朱穎鑫

關(guān)于20世紀前期中醫(yī)存廢論爭的法律思考

朱穎鑫

中醫(yī)存廢問題論爭發(fā)生于20世紀前期，這段歷史決定了我國醫(yī)療事業(yè)發(fā)展方向和醫(yī)學(xué)研究的價值觀念。論爭的發(fā)生深植于中醫(yī)發(fā)展歷程和近代歷史社會背景。該歷史過程主要涉及兩大方面：學(xué)界的理論論爭和各時期政府在管理中醫(yī)方面的立法之爭。對該歷史進行法律方法分析，可從中歸納出中醫(yī)立法管理和保障中醫(yī)發(fā)展的指向。

中醫(yī)存廢論爭；衛(wèi)生立法；發(fā)展中醫(yī)

20世紀前期，中國爆發(fā)了一場激烈而持久的中醫(yī)存廢論爭。各個時期當(dāng)權(quán)者也通過相關(guān)的中醫(yī)立法來嘗試調(diào)整這一社會矛盾。該段歷史體所現(xiàn)出的經(jīng)驗與教訓(xùn)可對現(xiàn)今中醫(yī)管理提供指向。文中所謂“中醫(yī)立法”即指當(dāng)時出臺的關(guān)于中醫(yī)事業(yè)管理與發(fā)展的醫(yī)藥規(guī)制、執(zhí)業(yè)資格、醫(yī)療責(zé)任等方面的法律。理論和立法是中醫(yī)存廢論爭的兩個主要戰(zhàn)場，二者相互影響，但在南京國民政府成立之后中醫(yī)立法變動則更為人矚目。[1]保護中醫(yī)發(fā)展和對中醫(yī)進行管理是近代以來衛(wèi)生立法的一項重大任務(wù)，也是本文回顧中醫(yī)存廢論爭歷史和分析近代中醫(yī)立法的目的所在。

一、中醫(yī)存廢論爭歷史背景概述

清朝末年國力衰微，殖民、傳教等方式卻使西方科技逐漸深入中國社會，封建政治經(jīng)濟制度瓦解，西醫(yī)先進優(yōu)勢竟將中醫(yī)逼到絕境。[2]廢止中醫(yī)的主張不斷在理論論爭和立法過程中出現(xiàn)，被稱為“醫(yī)學(xué)現(xiàn)代化”，中醫(yī)發(fā)展受到巨大挑戰(zhàn)。[3]五大誘因?qū)е轮嗅t(yī)存廢之爭：第一，西方醫(yī)療技術(shù)隨著列強入侵而大量涌入，擠壓中醫(yī)生存空間；第二，中醫(yī)療法的弊端開始顯現(xiàn)，誤診誤治現(xiàn)象為人們所關(guān)注；第三，當(dāng)權(quán)者欠缺立法理論和經(jīng)驗，難以出臺適當(dāng)法律以規(guī)范衛(wèi)生事業(yè)；第四，中國淪為殖民地半殖民地社會，中西文化沖突加劇致使列強迫切希望通過建立西醫(yī)學(xué)校、傳教士醫(yī)療、開設(shè)醫(yī)院等措施進一步擴張勢力；第五，部分國人盲目追求近代科技，欠缺對傳統(tǒng)科技文化的正確態(tài)度。

二、中醫(yī)存廢論爭各階段的法律史分析

（一）始面質(zhì)疑（1879～1911）

最先提出廢除中醫(yī)的是清末儒學(xué)大師俞樾，1879年他發(fā)表《廢醫(yī)論》，明確提出廢止中醫(yī)主張。他命途多舛又多次遭受親人溘然離世，認為中醫(yī)藥沒能挽回他人生命的希望，“廢醫(yī)說”系其情緒化的自然流露。從此，理論界出現(xiàn)了越來越多的“廢醫(yī)”主張。

清末“新政”揭開了法制近代化的序幕，根據(jù)法律傳統(tǒng)的原理，中華法系“諸法統(tǒng)于刑”原則和君權(quán)思想導(dǎo)致法制欠缺民主精神。清廷從未從人民與社會利益角度著眼，故其所頒布的醫(yī)藥立法零星且無序，僅有“釀造毒酒”“合御藥有誤”“庸醫(yī)殺傷人”“詐偽傷人”等零散規(guī)定，中醫(yī)地位日下。[4]宣統(tǒng)年間，東三省鼠疫向天津蔓延，中醫(yī)在民間仍然進行著傳統(tǒng)的治療活動，這為現(xiàn)代防疫方式所不容。而當(dāng)時還處于傳統(tǒng)管理模式下的中醫(yī)執(zhí)業(yè)資格混亂、庸醫(yī)迷信問題嚴重、醫(yī)療事故責(zé)任法規(guī)尚未健全,新科學(xué)主張者便開始對之鄙夷并加以指責(zé)，甚至夸大中醫(yī)弊端。其中，《大公報》失實報道中醫(yī)誤治患者斃命，引起天津中醫(yī)界公憤，程子萀和張宜閑等天津中醫(yī)界藥界人士聯(lián)名要求大公報對失實報道一事作出澄清。[5]但此后民間和理論界廢棄中醫(yī)的主張并未停息。

（二）短暫喘息（1912.1～1912.3）

民國臨時政府存在僅三個月，但法制卻取得了重大突破。中國由傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會向近代法制社會轉(zhuǎn)變，人們開始更多信賴法律，新興社會階層也開始希望通過立法或修訂法律來完成對社會資源、權(quán)利和權(quán)力的重新分配。[6]期間，《管理醫(yī)士暫行規(guī)則》對申領(lǐng)醫(yī)士執(zhí)照的條件、開業(yè)與執(zhí)業(yè)的管理等問題作了必要的規(guī)定；《管理醫(yī)師暫行規(guī)則》也明確了醫(yī)務(wù)人員取得行醫(yī)資格的程序。民眾則依據(jù)行醫(yī)資格自由選擇醫(yī)生就醫(yī)，這是我國第一次在衛(wèi)生立法上體現(xiàn)了保護民權(quán)的價值取向。

（三）發(fā)展受阻（1912～1928）

北洋政府時期，中國近代法制形成并曲折發(fā)展，對中醫(yī)采取打壓政策。但北洋軍閥統(tǒng)治期間法制敗壞、政令難施，不可能實現(xiàn)廢除中醫(yī)。但中醫(yī)的發(fā)展仍然面臨巨大困難。第一，傳承了數(shù)千年的中華法系毀滅，而西方舶來之法律尚未與中國社會相結(jié)合，立法多靠援引清朝衛(wèi)生法律或習(xí)慣，立法簡陋，沒有成體系的醫(yī)藥制度。[7]第二，北洋政府教育系統(tǒng)設(shè)置將中醫(yī)漏列，中醫(yī)教育被阻斷。第三，中央政府不設(shè)專門的衛(wèi)生行政管理機構(gòu)，而由內(nèi)政部掌管全國衛(wèi)生行政管理事務(wù)。

（四）瀕臨危機（1929～1935）

中國知識分子較早地接受了包括西醫(yī)在內(nèi)的西方文化和科技，其中相當(dāng)一部分人擔(dān)任國家重要職務(wù)，“推進醫(yī)學(xué)現(xiàn)代化，廢除中醫(yī)”逐漸變成了政府的聲音。[8]其中，早年曾學(xué)習(xí)西醫(yī)的魯迅在《吶喊自序》中說中醫(yī)不過是“一種有意地或無意的騙子”。嚴復(fù)認為中醫(yī)缺乏實際觀察和邏輯推理，將中醫(yī)藥歸為風(fēng)水、星相算命一類的方術(shù)。梁漱溟認為,中醫(yī)只是手藝，沒有客觀的憑準。[9]另外，孫中山甚至在肝癌晚期拒絕接受中醫(yī)治療，把中醫(yī)喻成“沒有科學(xué)的沒有羅盤的船”。在清政府滅亡后的二十年間，廢醫(yī)主張逐漸滲透到國內(nèi)政治界并體現(xiàn)在一系列法律之中，1929年《醫(yī)師暫行條例》是南京國民政府初期管理醫(yī)師的基本法，未將中醫(yī)內(nèi)容列為調(diào)整對象；而1929年通過的《廢止舊醫(yī)以掃除醫(yī)事衛(wèi)生障礙案》（即《廢止中醫(yī)案》）取消了中醫(yī)的行醫(yī)權(quán)、教育權(quán)和宣傳權(quán)，成為中醫(yī)存廢論爭的最高潮，中醫(yī)學(xué)發(fā)展呈現(xiàn)嚴重倒退和萎縮。

在面對中醫(yī)瀕臨廢止的艱難處境時，中醫(yī)界人士空前的團結(jié)起來，在全國掀起了一場聲勢浩大的反廢止風(fēng)潮。上海名中醫(yī)張贊臣主辦了《醫(yī)界春秋》出版了號外《中醫(yī)藥界奮斗號》。1929年3月17日(后被定為“國醫(yī)節(jié)”來紀念這天對于中醫(yī)的重要意義)，17個省市、242個團體、281名代表云集上海，召開全國醫(yī)藥團體代表大會。大會成立了“全國醫(yī)藥團體總聯(lián)合會”，組成赴京請愿團，要求政府立即取消議案。同時，全國總商會、中華國貨維持會、醫(yī)藥新聞報館以及南洋華僑代表等電請保存國醫(yī)，形成浩大輿論聲勢。社會公眾輿論也支持中醫(yī)界，提出了“取締中醫(yī)藥就是致病民于死命”“反對衛(wèi)生部取締中醫(yī)的決議案”等聲援口號。[10]一時間群情激憤，頗似五四運動在中醫(yī)問題上重演，中醫(yī)藥界集會抗議請愿游行罷市絕食，為中醫(yī)藥之生存延續(xù)而斗爭的風(fēng)潮,不絕于耳，可見廢中醫(yī)是何等違背民心。

不久，《西醫(yī)條例》取代《廢止中醫(yī)案》。中醫(yī)界的反抗表面上取得了一定勝利，但是西醫(yī)界及政府歧視、排斥、打擊中醫(yī)的態(tài)度與政策并未根本改變。[11]不僅中醫(yī)未被寫回法律，而且中央衛(wèi)生行政機構(gòu)地位波動起伏，其組成人員與組織形式變化頻繁，破壞行政立法工作的持續(xù)性，其發(fā)布政令效力位階也隨之波動。直到1935年衛(wèi)生署再次直隸于行政院，衛(wèi)生行政部門地位抬升，制定了大量衛(wèi)生法規(guī)，如《中醫(yī)條例》《中醫(yī)審查規(guī)則》等。

（五）重新入法，曲折發(fā)展（1936～1949）

1936年的《中醫(yī)條例》重新將中醫(yī)納入法律調(diào)整，確立了中西醫(yī)并存的立法格局：中醫(yī)可以參照西醫(yī)條例中的相應(yīng)規(guī)定自由地采用西醫(yī)器械藥品和注射療法，規(guī)定了中醫(yī)職業(yè)資格條件；[12]同年重新修正《中醫(yī)條例》，僅將職業(yè)資格頒證機構(gòu)改為衛(wèi)生署中醫(yī)委員會，其他方面無太大變化。[13]隨后幾年，國民政府對中醫(yī)藥立法趨于嚴格。1940年《管理中醫(yī)暫行規(guī)則》規(guī)定，“中醫(yī)是指根據(jù)中國傳統(tǒng)相沿之醫(yī)學(xué)書籍為人治病者”，[14]這是我國衛(wèi)生法制史上第一次對中醫(yī)的概念作出明確的界定并與封建迷信嚴格區(qū)別；同年，衛(wèi)生署直隸于行政院，獨立的衛(wèi)生行政權(quán)促進了中醫(yī)藥法規(guī)的及時制定或修改，這期間有大量衛(wèi)生法規(guī)問世，如《護士暫行規(guī)則》《醫(yī)師暫行條例》等。

1943年《醫(yī)師法》和《醫(yī)士暫行條例》頒行，“中醫(yī)”“西醫(yī)”這一組對峙了長達半個世紀的概念，第一次統(tǒng)屬于“醫(yī)師”這一單一概念之下，并給予其等同的診療和救治權(quán)利?！夺t(yī)師法》對醫(yī)師資格的取得作出明確規(guī)定，中醫(yī)和西醫(yī)在診療上具有同等地位，享有同等權(quán)利并履行同等義務(wù)。1949年3月，中央衛(wèi)生行政機構(gòu)再次降格為署，再無重要衛(wèi)生法令頒布。[15]新中國成立后，我國確定了保護中醫(yī)發(fā)展的政策，中醫(yī)事業(yè)開始走上文明、科學(xué)、實用的新路程。

三、中醫(yī)存廢之爭歷史的法理經(jīng)驗

法理學(xué)是理論法學(xué)學(xué)科，借助其中立法方法論和法與社會理論對中醫(yī)制度的構(gòu)建與運行具有指引意義，20世紀前期的中醫(yī)存廢論爭和中醫(yī)衛(wèi)生立法的歷史具有寶貴的考量價值，這段歷史的經(jīng)驗可以為正確認識中醫(yī)、管理中醫(yī)和發(fā)展中醫(yī)提供指引。下文主要運用立法方法論和法與社會理論，歸納這段中醫(yī)存廢之爭歷史為中醫(yī)管理立法提供的經(jīng)驗。

（一）依據(jù)歷史狀況實現(xiàn)法的社會作用

法的實證主義認為符合歷史實際狀況的才能成為法。主張廢止中醫(yī)的最主要原因是：在近代科技進入中國后激起了社會文化變遷，中醫(yī)在當(dāng)時較為落后的條件下暴露出了不科學(xué)之處，但清末的中醫(yī)立法沒有正確分析此歷史狀況，背離科技和醫(yī)療發(fā)展的社會需求。根據(jù)法的社會作用理論，國家制定的制度本該在社會發(fā)展過程中發(fā)揮維護社會秩序與和平、推進社會變遷、保障社會整合、控制和解決社會糾紛和爭端、促進社會價值目標的實現(xiàn)等五項作用。[16]這便需要在歷史局限條件的基礎(chǔ)上，分析醫(yī)學(xué)技術(shù)現(xiàn)實狀況和社會需要，進而構(gòu)建能夠適應(yīng)社會發(fā)展的規(guī)則。

（二）中醫(yī)管理要堅持以人為本、秉承民主精神

在以逐漸消除中醫(yī)為目的的一系列立法中，在余巖等提案主張下頒布的《廢止中醫(yī)案》違背民主精神，不合國情且難以施行，行政院不得不令衛(wèi)生部核辦。[17]《醫(yī)師暫行條例》中“醫(yī)師”之概念，專為西醫(yī)而設(shè)，是一次失敗的立法例。在主張廢除中醫(yī)的呼聲背后,絕大部分中國百姓,特別是在落后貧困地區(qū)生活的人們,仍然信奉著中醫(yī)。中醫(yī)源于民間并傳承于民間，國家保護中醫(yī)藥發(fā)展可以充分發(fā)揮中醫(yī)的作用，使我國醫(yī)療事業(yè)呈現(xiàn)更為豐富的發(fā)展方式，符合民主精神的要求。[18]

（三）科學(xué)立法，杜絕迷信和偏執(zhí)

20世紀前期的社會中存在迷信的治療方法和圖財喪德的庸醫(yī)，這是導(dǎo)致出現(xiàn)對中醫(yī)的質(zhì)疑和廢除中醫(yī)主張的重要原因。[19]使中醫(yī)發(fā)展的關(guān)鍵之一是讓中醫(yī)得以用更科學(xué)的方式診療，摒除傳統(tǒng)醫(yī)療中迷信成分、用科技驗證中醫(yī)理論是對中醫(yī)的最好保護，這也要求用開放的胸襟對待西醫(yī)技術(shù)。[20]同時，對于西醫(yī)診療方法，應(yīng)允許其在一定必要情形下采納中醫(yī)方法以利于提高醫(yī)療效果。應(yīng)正確定位中醫(yī)，依據(jù)中醫(yī)特性進行立法，規(guī)范中醫(yī)治療的積極面，中醫(yī)更多注重的療養(yǎng)生息，這種理念是中國文化不能割舍的一部分。

（四）遵從法治穩(wěn)定性原則

一方面，設(shè)立穩(wěn)定的中央衛(wèi)生行政機構(gòu)。民國時期，中央衛(wèi)生行政機構(gòu)地位之屢次升降，極大地妨害了衛(wèi)生行政立法權(quán)的正常運行。有效管理衛(wèi)生事業(yè)和保障中醫(yī)發(fā)展需要長期有力的法律實施效果，這就要求衛(wèi)生行政機關(guān)必須穩(wěn)定而有效地行使行政職權(quán)，制定、修改相關(guān)管理規(guī)章，保障中醫(yī)的制度規(guī)范得到有效的執(zhí)行。另一方面，保持一定時期立法穩(wěn)定，防止法律多變?！傲⒎ㄊ沁\用一定技術(shù)進行的活動”[21]，需兼顧穩(wěn)定性和靈活性。法律多變，存廢過于頻繁是南京國民政府時期衛(wèi)生立法的最大缺憾。

中醫(yī)在中華民族、人類文化歷史和科技歷史中具有重要地位，我國當(dāng)今保護和發(fā)展中醫(yī)的政策是歷史前進和科學(xué)發(fā)展的選擇?；仡欀嗅t(yī)存廢論爭歷史，可以看到中醫(yī)將更頑強地發(fā)展下去，更可從中看到符合科技規(guī)律的中醫(yī)發(fā)展方式和適合中醫(yī)特性的規(guī)制方法。

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（責(zé)任編輯：梅達成）

Legal Reflection on Chinese M edicine Debate in Early Twentieth Century

Zhu Yingxin

The debate of whether to develop or abolish the Traditional Chinese Medicine occurred in the early 20th century,which determines the direction of Chinesemedical career and the values ofmedical research. The start of the debate is deeply influenced by the history of TCM and the social condition ofmodern times.This history mainly involves two aspects:the theoretical debate in the academia and the legislative contention of the administration for TCM among governments in different periods.Using legislativemethods to analyze this period of history could help us to summarize the guideline that could attribute to legislative management and the developmentof Traditional Chinese Medicine.

the debate on developing or abolishing TCM;hygienic legislation;TCM development

朱穎鑫，天津師范大學(xué)法律碩士（民商法方向）2013級在讀碩士研究生。