案中，正如一審判決所強(qiáng)調(diào)，奇虎公司被訴的插標(biāo)行為不僅僅限于在插索結(jié)果網(wǎng)頁上插標(biāo)，還包括選擇性地針對百度搜索結(jié)果網(wǎng)頁進(jìn)行插標(biāo)、以插標(biāo)為手段引導(dǎo)用戶安裝其經(jīng)營的360安全瀏覽器產(chǎn)品等行為，上述行為干擾了百度搜索的正常運(yùn)行。上述行為并非為了保護(hù)公共利益，而是為了實(shí)現(xiàn)奇虎公司的經(jīng)營利益。上述行為違反了前面所述的非公益必要不干擾原則，損害了百度搜索服務(wù)提供者的合法權(quán)益，擾亂了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營秩序。一審判決認(rèn)定上述行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并無不當(dāng)。

三、非公益必要不干擾原則對搜索框提示詞糾紛的規(guī)制

（一）涉案修改搜索框提示詞的相關(guān)事實(shí)

涉案修改搜索提示詞相關(guān)行為如下：

1、360網(wǎng)址導(dǎo)航站使用百度搜索引擎的搜索框，修改、自行設(shè)置下拉提示詞，詳見圖5的第一個下拉提示詞。

圖7 修改百度地圖搜索的下拉提示詞

圖8 用戶搜索地圖相關(guān)內(nèi)容卻被引向視頻服務(wù)中

2、當(dāng)用戶點(diǎn)擊下拉提示詞時(shí)，并非進(jìn)入百度的搜索結(jié)果頁面，而是被引導(dǎo)至360自身的網(wǎng)頁、服務(wù)中，如圖6所示，用戶被直接引導(dǎo)至360自身的視頻服務(wù)中。

360網(wǎng)址導(dǎo)航站的上述流量劫持行為同時(shí)覆蓋網(wǎng)頁、新聞、MP3、圖片、視頻、地圖多個頻道，覆蓋面廣。以MP3搜索頻道為例，360采同樣方式修改、自行設(shè)置下拉提示詞。當(dāng)用戶點(diǎn)擊下拉提示詞時(shí)，同樣被引導(dǎo)至360視頻服務(wù)中，為360視頻帶來流量。此處，用戶的搜索需求是搜索與MP3相關(guān)的內(nèi)容，360將用戶引向與其搜索需求無關(guān)的視頻服務(wù)中。

3、以地圖搜索頻道為例，360亦采同樣方式修改、自行設(shè)置下拉提示詞，詳見圖7的第一個下拉提示詞。

4、當(dāng)用戶點(diǎn)擊下拉提示詞時(shí)，同樣被引導(dǎo)至360視頻服務(wù)中，為360視頻帶來流量。如圖8所示，當(dāng)用戶的搜索需求是搜索與地理位置相關(guān)的內(nèi)容，360將用戶引向與其搜索需求無關(guān)的視頻服務(wù)中。

5、360網(wǎng)址導(dǎo)航站的上述流量劫持行為，涉及將流量全面導(dǎo)入360多個服務(wù)，包括360的視頻(影視網(wǎng)站)、游戲(游戲中心)、軟件(軟件寶庫)等服務(wù)。當(dāng)用戶在百度搜索框中輸入視頻類關(guān)鍵詞時(shí)，360網(wǎng)址導(dǎo)航站將流量劫持至其視頻服務(wù)。 當(dāng)用戶在百度搜索框中輸入游戲類關(guān)鍵詞時(shí)，360網(wǎng)址導(dǎo)航站采同樣方式，將本應(yīng)由百度搜索結(jié)果頁面獲得的流量引導(dǎo)至360自身的游戲服務(wù)中。

（二）涉案修改搜索框提示詞行為的評價(jià)

對搜索服務(wù)提供者而言，允許其他網(wǎng)站嵌入其搜索框能夠增加訪問流量和市場占有率。搜索服務(wù)提供者在嵌入搜索框中提供下拉提示詞，能夠引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽其推薦的某些網(wǎng)站或信息，從而獲得收益。只嵌入搜索框而不使用搜索服務(wù)提供者提供的下拉提示詞的情況下，因網(wǎng)絡(luò)用戶要進(jìn)入搜索結(jié)果頁面，搜索服務(wù)提供者同樣能夠通過訪問流量的增加而獲益。邏輯上存在這樣一種可能，搜索服務(wù)提供者允許其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只嵌入搜索框而不使用搜索服務(wù)提供者決定的下拉提示詞。

搜索服務(wù)提供者允許任何人在網(wǎng)頁上嵌入其搜索框，表明其公開發(fā)出了要約，實(shí)際嵌入搜索框的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以實(shí)際行動作出了承諾，二者之間事實(shí)上存在一種合同關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)可以依據(jù)合同約定來確定。搜索服務(wù)提供者可以制定并公示允許他人嵌入搜索框的條件，這些條件可以成為確定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)。如果搜索服務(wù)提供者給其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了兩種選擇，只嵌入搜索框而不使用搜索服務(wù)提供者決定的下拉提示詞，或者在嵌入搜索框的同時(shí)必須使用搜索服務(wù)提供者決定的下拉提示詞，則其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以任選一種。如果搜索服務(wù)提供者只提供了一種選擇，即在嵌入搜索框的同時(shí)必須使用搜索服務(wù)提供者決定的下拉提示詞，基于前面所述的非公益必要不干擾原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無權(quán)擅自改變這一規(guī)則，不能既嵌入搜索框又修改或回避搜索服務(wù)提供者決定的下拉提示詞。

在本案中，百度搜索服務(wù)提供者在允許他人嵌入其搜索框的同時(shí)，是否公示了其許可條件，是否允許嵌入搜索框而不使用其決定的下拉提示詞，是判斷奇虎公司在搜索框中自行設(shè)置下拉提示詞的行為是否具有正當(dāng)性的前提。在二審?fù)徶?，百度搜索服?wù)提供者聲稱其只提供了一種選擇，即在嵌入搜索框的同時(shí)必須使用其決定的下拉提示詞，但并未證明該項(xiàng)主張。因此，百度搜索服務(wù)提供者的該項(xiàng)主張，證據(jù)不足，二審法院不予采信。在百度搜索服務(wù)提供者沒有證明其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只能使用其決定的下拉提示詞的情況下，奇虎公司在使用嵌入搜索框的同時(shí)不使用百度搜索服務(wù)提供者決定的下拉提示詞，未違反雙方合同約定，也不構(gòu)成對百度搜索框正常運(yùn)行的干擾，而且可以給百度搜索服務(wù)提供者增加訪問流量，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。奇虎公司上訴主張百度公司并未限制其修改下拉提示詞的上訴主張，有事實(shí)和法律依據(jù)，二審法院予以支持。

但在本案中，奇虎公司被訴與修改下拉提示詞和劫持流量的相關(guān)行為并不僅僅限于在百度搜索框中自行設(shè)置下拉提示詞，其在自行設(shè)置下拉提示詞的同時(shí)，還采取了以下行為：在用戶設(shè)置其他搜索方向的情況下插入與用戶設(shè)置的搜索方向關(guān)聯(lián)性很小的下拉提示詞；引導(dǎo)用戶訪問本不在相關(guān)關(guān)鍵字搜索結(jié)果中靠前位置的、甚至與用戶搜索目的完全不同的奇虎公司經(jīng)營的影視、游戲等頁面；點(diǎn)擊奇虎公司設(shè)置的下拉提示詞，不進(jìn)入百度搜索結(jié)果網(wǎng)頁，直接進(jìn)入奇虎公司經(jīng)營的影視、游戲等頁面；網(wǎng)絡(luò)用戶在僅設(shè)置搜索方向、并未輸入相關(guān)關(guān)鍵詞時(shí)會進(jìn)入奇虎公司經(jīng)營的相關(guān)網(wǎng)頁。奇虎公司的上述行為不僅干擾了網(wǎng)絡(luò)用戶的對百度搜索的正常使用，還減少了使用百度搜索框的網(wǎng)絡(luò)用戶對百度搜索結(jié)果網(wǎng)頁的訪問。奇虎公司干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)正常運(yùn)行的上述行為并非出于保護(hù)公共利益的目的，也不產(chǎn)生保護(hù)公共利益的效果，明顯違反了非公益必要不干擾原則，損害了百度搜索服務(wù)提供者的合法權(quán)益，擾亂了互聯(lián)網(wǎng)的正常經(jīng)營秩序。一審判決認(rèn)定上述行為違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，并無不當(dāng)。奇虎公司上訴主張上述行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，無事實(shí)和法律依據(jù)，二審法院不予支持。

四、小結(jié)

近年來，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)之間相互干擾而引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛越來越多。對于這些不正當(dāng)競爭糾紛，非公益必要不干擾原則具有較強(qiáng)的適用性，能夠用于判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。例如，在3721訴百度不正當(dāng)競爭糾紛案中，“百度IE搜索伴侶”對“3721網(wǎng)絡(luò)實(shí)名”軟件進(jìn)行了干擾，二審法院認(rèn)為：“百度在線公司為了其經(jīng)營目的，在其軟件中加入了屏蔽、阻止他人軟件的正常安裝、運(yùn)行的有害源代碼，該行為已經(jīng)超出了自我保護(hù)范圍?！?. 參見北京市第一中級人民法院（2005）一中民終字第04543號民事判決書。在合一訴金山公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，獵豹安全瀏覽器通過提供“頁面廣告過濾”功能對優(yōu)酷網(wǎng)中視頻播放前的廣告進(jìn)行了過濾，一審法院認(rèn)為：“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)近年來發(fā)展迅速、競爭激烈，公平、自由的競爭環(huán)境有利于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獲得最大限度的發(fā)展空間。而這種發(fā)展空間的邊界應(yīng)為‘互不干擾’，即除非有顯而易見的特殊合法理由，如殺毒等，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者自身業(yè)務(wù)的開發(fā)拓展不應(yīng)影響其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者在正當(dāng)商業(yè)模式下的經(jīng)營活動。”8. 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號民事判決書。在3Q不正當(dāng)競爭糾紛案中，“上訴人針對QQ軟件專門開發(fā)了扣扣保鏢，該扣扣保鏢運(yùn)行后對QQ軟件進(jìn)行深度干預(yù)，相關(guān)用戶按照扣扣保鏢提示進(jìn)行相應(yīng)操作后，使QQ軟件相關(guān)功能鍵的全部或者部分功能無法使用，會改變QQ軟件原有的運(yùn)行方式，破壞了該軟件運(yùn)行的完整性”，最高人民法院認(rèn)為：“上訴人專門針對QQ軟件開發(fā)、經(jīng)營扣扣保鏢，以幫助、誘導(dǎo)等方式破壞QQ軟件及其服務(wù)的安全性、完整性，減少了被上訴人的經(jīng)濟(jì)收益和增值服務(wù)交易機(jī)會，干擾了被上訴人的正當(dāng)經(jīng)營活動，損害了被上訴人的合法權(quán)益，違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，一審判決認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為并無不當(dāng)。”9. 參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。在上述案件中，法院實(shí)質(zhì)上都明確地或隱含地表達(dá)了與非公益必要不干擾原則相同的意思，即互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)和平共處，平等競爭，是否使用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)取決于網(wǎng)絡(luò)用戶的自愿選擇?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)之間原則上不得相互干擾。

【1】孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法：原理與判例【M】.法律出版社.2009:679.