胡陸生 王 引

（暨南大學(xué) 法學(xué)院，廣州510632）

少年刑法觀在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)、不足與完善

胡陸生 王 引

（暨南大學(xué) 法學(xué)院，廣州510632）

少年刑法觀是一種影響全球的新刑法觀。保護(hù)原則、盡量減少司法干預(yù)原則、自由刑最后適用原則、兒童最大利益原則是少年刑法觀的主要體現(xiàn)，其中，兒童最大利益原則是其最根本原則。我國(guó)刑法在未成年人刑事責(zé)任年齡、是否適用死刑、累犯、緩刑和前科封存方面均對(duì)少年刑法觀有所體現(xiàn)，但是仍有不足。應(yīng)該確立剛成年人依案而定適用未成年人刑法的原則，同時(shí)增加不負(fù)刑事責(zé)任未成年人的教育保護(hù)措施；規(guī)定未成年人不適用無(wú)期徒刑；排除未成年人構(gòu)成特殊累犯；刪除對(duì)未成年人適用緩刑須“犯罪情節(jié)較輕”的規(guī)定；盡快確立未成年人前科消滅制度。

少年刑法觀；兒童最大利益原則；不足；完善

少年刑法脫胎于傳統(tǒng)刑法，但與傳統(tǒng)刑法又有著本質(zhì)的區(qū)別，其已從單純的“恤幼小刑法”演變?yōu)橐环N影響全球的新型刑法觀念。少年刑法觀的確立經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)漫長(zhǎng)的過(guò)程，從古羅馬法時(shí)期《十二銅表法》規(guī)定未成年人較成年人犯罪減刑的規(guī)定，到1889年美國(guó)伊利諾伊州通過(guò)《少年法庭法》實(shí)現(xiàn)少年刑法與傳統(tǒng)刑法的第一次分離，經(jīng)過(guò)了近3000年的演變與革新，自此，各個(gè)國(guó)家或地區(qū)的專(zhuān)門(mén)、獨(dú)立的少年刑法如雨后春筍，到1925年制定獨(dú)立的少年刑法的國(guó)家包括美、英、德、法、意在內(nèi)已超過(guò)20個(gè)。聯(lián)合國(guó)也相繼通過(guò)了一系列公約確立少年刑法規(guī)則，包括《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（簡(jiǎn)稱(chēng)《北京規(guī)則》）、《兒童權(quán)利公約》、《聯(lián)合國(guó)預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》（簡(jiǎn)稱(chēng)《利雅得準(zhǔn)則》）、《聯(lián)合國(guó)保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》（簡(jiǎn)稱(chēng)《少年規(guī)則》），意圖通過(guò)這些公約指導(dǎo)全世界范圍內(nèi)的少年刑事司法，以保障未成年人的基本權(quán)益。

一、少年刑法觀的內(nèi)涵

根據(jù)上述國(guó)際公約，少年刑法觀的內(nèi)容不僅包括實(shí)體法的規(guī)定，同時(shí)也有程序上的要求，且其調(diào)整的對(duì)象也不止于傳統(tǒng)刑法上的犯罪行為，還包括違法甚至虞犯行為。不少學(xué)者從上述公約中總結(jié)出少年刑法的基本原則，盡管表述各有不同，但可以肯定的是保護(hù)原則、盡量減少司法干預(yù)原則、自由刑最后適用原則、兒童最大利益原則已被公認(rèn)為處理少年違法犯罪事件必須遵守的準(zhǔn)則。其中，兒童最大利益原則是少年刑法最根本的原則。該原則認(rèn)為，即使少年有違法，甚至刑法上的犯罪行為，也不構(gòu)成剝奪少年享受利益、受?chē)?guó)家教育和保護(hù)權(quán)利的足夠理由，保護(hù)和教育才是少年刑法的根本目的。少年刑法觀倡導(dǎo)教育、保護(hù)、預(yù)防、矯治等思想，奉行兒童最大利益原則，主張少年“宜教不宜罰”，把教育上升為其主要的司法權(quán)能，對(duì)感情因素也具有特殊需求，帶有強(qiáng)烈的感情色彩并異常注重心靈和精神層面的剖析與溝通。①趙俊.少年刑法比較總論[M].北京:法律出版社,2012:43．有學(xué)者指出，與傳統(tǒng)刑法相比，少年刑法有五大基本立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變：從形式正義到實(shí)質(zhì)正義、從社會(huì)防衛(wèi)到兒童最大利益、從客觀主義到主觀主義、從報(bào)應(yīng)刑論到教育刑論、從刑法一般化到刑法個(gè)別化。②姚建龍.演變與革新:論少年刑法的基本立場(chǎng)[J].現(xiàn)代法學(xué),2006(01)．歸結(jié)起來(lái)，這種轉(zhuǎn)變主要表現(xiàn)為從強(qiáng)調(diào)客觀主義刑法到人格刑法的轉(zhuǎn)變，強(qiáng)調(diào)以教代刑，強(qiáng)調(diào)替代刑的適用。

由此可見(jiàn)，少年刑法觀與強(qiáng)調(diào)客觀社會(huì)危害的刑事古典學(xué)派所持的觀點(diǎn)南轅北轍，從形式上看，是實(shí)證學(xué)派的產(chǎn)物；少年刑法觀也強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪少年要注意適用替代刑，這意味著對(duì)以懲罰與報(bào)應(yīng)觀念為基礎(chǔ)的罪刑相適應(yīng)原則的超越。因此，有學(xué)者提出，“從嚴(yán)格意義上說(shuō)，西方許多國(guó)家的青少年犯罪法不完全屬于刑法，因?yàn)閷?duì)于青少年犯罪，法律在很大程度上并不采取刑罰處罰的方法”。③李海東.刑法原理入門(mén)（犯罪論基礎(chǔ)）[M].北京:法律出版社,1998:2．

從法的移植與發(fā)展來(lái)看，日本與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在上世紀(jì)初就開(kāi)始學(xué)習(xí)和引進(jìn)了西方少年刑法的觀念，注重對(duì)少年的特別保護(hù)與處理。日本在1922年就制定了第一部《少年法》，到現(xiàn)在經(jīng)過(guò)90多年的發(fā)展，相對(duì)而言已比較成熟、完善；臺(tái)灣地區(qū)從1955年“少年法”草案到1997年的《少年事件處理法》也已有了一段較長(zhǎng)的歷史。相比之下，我國(guó)少年刑法可謂才開(kāi)始萌芽，需要檢討。

二、少年刑法觀在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)不足

相比于西方發(fā)達(dá)國(guó)家，少年刑法是我國(guó)刑事法研究中被長(zhǎng)期忽視的領(lǐng)域。當(dāng)前的刑法理論探討較多的僅僅是未成年人的刑事責(zé)任與刑罰適用問(wèn)題，而并未對(duì)少年刑法的基本問(wèn)題進(jìn)行深入研究，基本上是研究傳統(tǒng)刑法中的未成年人問(wèn)題，即在成人刑法理論的框架下研究未成年人的刑事責(zé)任問(wèn)題。從立法來(lái)看，在《刑法修正案（八）》以前，刑法典中僅有第17條勉強(qiáng)可以稱(chēng)為專(zhuān)門(mén)的少年刑法條文，此外還有第49條中的半個(gè)規(guī)定——未成年人不適用死刑；后來(lái)《刑法修正案（八）》又有3個(gè)涉及少年刑法的規(guī)定，其中第 6 條首次確立了未成年人不構(gòu)成一般累犯，第 11 條首次確立了對(duì)符合條件的未成年人應(yīng)當(dāng)適用緩刑，第 19 條首次確立了免除未成年人的前科報(bào)告義務(wù)；除此之外，在我國(guó)刑法中并無(wú)其他關(guān)于未成年人定罪與處罰的規(guī)定。這與國(guó)外大都精心制定獨(dú)立的、刑事一體化的特別少年刑法作為處理少年違法犯罪行為主要依據(jù)的做法形成了鮮明的對(duì)比。下面，本文將逐一分析這“如若珍寶”的五個(gè)條文。

第一，刑法第17條規(guī)定：“已滿(mǎn)十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿(mǎn)十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！边@一規(guī)定看似比較全面地規(guī)定了我國(guó)未成年人負(fù)刑事責(zé)任的年齡問(wèn)題，但是卻也并非無(wú)懈可擊。盡管這一規(guī)定分四個(gè)部分對(duì)完全負(fù)刑事責(zé)任年齡、相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡、不負(fù)刑事責(zé)任年齡以及未成年人犯罪從輕減輕做了規(guī)定，但是從外延上說(shuō)，并不周延，不符合現(xiàn)階段少年刑法適用范圍擴(kuò)張的國(guó)際趨勢(shì)；從內(nèi)涵上來(lái)說(shuō)，對(duì)不受刑罰處罰的少年非刑罰措施單一，需要增加，使之能系統(tǒng)化。這些主要體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：

一方面，少年犯承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡階段劃分并不周延。年齡因素一直是司法實(shí)務(wù)界對(duì)犯罪青少年判處刑罰必然考慮的一個(gè)問(wèn)題，年滿(mǎn)14或者16周歲是是否承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。但是，我國(guó)這種劃分刑事責(zé)任年齡的方法，是過(guò)分強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的結(jié)果，限制了司法裁判者依案而判的主觀能動(dòng)性的發(fā)揮，屬于“自動(dòng)售貨機(jī)式”地運(yùn)用法律。這也是過(guò)于強(qiáng)調(diào)形式正義的結(jié)果。事實(shí)上科學(xué)地判別失范少年是否承擔(dān)刑事責(zé)任的科學(xué)依據(jù)，不只是年齡，而且也應(yīng)當(dāng)包括其心智是否成熟。盡管這需要科學(xué)的判別，存在一定的難度，但是這并不等于就不需要考慮?，F(xiàn)階段青少年普遍早熟，美、英、法及我國(guó)香港等30多個(gè)國(guó)家或地區(qū)將未成年人刑事責(zé)任年齡下調(diào)到14周歲以下，在美國(guó)部分州甚至規(guī)定6歲以上就要承擔(dān)刑事責(zé)任，只不過(guò)通過(guò)刑罰替代措施解決罷了。此外，以18周歲作為是否享受未成年人減免待遇的條件也并不科學(xué)。因?yàn)橛行┤思幢銢](méi)有精神因素上的限制，但是由于受科教條件的限制，其心智并不見(jiàn)得必然成熟。因此，在實(shí)證主義理論影響下，美、英、德、日及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等，紛紛將剛成年（18-20周歲）的人依據(jù)法官的判斷決定是否通過(guò)少年刑法處理，做有別于成年人的對(duì)待。 這些實(shí)證主義的做法，十分值得我國(guó)借鑒。①熊謀林.比較視角:未成年違法與矯正措施略考[J].青少年犯罪問(wèn)題,2012(02). 趙俊.少年刑法比較總論[M].北京:法律出版社,2012．

另一方面，針對(duì)不承擔(dān)刑事責(zé)任的失范少年的保護(hù)教育措施較少。不難看出，我國(guó)對(duì)不承擔(dān)刑事責(zé)任的失范少年，保護(hù)教育措施單一，沒(méi)有體系性。而在國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)，都有一套完整的教育保護(hù)措施，包括社區(qū)服務(wù)令在內(nèi)的多種方式，形成了社區(qū)性教育保護(hù)機(jī)構(gòu)、中間性教育保護(hù)機(jī)構(gòu)（少年福利性機(jī)構(gòu)）和機(jī)構(gòu)性教育保護(hù)機(jī)構(gòu)，每種教育保護(hù)機(jī)構(gòu)內(nèi)的教育保護(hù)措施多樣，法官能夠依照失范少年的具體情況選定相應(yīng)的教育保護(hù)措施。

第二，刑法第49條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲的人，不適用死刑?！边@一條文規(guī)定表面上沒(méi)有任何問(wèn)題，但是卻只對(duì)未成年人犯罪不適用死刑做出規(guī)定，而未對(duì)未成年人犯罪是否適用無(wú)期徒刑做出相關(guān)規(guī)定。盡管最高人民法院2006年頒布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第13條對(duì)此做出了解釋?zhuān)且廊徽J(rèn)為在罪行極其嚴(yán)重的情況下，可以適用無(wú)期徒刑。這是否合理，還有待考證。但是，現(xiàn)今國(guó)際社會(huì)已經(jīng)紛紛提出要對(duì)犯罪少年限制適用終身監(jiān)禁，以體現(xiàn)兒童最大利益原則。

第三，刑法修正案（八）第6條規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以?xún)?nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過(guò)失犯罪和不滿(mǎn)十八周歲的人犯罪的除外?！边@一規(guī)定首次確定未成年人一般不構(gòu)成累犯，但是卻不排除可以構(gòu)成特殊累犯。這樣一種修正不僅在中國(guó)，即便是在世界范圍內(nèi)，也具有超前性，因?yàn)榇蠖鄶?shù)國(guó)家的累犯主體與初犯主體沒(méi)有任何區(qū)別。也就是說(shuō)，凡是能夠作為其他犯罪主體承擔(dān)刑事責(zé)任的人也就能夠作為累犯主體。①高銘暄,趙秉志.刑罰總論比較研究[M].北京:北京大學(xué)出版社,2008:428．這表現(xiàn)出我國(guó)刑法在少年犯罪累犯問(wèn)題上已走在世界前列，充分體現(xiàn)了我國(guó)寬恤少年的刑法傳統(tǒng)。但是這種超前性表現(xiàn)得并不徹底，一方面想將未成年人排除在累犯制度之外，但另一方面又害怕這種對(duì)未成年人的寬緩處理會(huì)走向極端，在保守思想的束縛下，不但承認(rèn)了未成年人可以構(gòu)成危害國(guó)家安全罪的累犯，也同時(shí)認(rèn)為未成年人在特殊累犯的構(gòu)成方面與成年人沒(méi)有任何區(qū)別。這種做法是否合理，還有待時(shí)間的檢驗(yàn)。不過(guò)本文認(rèn)為，未成年人心智并非十分成熟，可改造性大，既然對(duì)于未成年人犯其他嚴(yán)重暴力犯罪可以排除累犯的適用，那么對(duì)危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，也同樣可以排除累犯適用。不能因?yàn)樾淌抡叩男枰?，將未成年人作為刑罰威懾的工具予以利用，這與兒童最大利益原則是明顯不相符合的。

第四，刑法修正案（八）第11條規(guī)定：“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的不滿(mǎn)十八周歲的未成年人，如果犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)、宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑?！北M管這一修正從“可以”到“應(yīng)當(dāng)”具有相當(dāng)?shù)倪M(jìn)步意義，但是這種改革也仍未徹底。《少年規(guī)則》第1條明確規(guī)定：“少年司法系統(tǒng)應(yīng)維護(hù)少年的權(quán)利和安全，增進(jìn)少年的身心福祉，監(jiān)禁辦法只應(yīng)作為最后手段加以采用?！薄秲和瘷?quán)利公約》第3條第1款也明確規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以?xún)和淖畲罄鏋橐环N首要考慮。”從公約規(guī)定來(lái)看，少年刑法也應(yīng)當(dāng)遵循兒童最大利益原則是無(wú)可置疑的。少年實(shí)施了危害社會(huì)的行為，甚至屬于刑法上的犯罪行為，均不足以構(gòu)成背棄兒童最大利益原則的理由。同時(shí)，實(shí)踐證明，隨著社會(huì)的進(jìn)步，刑罰作用出現(xiàn)了遞減的規(guī)律性現(xiàn)象。在確定未成年人的刑罰及其執(zhí)行時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)考慮犯罪的社會(huì)危害及其程度，而且應(yīng)當(dāng)充分考慮未成年人的福祉，對(duì)于犯罪的未成年人應(yīng)當(dāng)盡可能地不適用剝奪自由刑。②王強(qiáng)軍.刑法修正案（八）涉未成年人條款的激進(jìn)與保守[J].中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào),2012(21)．通常來(lái)說(shuō)，被判處拘役或者三年以下有期徒刑的，其犯罪行為社會(huì)危害性本身就較低，犯罪情節(jié)也比較輕微，為了體現(xiàn)兒童福利優(yōu)位原則，“犯罪情節(jié)較輕”這一限制條件應(yīng)當(dāng)刪除，否則，會(huì)導(dǎo)致部分本應(yīng)該適用緩刑的未成年人，經(jīng)過(guò)法官的自由裁量而被判處監(jiān)禁刑。

第五，刑法修正案（八）第19條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)?！北M管這一規(guī)定充分考慮了刑滿(mǎn)釋放的未成年人在入伍、就業(yè)中面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，首次免除了犯輕罪未成年人的前科報(bào)告義務(wù)，從法律層面保障刑滿(mǎn)釋放的未成年人在回歸社會(huì)過(guò)程中不再受到前科的影響，但是這一規(guī)定也不徹底。主要體現(xiàn)在：西方法治比較完善的國(guó)家，確立的是前科消滅制度，而我國(guó)只是免除了在入伍、就業(yè)時(shí)的報(bào)告義務(wù)，并且還有對(duì)象上的限制，這與前科消滅有本質(zhì)的區(qū)別。前科制度雖然能夠幫助司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中準(zhǔn)確地衡量行為人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，但是也存在一定的弊端——標(biāo)簽效應(yīng)，在一定層面上會(huì)阻礙刑滿(mǎn)釋放人員的再社會(huì)化。而前科消滅制度就是為了消除這一弊端而創(chuàng)設(shè)?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第95條規(guī)定，對(duì)于犯罪時(shí)未滿(mǎn) 18 周歲的人而言，本法典第 86 條規(guī)定的消滅前科的期限應(yīng)當(dāng)予以縮減。由此看來(lái)，在俄羅斯，前科消滅不但適用于未成年人，而且也適用于成年人。相比之下，我國(guó)卻只是規(guī)定免除前科報(bào)告。因此，這一改革盡管具有一定意義，但是卻十分不徹底。另一方面，其適用對(duì)象也不具有普適性，使本來(lái)就不徹底的規(guī)定更顯得蒼白無(wú)力。根據(jù)這一規(guī)定，我們能夠推知對(duì)于犯罪的未成年人是否免除前科報(bào)告義務(wù)取決于行為人實(shí)施犯罪的嚴(yán)重程度和刑罰輕重，而不是充分考慮前科對(duì)未成年人的影響。反觀世界上大多數(shù)國(guó)家對(duì)于未成年人的前科消滅并沒(méi)有區(qū)別對(duì)待，而是整齊劃一地適用。例如，1948年《日本少年法》第 60 條規(guī)定：“少年犯刑期執(zhí)行完畢或免予執(zhí)行，適用有關(guān)人格法律的規(guī)定，在將來(lái)得視為未受過(guò)刑罰處分?！薄渡倌暌?guī)則》第 19 條也規(guī)定：“所有報(bào)告包括法律記錄、醫(yī)療記錄和紀(jì)律程序記錄以及與待遇的形式、內(nèi)容和細(xì)節(jié)有關(guān)的所有其他文件，均應(yīng)放入保密的個(gè)人檔案內(nèi)，非特許人員不得查閱。釋放時(shí)，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當(dāng)時(shí)候加以銷(xiāo)毀?！?/p>

三、我國(guó)少年刑法的完善建議

現(xiàn)代少年刑事政策貫穿的基本精神是：國(guó)家和社會(huì)應(yīng)當(dāng)通過(guò)社會(huì)政策和各種積極措施，充分調(diào)動(dòng)所有可能的資源，促進(jìn)少年及其家庭幸福，確保少年能在社會(huì)上過(guò)有意義的生活，使之在其一生中最易沾染不良行為的時(shí)期順利成長(zhǎng)；盡可能減少對(duì)少年人的法律干預(yù)，只有在特殊情況下，才可以對(duì)他們進(jìn)行有效、公平及合乎人道的法律干預(yù)和對(duì)待。①趙寶成.我國(guó)少年刑事政策現(xiàn)代化取向的實(shí)體法解讀[J].中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）,2007(02)．少年刑法的核心應(yīng)該是異質(zhì)的刑罰觀，這與刑事古典學(xué)派強(qiáng)調(diào)的同質(zhì)刑罰觀有著本質(zhì)的區(qū)別。這種異質(zhì)的刑罰觀主要體現(xiàn)為對(duì)罪刑相稱(chēng)原則的超越。因?yàn)楦鶕?jù)《兒童權(quán)利公約》的兒童最大利益原則，即使兒童違法或者犯罪，對(duì)兒童的教育與保護(hù)也要優(yōu)先于對(duì)其的懲罰。此外，根據(jù)《少年規(guī)則》的規(guī)定，監(jiān)禁辦法也只能在不得已的情況下適用。結(jié)合上述兩大公約我們能明顯推知，少年刑法是人格刑法，不同于以社會(huì)防衛(wèi)為本位的客觀主義刑法。那么，將少年刑法與成人刑法規(guī)定在同一刑法典中的做法，其不合理性不言自明，更遑論我國(guó)不僅雜糅兩種不同觀念的刑法，而且還不對(duì)少年刑法專(zhuān)章規(guī)定，以成年人犯罪與刑罰作為少年刑法的基本參照。

對(duì)于將來(lái)我國(guó)少年刑法的改革方向，存在兩種主張：一是在刑法典中規(guī)定專(zhuān)門(mén)章節(jié)，二是像我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)一樣“另起爐灶”制定一部專(zhuān)門(mén)的少年刑法。在本文看來(lái)，在刑法典中用專(zhuān)門(mén)章節(jié)對(duì)少年刑法進(jìn)行規(guī)定的做法，其最大的缺陷就在于無(wú)法擺脫成年刑法的窠臼，②姚建龍.刑事訴訟法修訂與少年司法的法典化[J].預(yù)防青少年犯罪研究,2012(05).這也是部分學(xué)者對(duì)新《刑事訴訟法》專(zhuān)章規(guī)定未成年人刑事案件訴訟程序提出質(zhì)疑的地方.在刑罰適用上“從輕、減輕”說(shuō)到底只是客觀主義刑法的體現(xiàn)，無(wú)法在根本上突破罪刑相稱(chēng)原則的限制。由于篇幅問(wèn)題，本文不再對(duì)其他方面的不利因素進(jìn)行過(guò)多的探討。至于有學(xué)者提出由于我國(guó)刑法本身關(guān)于少年刑法的規(guī)定就只有幾個(gè)條文，不足以單獨(dú)立法的說(shuō)法，本文實(shí)不敢茍同。果真如此，臺(tái)灣地區(qū)也不會(huì)在1955年就開(kāi)始“少年法”的立法研究，難不成六十幾年前的臺(tái)灣刑法關(guān)于少年刑法的規(guī)定就能和成年刑法分庭抗禮？顯然不是。事實(shí)上，我國(guó)對(duì)于少年刑法的探索與改革完全可以借鑒臺(tái)灣地區(qū)《少年事件處理法》的做法，因?yàn)榕_(tái)灣地區(qū)與我國(guó)大陸文化一脈相承，有著共同的法律土壤，現(xiàn)在的大陸地區(qū)也存在著比60年前臺(tái)灣地區(qū)更好的經(jīng)濟(jì)文化和法治條件。不過(guò)，盡管總體上應(yīng)該堅(jiān)持為少年刑法單獨(dú)立法，但是少年刑法的推翻與重建并不能一蹴而就，需要一定的時(shí)日。因此，現(xiàn)階段對(duì)于少年刑法的改革，應(yīng)該著眼于對(duì)現(xiàn)有少年刑法條文的修訂，使其更加趨于合理。

根據(jù)上述對(duì)我國(guó)刑法中體現(xiàn)少年刑法觀5個(gè)條文的分析，本文建議，在今后的刑法修正案中，對(duì)其做如下的改進(jìn)：第一，對(duì)于刑法第17條應(yīng)該擴(kuò)充外延與增加內(nèi)涵，擴(kuò)充剛成年（18-20周歲）的可以由法官按照實(shí)際案情決定是否適用少年刑法的規(guī)定，與此同時(shí)，增加并且明確規(guī)定不受刑罰處罰的16周歲以下未成年人的教育保護(hù)措施；第二，在刑法第49條明確規(guī)定未成年人不適用死刑與無(wú)期徒刑；第三，確立未成年人不構(gòu)成累犯制度，刪除未成年人特殊累犯的規(guī)定；第四，刪除對(duì)未成年人適用緩刑須“犯罪情節(jié)較輕”的規(guī)定；第五，盡快確立未成年人前科消滅制度。

2014-07-20

胡陸生，暨南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究刑法學(xué)、犯罪學(xué)與刑事政策。王引，暨南大學(xué)法學(xué)院，主要研究刑法學(xué)。