尹 超

(中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430073)

2008年9月，美國可口可樂公司以24億美元為要約條件，向中國商務部提出并購匯源公司的申請。2009年3月，商務部發(fā)布公告裁定禁止可口可樂公司并購匯源公司。隨著并購的戛然而止，學界將注意力投向了該案的界定標準、判斷依據(jù)以及論證過程。事實上，經(jīng)過多年實踐，各國競爭法已經(jīng)形成了一套關(guān)于如何規(guī)制企業(yè)合并的完整理論和分析方法。本文將運用競爭法理論及市場集中度計算方法，對可口可樂并購匯源是否會產(chǎn)生反競爭效果而需被禁止的問題進行理論與技術(shù)分析。

一

任何競爭都發(fā)生于具體的市場關(guān)系中，這一市場應當是具體的，而不是“市場經(jīng)濟”含義上的抽象概念[1]40。對于任何競爭案件來說，審理的首要步驟，就是確定相關(guān)市場。在競爭法上，相關(guān)市場是指企業(yè)就一定的產(chǎn)品或者服務從事競爭的范圍或區(qū)域，主要包括產(chǎn)品市場與地域市場。前者是要明確哪些產(chǎn)品，也就是哪些企業(yè)之間存在競爭，后者是要明確這些產(chǎn)品在哪些地區(qū)發(fā)生競爭關(guān)系。

企業(yè)集中有可能在短期內(nèi)改變市場競爭結(jié)構(gòu)，擴張市場力量，提高市場集中度，占據(jù)市場支配地位或強化市場支配地位，從而使市場有效競爭結(jié)構(gòu)發(fā)生改變。任何類型競爭分析的出發(fā)點都是相關(guān)市場的界定[2]279。因此，審查可口可樂并購匯源是否具有競爭法上的反競爭效果，首要問題就是對可口可樂與匯源的產(chǎn)品進行相關(guān)市場的界定。

(一)本案的相關(guān)產(chǎn)品市場是果汁飲料市場

就可口可樂與匯源產(chǎn)品市場而言，兩個企業(yè)產(chǎn)品均屬飲料市場組成部分。目前國內(nèi)飲料市場中，產(chǎn)品主要包括碳酸飲料、包裝飲用水、果汁飲料、茶飲料、含乳飲料、咖啡以及功能飲料等種類。相關(guān)市場是企業(yè)競爭的范圍[1]48。判定該案中具有反壟斷法意義上的相關(guān)產(chǎn)品市場，就是要判斷該合并行為是否會導致其利用支配地位進行搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場的競爭，導致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產(chǎn)品等情形出現(xiàn)。

法律命題的可接受性取決于證立的質(zhì)量[3]1。在競爭法上，是否構(gòu)成同一相關(guān)產(chǎn)品市場的決定性因素，是判斷不同產(chǎn)品之間是否具有可替代性。在本案中，界定碳酸飲料和果汁飲料是否屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場，必須考察可口可樂公司碳酸飲料和匯源集團公司果汁飲料在市場上所受競爭壓力的來源。換言之，主要是考慮產(chǎn)品需求替代性和供應替代性。

1．產(chǎn)品需求替代性

相關(guān)市場主要是根據(jù)需求替代性來界定的[1]48。界定相關(guān)產(chǎn)品市場的過程，實質(zhì)上就是考察產(chǎn)品之間替代性的過程[1]55。該案中，影響需求替代性的主要因素有以下幾個方面：

(1)兩種產(chǎn)品之間是否具有相同物理特性

一般情況下，具有相同物理特性是構(gòu)成同一相關(guān)產(chǎn)品市場的必要條件[1]55。如果可口可樂公司碳酸飲料產(chǎn)品在成分、口味、功能、包裝形式等方面與匯源集團公司果汁飲料產(chǎn)品差異顯著，且彼此之間無法替代，則該兩種飲料產(chǎn)品就因不同的物理特性，而可能構(gòu)成相互獨立的產(chǎn)品市場。

第一，從產(chǎn)品成分看。碳酸飲料產(chǎn)品(可口可樂)主要由碳酸水、咖啡因以及白糖等成分組成，而果汁飲料產(chǎn)品(匯源果汁)主要由白砂糖、維生素(C、D或E)、一種或多種濃縮果汁(橙汁、蘋果汁、葡萄汁等)等成分組成。碳酸水和咖啡因是不能與維生素和濃縮果汁進行相互替代的，兩種飲料在成分上有根本差異。據(jù)統(tǒng)計：在我國碳酸飲料消費者中，18.9%的消費者為100%純果汁飲料的重度消費者，16.5%的消費者為果蔬汁飲料的重度消費者*中國食品科技網(wǎng)：http://www.tech-food.com，2009-3-19.。消費數(shù)據(jù)反映出，盡管碳酸飲料和果汁飲料之間存在消費重疊，但兩種飲料之間的替代性明顯不高，替代程度顯然不夠。

第二，從口味、功能方面看。碳酸飲料主要成分是碳酸水和二氧化碳，其飲用口感大多清涼、刺激，有一定的解渴和補充能量之功效，較受青少年消費者喜愛。果汁飲料主要成分是鮮榨果汁和維生素，飲用果汁飲料有可能幫助人體攝取大量水果營養(yǎng)、維生素，一定程度增強免疫力，減少疾病，延緩衰老，對健康較為有利。一般適宜于老人和兒童。其功效是碳酸飲料所不具備的。消費者的消費習慣和選擇偏好，不可能在兩者之間完全替代。

(2)兩種飲料產(chǎn)品中某一產(chǎn)品發(fā)生價格上漲時消費者是否會選擇另一產(chǎn)品

價格是競爭的主要手段[1]46。價格變動關(guān)系及其關(guān)聯(lián)性亦反映于相關(guān)產(chǎn)品市場。在競爭法上，不同產(chǎn)品之間價格與需求的互動關(guān)系，是界定相關(guān)產(chǎn)品市場的基本標準[1]56，即要考察產(chǎn)品之間價格變動的關(guān)聯(lián)性[4]175。如果碳酸飲料產(chǎn)品價格與果汁飲料產(chǎn)品價格之間有很強的關(guān)聯(lián)性，且在價格變化的時差上沒有明顯滯后，它們才有可能屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場。此外，如果碳酸飲料產(chǎn)品價格發(fā)生“過分”上漲后，才出現(xiàn)兩種飲料產(chǎn)品的相互替代情況，那么，這種替代性不能作為判定為同一相關(guān)產(chǎn)品市場的依據(jù)。只有在碳酸飲料產(chǎn)品價格上漲幅度不大的情況下所發(fā)生的產(chǎn)品替代，才能將該兩種飲料產(chǎn)品視為是同一相關(guān)產(chǎn)品市場。即，如果碳酸飲料產(chǎn)品發(fā)生“小而顯著且非短暫性的漲價”，喜歡喝碳酸飲料的消費者即轉(zhuǎn)向選擇果汁飲料產(chǎn)品的話，則該兩種飲料產(chǎn)品才構(gòu)成該案的相關(guān)產(chǎn)品市場。果汁飲料的價格變化亦然。

那么，碳酸飲料產(chǎn)品或果汁飲料產(chǎn)品價格上漲幅度的關(guān)聯(lián)性如何呢？根據(jù)各國標準及實踐看，通常情況，產(chǎn)品價格上漲5%-10%，產(chǎn)品之間發(fā)生相互替代，則這些產(chǎn)品就屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場。本案中，碳酸飲料產(chǎn)品(可口可樂)零售價在1.8-5.0元之間波動。其中，335ml聽裝可口可樂價格為2.0元，350ml塑料罐裝可口可樂價格為2.5元，1.25L塑料罐裝可口可樂的價格為4.5元。這些不同容量的可口可樂產(chǎn)品在不同地區(qū)，或者說同一地區(qū)不同零售店的價格波動幅度在0.5元范圍內(nèi)。在同期市場上，匯源果汁零售價大約在1.5-6.0元間浮動。其中，330ml的價格為1.5元，500ml的價格為3.0元，1.5L的價格5.7元，且價格波動幅度同樣在0.5元之范圍內(nèi)*本文所列產(chǎn)品的價格是以各地超市和零售店的價格為標準，不包括飯店、酒吧、歌廳等場所的報價。。按此標準，以335ml聽裝可口可樂為例，如果335ml可口可樂價格上漲5%-10%，此時，其價格應該在2.1-2.2元間波動。那么，偏好可口可樂的消費者是否會轉(zhuǎn)向選擇消費330ml、價格為1.5元的匯源果汁呢？筆者認為，答案是否定的。這是因為，在市場上，這兩種產(chǎn)品本身價格就只相差0.5元。即算335ml可口可樂上漲了最大幅度0.2元，這種波動幅度仍在已存在的價差范圍之內(nèi)。從價格的角度來看，消費者(尤其是具有消費偏好的)在面對可口可樂漲價時，并不必然就會另轉(zhuǎn)選擇匯源果汁。因此，本案碳酸飲料產(chǎn)品(可口可樂)與果汁飲料產(chǎn)品(匯源果汁)理應不屬同一相關(guān)產(chǎn)品市場。

2．產(chǎn)品供應替代性

市場界定是確定并界定企業(yè)之間競爭程度的一種工具[5]51。產(chǎn)品供應替代性是指當某種產(chǎn)品價格發(fā)生不大但持久的上漲時，其他生產(chǎn)商能夠在短時間內(nèi)轉(zhuǎn)向該產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，而無須發(fā)生大量的額外成本和風險[1]51。一般來說，相對需求替代而言，供應替代所產(chǎn)生的競爭約束不是最直接、最有效的，但是，供應替代的主要意義，就在于保障需求替代性能得到充分的保障與滿足。

(1)如果可口可樂碳酸飲料產(chǎn)品發(fā)生價格上漲，匯源集團公司是否有能力轉(zhuǎn)向碳酸飲料產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售。目前，可口可樂產(chǎn)品在國內(nèi)擁有諸多巨大優(yōu)勢，主要有：第一，擁有巨大品牌價值和高度認同感。在國內(nèi)市場上，可口可樂產(chǎn)品深入人心。據(jù)統(tǒng)計，2008年可口可樂品牌價值已達677億美元。第二，擁有完備生產(chǎn)銷售系統(tǒng)。根據(jù)可口可樂官方網(wǎng)站信息顯示，可口可樂現(xiàn)已在國內(nèi)建立了29家瓶裝公司和35個生產(chǎn)基地。擁有700余個銷售點，9000余個銷售代表，3萬個分銷商以及130萬個零售商。且其通過GKP金鑰匙伙伴計劃，還可控制規(guī)模低于兩三人以下的夫妻式小店。第三，產(chǎn)品擁有便利性、風味獨特以及價格定位等優(yōu)勢?？煽诳蓸泛诵漠a(chǎn)品擁有絕對保密配方，且其生產(chǎn)成本較低，產(chǎn)品價格定位較為合理實惠。上述因素是可口可樂持久保持競爭優(yōu)勢的主要原因。相較而言，盡管匯源是一家知名果汁飲料公司，但它并不生產(chǎn)碳酸飲料。飲料產(chǎn)品的特性決定了它在產(chǎn)品配方、生產(chǎn)設備、生產(chǎn)技術(shù)、生產(chǎn)方式以及科技含量等方面與可口可樂公司大相徑庭。即算不考慮市場除可口可樂以外同類碳酸飲料生產(chǎn)企業(yè)的影響，以上因素都直接加大了匯源公司轉(zhuǎn)產(chǎn)碳酸飲料的生產(chǎn)成本和時間成本。因此，如果可口可樂產(chǎn)品發(fā)生不大但持久的漲價，匯源集團公司轉(zhuǎn)向碳酸飲料市場的生產(chǎn)銷售之可能性極低。

(2)如果匯源果汁發(fā)生價格上漲，可口可樂是否有能力轉(zhuǎn)向果汁飲料產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售。從歐睿國際數(shù)據(jù)看，盡管匯源是我國目前最大果汁飲料生產(chǎn)商，但近年來，可口可樂公司已進軍果汁飲料市場，并已成功開發(fā)了“美汁源果粒橙”和“酷兒”兩個品牌。據(jù)數(shù)據(jù)分析顯示，可口可樂公司現(xiàn)僅次于匯源公司，占據(jù)了我國國內(nèi)果汁9.7%的市場份額。因此，僅就果汁飲料生產(chǎn)而言，可口可樂與匯源在產(chǎn)品設備、生產(chǎn)技術(shù)與方法、生產(chǎn)經(jīng)驗以及員工等方面存在諸多相似性。此外，可口可樂擁有巨大財力、完善生產(chǎn)銷售系統(tǒng)、以及強大科技創(chuàng)新能力等優(yōu)勢。因此，如果匯源果汁發(fā)生價格上漲，可口可樂完全有能力不需要投入太多額外成本即可擴大生產(chǎn)銷售，迅速彌補由于匯源果汁提價而引起市場短缺，從而抵制匯源果汁的漲價行為，維持其原有市場份額。

總之，只有當合并當事方任意一方進行不大但持久性的漲價，相對方無須大量額外投資，且在時間上不會有重大遲延，便可進入漲價方產(chǎn)品市場時，才能在供應替代性上證明當事雙方的產(chǎn)品屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場。而從上文分析來看，可口可樂碳酸飲料產(chǎn)品與匯源果汁飲料產(chǎn)品之間替代性并不高。但可口可樂旗下“美汁源果粒橙”和“酷兒”兩個果汁飲料品牌卻與匯源果汁之間存在極高的替代性。因此，本案相關(guān)產(chǎn)品市場應該認定為果汁飲料市場。

(二)本案的相關(guān)地域市場是我國國內(nèi)市場

如果企業(yè)產(chǎn)品在相互獨立的地理區(qū)域內(nèi)進行銷售，那么，他們之間就不存在競爭關(guān)系，也不屬于同一相關(guān)地域市場。因此，本案的另一要素判定，就是看可口可樂果汁產(chǎn)品與匯源果汁產(chǎn)品的競爭是否在同一地域市場內(nèi)進行。

界定相關(guān)地域市場的主要方法是考察價格變化所引起的替代反應。執(zhí)法機關(guān)從那些合并公司的每種相關(guān)產(chǎn)品展開競爭的地區(qū)開始，然后放寬那些地區(qū)的邊界，直到一個假想壟斷者將價格提高到至少“不大而顯著且持續(xù)性的”數(shù)量的區(qū)域被確定[6]。換言之，就是要考察當合并當事人的任何一方在某個地區(qū)內(nèi)發(fā)生“不大而顯著且持續(xù)性的”漲價時，該地區(qū)消費者是否會較快流向其他地區(qū)，或者其他地區(qū)供應商是否會涌入這一地區(qū)。

筆者認為，可口可樂“美汁源果粒橙”、“酷兒”果汁產(chǎn)品與匯源果汁是在國內(nèi)市場范圍內(nèi)進行競爭的。本案相關(guān)地域市場應該判定為整個國內(nèi)市場，其理由如下：

第一，從產(chǎn)品采購銷售來看。本案合并當事人飲料產(chǎn)品的采購流程及銷售活動都是在國內(nèi)市場范圍內(nèi)進行，兩者銷售網(wǎng)絡覆蓋整個國內(nèi)市場。匯源作為我國最大果汁飲料生產(chǎn)商，擁有3804家經(jīng)銷商、8000家分銷商，占據(jù)10.3%的市場份額，位居第一?？煽诳蓸饭a(chǎn)品緊隨其后，其市場份額為9.7%。

第二，從產(chǎn)品運輸成本來看。合并當事人果汁飲料產(chǎn)品均采用密封PET瓶或包裝紙等包裝形式。在常溫下?lián)碛休^長保質(zhì)期限，而無需其他保質(zhì)、保鮮或冷藏設備維護。此外，合并當事人在國內(nèi)擁有完備采購銷售網(wǎng)絡，產(chǎn)品物流運輸便捷高效，成本差異性不大。

第三，從產(chǎn)品區(qū)域性競爭來看。合并當事人果汁產(chǎn)品雖然在國內(nèi)市場范圍銷售，但并非意味各個地區(qū)競爭環(huán)境、競爭條件以及影響競爭的其它動態(tài)因素完全一樣。由于各種因素的綜合影響，合并當事人果汁產(chǎn)品在各地區(qū)市場份額、零售價格將有所不同。目前國內(nèi)果汁飲料市場區(qū)域競爭比較活躍、充分，是一相對比較開放、門檻較低、產(chǎn)品流通自由的市場。

綜上所述，筆者認為，可口可樂并購匯源案中，相關(guān)產(chǎn)品市場是果汁飲料市場，相關(guān)地域市場則是整個國內(nèi)市場。二者合并并不具有競爭法上的反競爭效果。

二

市場集中度反映合并當事人合并以后取得的市場力量。企業(yè)擁有市場份額越高，則其市場力量就越大[1]529，合并行為對競爭的不利影響也就越大。一般而言，計算市場集中度的方法有大企業(yè)集中率和赫芬達爾-赫希曼指數(shù)兩種。國外實踐表明，與大企業(yè)市場集中率相比，赫芬達爾-赫希曼指數(shù)更能準確反映市場競爭的實際狀況。下面將運用赫芬達爾-赫希曼指數(shù)，從技術(shù)層面再作具體分析。

可口可樂并購匯源案相關(guān)市場為國內(nèi)果汁飲料市場。根據(jù)行業(yè)習慣(而非消費習慣)，我國目前果汁飲料產(chǎn)品主要分為三類：100%純果汁飲料，26%-99%中等濃度果汁飲料以及25%以下低濃度果汁飲料。為能更加精確分析該案市場集中度，本文沿用這種行業(yè)慣例，以整個果汁飲料行業(yè)為基礎來推算本案市場集中度，從而判斷合并行為是否具有反競爭效果。

(一)100%純果汁飲料

根據(jù)AC尼爾森數(shù)據(jù)顯示：目前我國100%純果汁飲料產(chǎn)品市場上，前9位生產(chǎn)商市場份額為95%，其中匯源果汁占42.6%的份額，居首位。居次席的市場份額為12.1%，其他競爭者市場份額依次遞減。根據(jù)赫芬達爾-赫希曼指數(shù)計算規(guī)則，(42.6)2+(12.1)2+X12+X22+……=1973.52+X12+X22+……。通過計算可知，合并前，100%純果汁飲料市場赫芬達爾-赫希曼指數(shù)為1973.52。然而事實上，可口可樂公司只有兩個果汁飲料品牌：“美汁源果粒橙”和“酷兒”。從產(chǎn)品類型看，這兩個品牌都不是100%純果汁飲料。因此，在100%純果汁飲料產(chǎn)品市場上，可口可樂市場份額為0。如可口可樂與匯源合并，根據(jù)赫芬達爾-赫希曼指數(shù)計算，(42.6+0)2+(12.6)2+X12+X22+……=1973.52+X12+X22+……。通過對比合并前后的數(shù)據(jù)，其合并并未導致指數(shù)的明顯變化。根據(jù)歐美國家實踐經(jīng)驗，合并后市場赫芬達爾-赫希曼指數(shù)在1800以上，如果與合并前相比，該指數(shù)提高了不到50，則說明合并行為不具有反競爭效果。因此，我們認為該案合并行為在100%純果汁飲料市場上不會產(chǎn)生反競爭效果。

(二)26%-99%中等濃度果汁飲料

同據(jù)AC尼爾森數(shù)據(jù)，在26%-99%中濃度果汁產(chǎn)品市場上，前7位果汁飲料生產(chǎn)商占據(jù)市場份額達89%；匯源果汁占39.6%，位居第一。第二位市場份額為38.8%，根據(jù)規(guī)則計算，(39.6)2+(38.8)2+X12+X22+……=3073.60+X12+X22+……。因可口可樂果汁產(chǎn)品均屬25%以下低濃度果汁，因此它在該市場份額為0。(39.6+0)2+(38.8)2+X12+X22+……=3073.60+X12+X22+……。計算顯示，合并后赫芬達爾-赫希曼指數(shù)并未增長。故該合并行為在26%-99%中等濃度果汁飲料市場上亦不會產(chǎn)生反競爭效果。

(三)25%以下的低濃度果汁飲料

在25%以下果汁產(chǎn)品市場上，前7名生產(chǎn)商市場份額達88%。其中前三位市場份額分別為29.1%、26.4%、19.6%，匯源果汁位居第四，擁有6.8%的市場份額。如前所述，可口可樂果汁飲料均屬25%以下低濃度果汁飲料，其在上述兩個市場沒有相應的果汁產(chǎn)品。因此，可以認為，可口可樂在整個果汁市場的份額是與其在25%以下低濃度果汁飲料市場份額相一致的。歐睿國際數(shù)據(jù)顯示，可口可樂市場份額為9.7%。因此，按照計算規(guī)則，合并前該市場赫芬達爾-赫希曼指數(shù)為，(29.1)2+(26.4)2+(19.6)2+(9.7)2+(6.8)2+X12+X22+……=2068.26+X12+X22+……。如果可口可樂與匯源進行合并，那么，該指數(shù)為(29.1)2+(26.4)2+(19.6)2+(9.7+6.8)2+X12+X22+……=2196.15+X12+X22+……。通過比較，合并后的赫芬達爾-赫希曼指數(shù)增加了127.89。因此，在“25%以下低濃度果汁飲料”這一特定市場，對該合并行為的反競爭效果須謹慎對待。

總之，通過運用赫芬達爾-赫希曼指數(shù)對該案市場集中度進行分析后，筆者認為，就我國果汁飲料市場而言，可口可樂并購匯源并不會對市場產(chǎn)生反競爭效果。

三

企業(yè)集中(合并)既有提高效率的優(yōu)越性，又有限制競爭的弊端。因此，在對一項集中(合并)申報進行考察時，需要對其正負效果進行權(quán)衡[1]527。

(一)合并是否會使可口可樂在果汁飲料市場上擁有支配地位

市場支配地位對市場和競爭可能會產(chǎn)生負面影響。阻止市場支配地位的濫用是競爭法的重要任務。各國關(guān)于市場支配地位的界定不盡相同。歐洲法院曾將支配地位界定為：“某一企業(yè)所享有的經(jīng)濟勢力地位使得它可以在相當程度上獨立于其競爭、客戶以及最終的消費者而行事”[7]。美國反托拉斯法則一般不使用“市場支配地位”這一概念，而是使用壟斷勢力或者市場勢力，即為相關(guān)市場上控制價格或者排除競爭的一種力量[8]288。我國《反壟斷法》第17條將市場支配地位界定為：經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。可見，市場支配地位是指市場經(jīng)營者的一種能力，也就是“在市場上對有效競爭實施巨大影響，并在不損害自身利益的情況下任意而為”[9]的能力。

“支配地位可能由于許多因素而產(chǎn)生，其中最重要的因素就是擁有很大市場份額”[9]。本案中，關(guān)鍵是判斷合并后的可口可樂在國內(nèi)果汁飲料市場份額是否達到關(guān)于市場支配地位的規(guī)定，或者判斷其是否符合具有市場支配地位的根本性標準。

如前所述，本案合并當事人在我國果汁飲料市場上的市場份額分別為10.3%(匯源)和9.7%(可口可樂)。如果可口可樂與匯源合并，那么，合并后的可口可樂在我國果汁飲料市場份額為20%。根據(jù)我國《反壟斷法》第19條之規(guī)定，一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的，推定經(jīng)營者具有市場支配地位。顯然，合并后可口可樂市場份額只有20%，并沒到達到反壟斷法規(guī)定的數(shù)額。不能推定合并后的可口可樂具有市場支配地位。

此外，市場份額不是推定市場支配地位的唯一方法。美國法院在Broadway Delivery案中曾認為，在市場份額不高的情況下，企業(yè)也有可能具有市場支配地位[10]。這是因為，市場份額是根據(jù)所有“具有替代性的產(chǎn)品”的總銷售額計算出來的[1]378，在不同的替代性產(chǎn)品之間，替代性的強弱不同。因此，在本案中，盡管合并后可口可樂的市場份額只有20%，但還須考慮該市場上的競爭狀況。

在國內(nèi)果汁飲料市場上，如果合并當事人的飲料產(chǎn)品與其他競爭者產(chǎn)品之間差異越大，那么，替代品對合并當事人所產(chǎn)生的競爭約束就越小，從而導致該市場上的有效競爭不足。在這種情況下，合并后的可口可樂很可能具有市場支配地位。但從果汁飲料市場現(xiàn)狀看，國內(nèi)果汁飲料行業(yè)發(fā)展迅猛，消費者選擇率超過35%，活躍在一線品牌的有統(tǒng)一“鮮橙多”、康師傅“每日C果汁”、可口可樂公司“酷兒”和“美汁源”、匯源“真鮮橙”、“鮮橙多”、農(nóng)夫山泉“農(nóng)夫果園”等。從統(tǒng)計看，國內(nèi)果汁飲料產(chǎn)品之間競爭比較激烈，替代性強，消費者選擇較多。因此，從產(chǎn)品競爭而言，該合并并不會導致可口可樂擁有市場支配地位。

(二)合并是否有利于可口可樂實施捆綁、搭售以及其他排斥競爭行為

商務部否決可口可樂合并匯源的重要理由就是可口可樂有可能將利用在其在碳酸飲料市場上的支配地位，對果汁飲料產(chǎn)品進行捆綁、搭售以及其他排他性交易行為。商務部認為，合并將導致可口可樂在碳酸飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場上來，從而限制果汁飲料市場的競爭。

可口可樂合并匯源是否會導致可口可樂實施捆綁、搭售以及其他排斥競爭之行為，應從以下幾個方面分析：

第一，從碳酸飲料市場競爭看?？煽诳蓸吩谔妓犸嬃鲜袌鼍哂休^強競爭優(yōu)勢，但目前國內(nèi)碳酸飲料市場，可口可樂和百事可樂分別占據(jù)市場份額的前兩位，各自擁有極高品牌忠誠度和巨大消費群體。它們還在資金、品牌、價格、產(chǎn)品創(chuàng)新及銷售等諸多方面競爭激烈，彼此給對方施加較強的競爭約束，從而導致任何一方不能隨意運用其支配地位來實施捆綁、搭售以及其他排斥競爭行為。此外，百事可樂和可口可樂間的競爭已不局限于碳酸飲料市場。如為應對可口可樂“美汁源果粒橙”，百事可樂也相應推出 “果繽紛”等果汁飲料。

第二，從果汁飲料市場競爭看。目前國內(nèi)果汁飲料行業(yè)市場門檻低，產(chǎn)品替代性較強，行業(yè)品牌眾多，發(fā)展迅猛，產(chǎn)品競爭激烈。各果汁飲料生產(chǎn)商為保持市場競爭力，不斷對產(chǎn)品進行創(chuàng)新。如統(tǒng)一以利樂包裝的“鮮橙多果粒in”與“葡萄多果粒in”，不斷刷新消費者需求。因此，合并后可口可樂在果汁飲料市場上的影響力是非常有限的。

綜上所述，可以認為，可口可樂和匯源果汁在碳酸飲料和果汁飲料兩個市場都面臨較強競爭約束。其合并行為并未從根本上改變果汁飲料市場上的市場結(jié)構(gòu)，即使合并，可口可樂的市場優(yōu)勢地位并不足以使其達到實施捆綁、搭售或其他排斥競爭行為之目的。

(三)合并是否會提高市場準入壁壘以及消除潛在競爭

潛在競爭對相關(guān)市場的競爭意義重大。潛在競爭的強弱，取決于市場準入壁壘的高低。所謂準入壁壘，是指那些使得該市場上的現(xiàn)有企業(yè)能獲得壟斷利潤，而又阻礙市場外的企業(yè)進入這一市場的因素[11]。當合并行為發(fā)生后，如果潛在競爭者能較容易進入果汁飲料市場，則合并行為就不會提高市場準入壁壘，消除潛在競爭，亦不會產(chǎn)生明顯反競爭效果。

首先，從資本角度看。目前國內(nèi)果汁飲料生產(chǎn)商達4000余家，中等規(guī)模以上果汁生產(chǎn)商就有340多家。一般情況下，進入果汁飲料市場所需資本并不是很高。同時，潛在競爭者進入同一市場所需的“沉沒成本”也不高，用于果汁飲料生產(chǎn)的設備、技術(shù)以及人員亦可用于其他飲料產(chǎn)品生產(chǎn)。

其次，從產(chǎn)品角度看。目前國內(nèi)果汁飲料產(chǎn)品類型較為單一，主要集中在橙子、蘋果、桃子以及葡萄等水果上。如可口可樂“美汁源果粒橙”、匯源“真果橙”均為橙汁飲料。果汁生產(chǎn)商對產(chǎn)品更多注重的是果汁成分含量的多少，而非果汁成分的多元化。國內(nèi)果汁飲料市場潛在競爭者介入空間極大，合并行為并未完全使果汁產(chǎn)品失去創(chuàng)新動力。

最后，從技術(shù)壁壘角度看。果汁飲料日益成為一種日常消費品。盡管可口可樂“美汁源果粒橙”和匯源公司“匯源果汁”在國內(nèi)果汁飲料市場處于領先地位，但從根本上說，其產(chǎn)品技術(shù)含量有限，競爭優(yōu)勢地位并非源于其秘密配方或先進技術(shù)，果汁飲料產(chǎn)品間的供應替代性仍然較強。因此，潛在競爭者實施生產(chǎn)技術(shù)的轉(zhuǎn)移并不困難。如瓶裝飲用水生產(chǎn)商“農(nóng)夫山泉”推出果汁飲料產(chǎn)品“農(nóng)夫果園”上市即取得成功。

此外，果汁飲料生產(chǎn)成本低，投資周期短，消費者需求也一定程度促使?jié)撛诟偁幷叩倪M入，故該案合并行為不會提高市場準入壁壘以及消除潛在競爭。

(四)合并是否會妨礙果汁飲料市場產(chǎn)品創(chuàng)新

商務部斷定，合并行為將會妨礙國內(nèi)果汁生產(chǎn)商的產(chǎn)品創(chuàng)新。事實上，競爭法關(guān)于“創(chuàng)新市場”頗為復雜且充滿爭議。如果對開發(fā)成本和費用缺乏大量數(shù)據(jù)和相關(guān)資料的話，那么對“創(chuàng)新市場”的分析評估將非常困難。商務部在否定該合并行為時，并未就其結(jié)論公布相應數(shù)據(jù)或資料。筆者認為，合并行為將妨礙國內(nèi)果汁飲料生產(chǎn)商的產(chǎn)品創(chuàng)新的觀點值得探討。

市場經(jīng)濟本質(zhì)就是競爭。衡量企業(yè)是否具有競爭力的重要指標之一就是產(chǎn)品創(chuàng)新能力。在過去幾年中，國內(nèi)果汁飲料行業(yè)迅猛發(fā)展，市場容量達到300多萬噸，并保持每年兩位數(shù)的增幅。在消費需求和競爭壓力雙重作用下，各果汁飲料生產(chǎn)商不斷進行產(chǎn)品創(chuàng)新，陸續(xù)在市場上推出新型果汁飲料產(chǎn)品，如光明乳業(yè)推出自有果汁飲品，農(nóng)夫果園針對北京、上海等城市消費者需求推出新包裝、高含量的果汁飲品。為應對激烈市場競爭，各果汁飲料生產(chǎn)商還從產(chǎn)品包裝上不斷創(chuàng)新，以滿足各種不同需求。

盡管合并后可口可樂在果汁飲料市場可能占據(jù)近20%的份額，但就整個國內(nèi)果汁飲料市場而言，果汁飲料暫無絕對領導品牌，新品牌創(chuàng)新發(fā)展空間極大。我國果汁飲料品種單一，市場對多元化需求巨大，成為推動國內(nèi)果汁飲料產(chǎn)品創(chuàng)新的重要動力。各果汁飲品生產(chǎn)商在產(chǎn)品創(chuàng)新中不斷博弈，其它飲料生產(chǎn)商也不斷涌入果汁飲料市場，如康師傅、娃哈哈、健力寶等，紛紛推陳出新。因此，筆者認為，可口可樂合并匯源并不會阻礙我國果汁飲料產(chǎn)品創(chuàng)新。

(五)合并是否會對中小型果汁飲料競爭者產(chǎn)生不利影響

商務部裁決特別聲明，該案合并行為將對小型果汁競爭者產(chǎn)生不利影響。然而，競爭法的目標是保護市場競爭，而不是保護市場上的單個競爭者?！氨Ｗo競爭而不是保護競爭者”是美國最高法院在1962年Brown Shoes一案中率先提出的，后被許多國家競爭法理論所接受。其基本含義是，競爭法目標是維護市場競爭機制，而不是刻意保護在競爭中受到損害的個別競爭者。因此，在考察本案合并行為的反競爭效果時，需要更多關(guān)注合并行為是否會損害整個果汁飲料市場的公平競爭，而不是刻意去保護那些缺乏競爭力的中小型果汁飲料生產(chǎn)商。

促進中小型果汁飲料競爭者的發(fā)展是我國社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，但這并不意味著是要保護某一特定企業(yè)，而是要保護其參與市場平等競爭的機會，通過市場自由競爭的優(yōu)勝劣汰，提升中小型果汁飲料生產(chǎn)商的之競爭力。如前所述，本案合并行為并未導致合并后可口可樂在果汁飲料市場上占有支配地位，也未根本性提高市場準入門檻，更沒有消除潛在競爭。

合并是資源重組的有效方式，其有利于提高效率，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟和效益。而規(guī)模經(jīng)濟是效率經(jīng)濟，它本質(zhì)上是追求企業(yè)效率，最終實現(xiàn)微觀經(jīng)濟領域的資源優(yōu)化配置。因此，從市場競爭角度講，一定程度的合并行為有利于實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，提高經(jīng)濟效率，更好地維護競爭秩序。目前國內(nèi)果汁飲料市場盡管競爭激烈，但整體市場仍處于初級階段，果汁飲料產(chǎn)品種類單一，領導品牌缺乏，飲料產(chǎn)品重復和跟風情況嚴重，無法有效滿足多重需求。同時，各果汁飲料生產(chǎn)商都不同程度存在技術(shù)、工藝、管理等方面的問題，產(chǎn)品開發(fā)創(chuàng)新，結(jié)構(gòu)優(yōu)化，豐富種類都需大幅提升。從這個意義來說，我國果汁飲料市場通過合并實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟是必要的。只有實現(xiàn)一定程度的規(guī)模經(jīng)濟，國內(nèi)果汁飲料市場的有效競爭才能得到引領和更好的維護，從而更好保護、促進中小型果汁飲料生產(chǎn)商的發(fā)展。

綜合以上分析，筆者認為，可口可樂并購匯源行為不會對國內(nèi)果汁飲料市場產(chǎn)生反競爭效果。商務部否定該合并行為的裁決對國內(nèi)果汁飲料市場而言將產(chǎn)生深刻的影響，亦可能導致將來更多企業(yè)并購行為的障礙。因此，商務部禁止可口可樂并購匯源的裁決值得商榷。

參考文獻：

[1]許光耀.歐共體競爭法通論[M].武漢：武漢大學出版社，2006.

[2]OECD, Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law. 轉(zhuǎn)引自孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京：中國法制出版社，2001.

[3]荷.伊芙琳.T.菲特麗絲.法律論證原理[M].張其山等譯，北京：商務印書館，2005.

[4][美]波斯納著，孫秋寧譯.反托拉斯法[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[5]Alison Jones, Brenda Sufrin, EC Competition Law. Text, Cases , and Materials, Oxford University Press,2004, p.51.

[6]Commentary on the Horizontal Merger Guidelines，Issued by Department of Justice and FTC. March, 2006.

[7]Case 26/76 United Brands v Commission(1978)ECR 207.

[8]王曉曄.競爭法學[M].北京：社會科學文獻出版社，2007.

[9]Case 85/76 Hoffmann la Roche v Commission(1979) ECR 461.

[10]Broadway Delivery Corp. v. United Parcel Serv.,651 F.2d 122(2d Cir.),cert.denied,454 U.S.968,102S.Ct.

[11]J. Bain, Barriers to New Competition: Their Character and Consequences in Manufacturing Industries (1962).See 2A Antitrust Law, Ch. 4C(2d ed. 2002).