任喜榮+周隆基

摘 要：制度性歧視是由于國家正式規(guī)則的認可或者公權(quán)力主體的推行，使一定社會群體持續(xù)遭受普遍的、規(guī)范化的不合理對待。制度性歧視包含三個構(gòu)成要素：公權(quán)力主體實施的歧視、以制度形態(tài)存在的歧視以及不合理的區(qū)別對待。與普通的歧視行為相比，制度性歧視具有合法性與正當(dāng)性、強制性、群體性和穩(wěn)定性等特點。制度性歧視在性質(zhì)上屬于公法歧視，并且依據(jù)存在形態(tài)與行為性歧視相區(qū)別。它不僅包括多數(shù)群體對少數(shù)群體的歧視，還包括少數(shù)群體對多數(shù)群體的歧視。

關(guān)鍵詞：制度性歧視 公法歧視 行為性歧視 反向歧視

中圖分類號：DF2 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0139-07

引 言

歧視是客觀存在的、復(fù)雜的社會歷史現(xiàn)象。法學(xué)對歧視問題的研究由來已久，一般情況下，法學(xué)對歧視問題的研究主要從平等權(quán)利的保障入手，將反對歧視作為實現(xiàn)平等權(quán)利的重要途徑。國際人權(quán)法專家曼弗雷德·諾瓦克認為，“禁止歧視是平等人權(quán)的一部分，但同時它又是適用于所有人權(quán)的一項基本原則?！虼耍?lián)合國的主要目標(biāo)之一就是反對一切形式的歧視”。①立基于此，法學(xué)家一般將歧視定義為“被法律禁止的針對特定群體或個人實施的其效果或目的在于對承認、享有的基本權(quán)利進行區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)待的任何不合理措施，即歧視的表現(xiàn)形式是在相同情況下取消或損害特定群體或個人平等享有的權(quán)利和區(qū)分、排斥或選擇的措施”。②這個定義盡管力求全面地界定歧視的內(nèi)涵及其表現(xiàn)形式，但以“法律的禁止”作為歧視的形式標(biāo)準，卻將一些重要的、具有更深遠的社會影響的歧視類型排除在了研究的范圍之外。如近年來我國備受爭議的高等教育資源分配不均問題、2010年《中華人民共和國選舉法》修改之前長期存在的城鄉(xiāng)居民選舉權(quán)利不平等的問題，都是以“合法”形態(tài)存在的不平等對待。這種類型的“歧視”，不僅長期受到法律的支持，而且曾經(jīng)普遍被認為具有制度合理性，無法在現(xiàn)有的法律制度框架下獲得救濟。

我們有理由相信，僅僅從普通法律的層面關(guān)注歧視是非常有限的，許多歧視現(xiàn)象實際上并沒有獲得法律的否定性評價，甚至借助合法正當(dāng)?shù)闹贫刃螒B(tài)長期被法律所認可和保護。必須將歧視放在更寬廣的社會背景下和現(xiàn)實的制度運行中進行研究。這正是本文探討制度性歧視的內(nèi)涵及其與其他類型歧視區(qū)別的根本原因。

一、 制度性歧視的構(gòu)成要素

所謂制度性歧視，是指由于國家正式規(guī)則的認可或者公權(quán)力主體的推行，使一定社會群體持續(xù)遭受普遍的、規(guī)范化的不合理對待。如果將這一概念進行公式化解讀，那么制度性歧視的定義應(yīng)當(dāng)是：公權(quán)力主體+歧視行為+制度形態(tài)=制度性歧視。這個公式實際上也概括了制度性歧視的構(gòu)成要素。

（一）制度性歧視是由公權(quán)力主體實施的歧視

這是區(qū)分公法歧視與私法歧視最重要的標(biāo)準。我們之所以要在公法歧視和私法歧視之間進行區(qū)分，是因為兩種歧視的后果在程度上是有區(qū)別的。由于公民平等權(quán)的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)在公法和私法之間是不同的。“民法上的平等是這樣的一個情況：A和B處在一個平面上。而憲法上的平等則是另外一種情況：整體結(jié)構(gòu)像一個等腰三角形，頂點是國家，A和B都處于頂點所面對的兩條邊的端點上，頂點到A和B的距離是相等的”。③那么從公民的角度出發(fā)，私法歧視是一種主動歧視。公民之間是否存在不合理區(qū)別對待取決于公民相互之間是否對對方實施歧視行為，而公法歧視是一種被動歧視，公民之間是否存在不合理區(qū)別對待完全取決于公權(quán)力主體是否實施了歧視行為。顯然，公權(quán)力主體實施的歧視行為對公民權(quán)利的損害要比私法歧視造成的損害更加嚴重。從歷史上看，由于國家借助公權(quán)力的強制屬性，而在社會成員中強行推行“嫌疑分類”，導(dǎo)致了種族歧視、種姓歧視、性別歧視等歧視現(xiàn)象的大規(guī)模滋生，甚至造成了種族屠殺和種族滅絕的惡果。

私法制度中也同樣存在制度性歧視。在實踐中的確發(fā)生過圍繞私法制度產(chǎn)生的所謂制度性歧視問題。④對私法領(lǐng)域是否存在公法歧視的質(zhì)疑是混淆了制度性歧視的判斷標(biāo)準。首先，根據(jù)我們對制度性歧視的界定，可以看出，制度性歧視之所以被界定為公法歧視，只是因為歧視是由公權(quán)力主體實施的，而不在于制度的內(nèi)容是什么。換言之，只要是公權(quán)力主體通過制度的形式對某一群體實施了不合理的區(qū)別對待，就構(gòu)成制度性歧視。至于這一制度的內(nèi)容究竟如何，并不影響制度性歧視在屬性上作為公法歧視的認定。其次，必須把私法制度的設(shè)計和私法制度的調(diào)整范圍區(qū)別開來。一方面，雖然私法制度調(diào)整的是私法性關(guān)系，而私法關(guān)系奉行意思自治的原則，但是私法自治的前提是不得違反禁止性規(guī)定，即自由應(yīng)當(dāng)是在“法無明文規(guī)定”的情形下才能享有。另一方面，私法關(guān)系雖然奉行意思自治，但是私法制度在很大程度上卻是由公權(quán)力主體設(shè)計的，這在推行建構(gòu)論法治主義的中國尤為典型?！吨腥A人民共和國立法法》第8條規(guī)定的全國人大及其常委會的專屬立法事項中，民事基本制度是其中重要的一項。所以，我國的基本民事法律制度都應(yīng)當(dāng)由中央立法機關(guān)通過立法程序來設(shè)計，出現(xiàn)立法權(quán)在制度設(shè)計的過程中對某一群體進行不合理的區(qū)別對待也就在所難免了。

（二）制度性歧視是以制度形態(tài)存在的歧視

制度的含義在學(xué)術(shù)上存在巨大爭論，筆者出于對制度性歧視含義的確定性考量，對制度的要素給出如下最低限度的界定：（1）制度應(yīng)當(dāng)包括正式規(guī)則和習(xí)慣。正式規(guī)則是指由具有立法權(quán)的主體按照立法程序制定的具有普遍約束力的規(guī)則。習(xí)慣是法律淵源的重要補充。雖然關(guān)于習(xí)慣在我國法治實踐中的地位的爭論仍然存在，但是， 我們不得不承認，“在許多正式群體內(nèi)的規(guī)章制度和規(guī)范大多是群體組織依法（如憲法、法律、法令等）或依傳統(tǒng)、習(xí)慣、習(xí)俗而制定的，這類規(guī)章制度不屬于嚴格意義上的法律，而又具有規(guī)范作用，實際上起到了‘準法律的作用。而在傳統(tǒng)社會中，準法規(guī)范的形成依附于傳統(tǒng)習(xí)慣的演變”。⑤本文界定的習(xí)慣正是這種具有“準法律”作用的習(xí)慣。（2）制度應(yīng)當(dāng)是由公權(quán)力設(shè)計或認可的。無論哈耶克如何秉持進化論理性主義，反對建構(gòu)論理性主義的“無限理性”和“先驗建構(gòu)論”，強調(diào)社會秩序的漸進式進化，我們都不能否認，制度是與公權(quán)力結(jié)合在一起的，尤其是正式制度?！八怯烧螜?quán)力機構(gòu)自上而下的設(shè)計而來，具有明確的目標(biāo)指向和操作方面的強制性，并需要第三方來實施。鮮明的政治性是其特點之一，它隱含著自上而下的等級意義”。⑥即使是非正式制度，雖然它的形成是人們在社會生活中無意識形成的，但是對于公權(quán)力主體而言，“并非所有外在于主體的制度都是有意義的，而且進入主體認識范圍的制度也并非其每一個部分、每一個側(cè)面同時成為主體的對象，其中體現(xiàn)著主體的主觀選擇性”。⑦只有經(jīng)過公權(quán)力主體的認可，“民間的”非正式制度才能夠進入公權(quán)力運行的環(huán)境中。（3）

制度的核心內(nèi)容是資源和利益的分配。“法律制度是一種配給制度，它所做的及它的本質(zhì)反映了社會權(quán)力的分配：誰在上層，誰在底層；法律還保證這種社會結(jié)構(gòu)保持穩(wěn)定或只按同意了的模式改變。這制度發(fā)布命令，授予利益告訴人們應(yīng)當(dāng)做什么，不可做什么；每種場合，法律規(guī)則，如果得到遵循，對誰擁有或保留或得到什么好處，已作選擇”。⑧（4）制度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一定的價值理念。制度不但具有客觀性，而且也具有主觀性?！熬烤故裁礃拥闹贫饶軌虺蔀楝F(xiàn)實的制度，往往取決于制度選擇權(quán)的人的利益趨向”。而共同的利益取向正是依靠價值理念聯(lián)系起來的。⑨“制度成員應(yīng)該具有共享的價值和意義，……也必然具有相對共同的價值觀，否則該模式的核心激勵將不會對制度中所有人具有同等的效力”。⑩

（三）制度性歧視是一種不合理的區(qū)別對待

歧視行為究其本質(zhì)而言，是一種不合理的區(qū)別對待。這種不合理的區(qū)別對待并不因為制度的介入而有絲毫改變，甚至在不合理的程度上更加嚴重?！坝捎凇贫确侵行允侵贫炔豢杀苊獾膯栴}，不同制度主體在制度環(huán)境中所處的地位不同，同一制度所帶來的效益在不同制度主體之中是截然不同的，甚至是對立的”，B11所以更多的時候，“制度不是為了限制群體或者社會以避免次優(yōu)的結(jié)果創(chuàng)設(shè)的，而是社會結(jié)果所固有的實際分配沖突的副產(chǎn)品。……如此得來的制度，可能是有社會效率的，也可能是無社會效率的，這要取決于，那些在分配上有利于能夠行使自身策略優(yōu)勢的行為人的制度形式是否具有社會效率”。B12可見，公權(quán)力主體在設(shè)計和選擇制度的過程中，永遠不可能無差別地照顧到全體社會成員的利益。不僅如此，由于制度本身就是利益博弈的產(chǎn)物，所以，公權(quán)力主體出于自身的利益需要完全有可能使制度成為某些社會群體或利益集團維護其優(yōu)勢地位的工具，繼續(xù)允許不合理區(qū)別對待的存在。當(dāng)歧視行為借助制度環(huán)境與公權(quán)力結(jié)合在一起，歧視的負面效應(yīng)必然在無形中被放大。

二、 制度性歧視的特征分析

制度性歧視的本質(zhì)雖然是一種不合理的區(qū)別對待，但是與一般的歧視行為相比，制度性歧視顯然有其獨特的“身份識別”。

（一）制度性歧視具有合法性

制度性歧視往往具有合法性的外衣，受到公定力效力理論的支撐。“所謂公定力效力，簡而言之，就是在公權(quán)力行為成立之后且被宣布違憲或違法之前，推定其合法，從而要求所有機關(guān)、組織或個人予以尊重的法律效力”。B13賦予公權(quán)力以公定力的最根本的目的，是維護法律制度和法律秩序的穩(wěn)定性?！叭绻试S任何國家機關(guān)、社會組織或個人否定行政行為及其設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合法性，那么穩(wěn)定的制度和秩序?qū)o從談起。當(dāng)這種隔離被積累到一定的量的時候，就是制度的癱瘓和社會的動蕩，就是名符其實的無政府主義了”。B14就制度性歧視而言，既然它被國家正式規(guī)則和國家公權(quán)力承認和推行，那么除非通過法定程序被廢止，否則制度性歧視必然受到公權(quán)力公定力效力的保護。

與公定力效力理論的庇護相比，制度性歧視的目的具有特定歷史背景下的“正當(dāng)性”，或許是制度性歧視能夠合法存在的更重要因素。制度性歧視，并不單純是一個法律問題，其背后交織著復(fù)雜的社會背景和歷史傳統(tǒng)。例如，曾經(jīng)在我國《選舉法》中長期存在的“農(nóng)村每一代表所代表的人口數(shù)四倍于城市每一代表所代表的人口數(shù)”條款，明顯違反了選舉權(quán)利平等原則，屬于典型的身份歧視。但是這一規(guī)定在目的上具有正當(dāng)性。新中國成立之初，農(nóng)業(yè)人口占全國人口的絕對多數(shù)，如果按照城鄉(xiāng)人口相同比例選舉人大代表，那么人大代表的組成將會以農(nóng)民為主體?！斑@種情況顯然既不能充分反映工人階級在各級人民代表大會中與其政治地位相當(dāng)?shù)拇硇?，也不能適應(yīng)當(dāng)時正面臨的緊迫工業(yè)化的形勢和要求”。B15為了凸顯我國工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家的性質(zhì)，就必然要作出這樣的歧視性制度安排。甚至在美國飽受詬病的奴隸制度，也曾經(jīng)具有一定的正當(dāng)性。美國學(xué)者羅賓遜指出，“他們不能設(shè)法在1787年解決奴隸制問題。他們不能通過建立直接的憲法性保障解放奴隸——就如同南卡羅來納州的期望那樣，因為很多北方人，可能還有很多南方人都不允許。但是制憲者也不能給予國會任何形式的權(quán)力來管制奴隸制，更別說廢除它，因為南方人不肯在奴隸制的控制問題上屈服?！茟椪咦晕覞M足于采取措施旨在防止聯(lián)邦和州之間在奴隸制問題上的摩擦?！盉16可見，美國奴隸制度之所以得到憲法的默認，很大程度上是為了通過南方與北方的妥協(xié)推動聯(lián)邦的建立。

（二）制度性歧視具有強制性

歧視行為一旦由公權(quán)力主體上升為制度形態(tài)，就必然具有強制性。一方面，既然正式規(guī)則和習(xí)慣是制度的構(gòu)成要素，而“社會規(guī)則實施機制是社會壓力機制，具有強迫人們遵守的約束力。在人的社會化過程中，社會或團體會把既定的社會規(guī)則傳授給每一位社會成員，并且根據(jù)他們履行這些規(guī)范的表現(xiàn)來執(zhí)行獎勵和制裁。社會和團體可以通過基于或拒絕個人所企求的認可來控制它的成員，從而迫使人們接受這些規(guī)則”。B17另一方面，公權(quán)力本身就具有強制性。無論我們?nèi)绾螐娬{(diào)權(quán)力的服務(wù)色彩，我們都不得不承認，“作為支配的權(quán)利是那種限制他人選擇的能力，它通過阻止他人以他們自己的本性和判斷所指示的方式生活來強制他們或者獲得他們的服從”。B18不難想象，當(dāng)一種歧視被納入公權(quán)力設(shè)計的制度當(dāng)中，它無疑獲得了強制的雙保險。

（三）制度性歧視具有群體性

與一般的歧視行為相比，“制度性歧視總是針對某一特定群體。一個群體往往由于性別、年齡、種族、居住地域、從事職業(yè)等自然原因或社會原因，與主流群體形成差別，這種差別被制度轉(zhuǎn)化為一種界定群體性質(zhì)的社會身份”，B19這種群體性也決定了制度性歧視的歧視對象的不確定性，即制度性歧視并不是針對某一個具體的個人的歧視行為，而是針對某一類群體的整體性歧視。這種整體性歧視對個人而言，可能產(chǎn)生三個后果：其一，這一群體中的個人忽視針對其所屬群體的歧視性制度安排，從而并不認為自己的平等權(quán)利受到侵害，社會不公因此長期延續(xù)；其二，制度性歧視的對象是某一類群體，而不是具體的個人，因此，群體中個人的權(quán)利是否被侵害以及如何被侵害具有不確定性，個人權(quán)利救濟很難具體化；其三，群體中的某些個體非常重視維護自己所屬群體的整體利益，即使本人并沒有直接獲致不合理對待，也努力維護他人的權(quán)利，反對針對自己所屬群體的歧視性制度安排。社會分裂的程度和群體性沖突的發(fā)生幾率因此提高。

（四）制度性歧視具有穩(wěn)定性

雖然歧視行為在社會生活中比比皆是，但與個體化、分散化的歧視行為相比，制度性歧視因為其強大的制度力量而具有極強的穩(wěn)定性，這導(dǎo)致制度性歧視的糾正往往面臨巨大的阻力，它必須依靠制度改革才能從根本上得以糾正，但現(xiàn)實情況是，制度改革往往需要經(jīng)歷漫長的過程，甚至還要出現(xiàn)多次反復(fù)。例如美國對種族歧視的糾正，從建國之初就已經(jīng)有此呼聲，期間歷經(jīng)南北戰(zhàn)爭以及多次的立法和司法糾正，但是時至今日，種族歧視也并未從根本上得以糾正，而是以更加隱蔽的形態(tài)存在于制度之中。制度性歧視的糾正之所以如此困難，是因為制度本身“要受到大量具體約束的影響，……顯著的制度框架的變遷，牽涉到眾多約束的諸多變化，這其中不僅包括法律約束，還包括行為規(guī)范。也許對于從事某項特定交換的人來說，制度約束還不夠理想或有效，因而他們希望重構(gòu)制度，但同樣的一套制度對另一些選擇來說可能仍然是有效率的，并且，真正起決定性作用的是個人與組織的談判力量。因此，只有當(dāng)正式規(guī)則的改變對那些擁有充分談判能力的人是有利的時候，正式的制度框架才可能會有重大變化”。B20我國著名史學(xué)家蒙思明在分析制度變遷時也指出：“凡階級制度之隨政治力之建立以俱來者，亦必隨政治力之消失以俱去；其由經(jīng)濟力之積累以形成者，則廢經(jīng)濟結(jié)構(gòu)完全改變時，其所形成之階級制度，不容有變易也。”B21也就是說，除非受歧視的群體能夠通過政治、經(jīng)濟改革擺脫在社會上的弱勢地位，否則制度性歧視很難立即消除。糾正制度性歧視的巨大阻力實際上也從反向印證了制度性歧視的穩(wěn)定性。

三、制度性歧視與其他類型歧視的辨異

充分理解制度性歧視的內(nèi)涵和外延，還需要將制度性歧視與其他類型歧視相區(qū)別。

（一） 制度性歧視與公法歧視

制度性歧視是公權(quán)力主體實施的歧視，因此是典型的公法歧視。但是，公法歧視的范圍要比制度性歧視更加廣泛，許多由公權(quán)力主體對公民實施的不合理區(qū)別對待行為也是公法歧視的重要體現(xiàn)。因此，在公法歧視中，同一類型的歧視可能會以不同的形態(tài)存在。以地域歧視為例：地域歧視無論在中外都是公權(quán)力主體對公民實施不合理區(qū)別對待的重要領(lǐng)域。但是，公權(quán)力主體實施的地域歧視既存在制度性的地域歧視，也存在非制度性的地域歧視。例如，1999年發(fā)生在美國的Saenz v. Roe 案，就是一起典型的制度性歧視案件。該案源于加利福尼亞州議會在1992年修訂的未成年人家庭援助計劃（該計劃體現(xiàn)在加州福利法中）。修訂后的援助計劃要求新遷入加州的其他州公民只有在加州生活滿一年，才可以從第二年起獲得加州的全額救助。而第一年只能享受其在原居住州的福利待遇。雖然這一計劃曾經(jīng)遭到聯(lián)邦地區(qū)法院和第九巡回法院的質(zhì)疑，但是1997年，加州仍然根據(jù)《聯(lián)邦個人責(zé)任和工作機會調(diào)解法》宣布實行該計劃，由此引發(fā)訴訟。在斯蒂文森大法官代表聯(lián)邦最高法院作出的多數(shù)判決中，明確指出了加州福利法對其他州公民的區(qū)別對待屬于歧視性規(guī)定，違反了美國憲法第4條規(guī)定的遷徙自由權(quán)和第十四修正案規(guī)定的平等保護，由此判定加州福利法的此項規(guī)定違憲。B22在該案中，加利福尼亞州實際上是通過實施未成年人家庭援助制度對遷入加州的其他州公民實施地域歧視，在此情況下，地域歧視顯然是作為制度性歧視存在的。地域歧視也可以以非制度性歧視的形態(tài)存在。例如，2003年發(fā)生在我國深圳市的“河南地域歧視案”。B23在該案中，深圳市公安局龍崗分局龍新派出所公然懸掛出“堅決打擊河南籍敲詐勒索團伙”和“凡舉報河南籍團伙敲詐勒索、破獲案件的，獎勵500元”的橫幅，這顯然是對河南籍公民的不合理區(qū)別對待，屬于典型的歧視行為，而且這種歧視行為也絕不是公務(wù)員的個人行為，而是行政主體實施的行政職權(quán)行為，因此是典型的公法歧視。但是，該案中的地域歧視只是龍新派出所的一個孤立的個體行為，并沒有借助制度的形式來實施，所以本案中的地域歧視并不是制度性歧視。實際上，在制度性歧視之外，大量的非制度性歧視往往屬于行為性歧視。

（二） 制度性歧視與行為性歧視

行為性歧視也就是我們通常所說的歧視行為，即在公民之間基于不利的差別對待而實施的一切行為。從歧視的后果來講，制度性歧視與行為性歧視都是一種不合理的區(qū)別對待。然而，制度性歧視與行為性歧視的區(qū)別，卻遠遠不止于存在形態(tài)不同如此簡單。

其一，制度性歧視是公法歧視，行為性歧視則在公法領(lǐng)域和私法領(lǐng)域廣泛存在。制度性歧視是一種典型的公法歧視，是國家公權(quán)力主體在制度設(shè)計和推行的過程中對一定社會群體持續(xù)的、穩(wěn)定的不合理區(qū)別對待。而行為性歧視則沒有制度性歧視的諸多限制，只要行為后果導(dǎo)致了不合理的區(qū)別對待，就構(gòu)成行為性歧視。行為性歧視的成因很大程度上是基于人的排他本能。人總是傾向于與自己認同性高的人進行交往，而對與自己差異性較大的人往往會產(chǎn)生偏見和抵觸，這是人的自然本能。而行為性歧視恰恰與偏見有著直接的關(guān)系。“從心理根源上分析，歧視是由偏見導(dǎo)致的，‘偏見是一種基于某種信念上的認識態(tài)度，歧視則是一種基于偏見上的外顯行為。人的態(tài)度和思想意識往往決定人的行為方式，從這個意義上說，偏見和歧視在一般情況下是相連的”。B24既然偏見是廣泛存在于一切公民以及社會群體中的，那么行為性歧視自然也是廣泛存在于公、私法領(lǐng)域中的。

其二，制度性歧視是受到法律認可和保護的，行為性歧視是被法律給予否定評價的。制度性歧視既然是一種不合理區(qū)別對待的制度安排，應(yīng)當(dāng)受到否定性評價。但是，正如前文所言，公定力效力理論的支撐和制度性歧視可能具有的歷史正當(dāng)性都使制度性歧視得到了法律的保護和認可，這是我們無法回避的問題。制度性歧視無論面臨多大程度的合法性危機，在通過合法有效的途徑進行糾正以前，仍然是合法的。與制度性歧視相比，行為性歧視卻在現(xiàn)行法對于平等的理解限度內(nèi)受到法律的嚴格禁止。

其三，制度性歧視的受害者往往不能獲得司法救濟，行為性歧視的受害者可以通過司法途徑獲得救濟。關(guān)于行為性歧視的受害者可以尋求司法救濟，這一點無需贅言。但是，制度性歧視的受害者在我國現(xiàn)行法律的框架之內(nèi)是無法找到司法救濟的法律依據(jù)的，這是因為：首先，制度性歧視本身是一種合法歧視。既然不存在違法性，也就不存在司法救濟的前提。其次，我國現(xiàn)行的司法救濟制度在救濟范圍上仍然有很大的局限性，大量的損害公民合法權(quán)益的情形并沒有納入司法救濟渠道，這使得制度性歧視的受害者往往難以獲得救濟。所以，雖然近年來在實踐中曾經(jīng)發(fā)生過一些針對制度性歧視的案例，但是基本上都被法院以不予受理為由而拒之門外。

制度性歧視與行為性歧視具有緊密的相關(guān)性。一方面，行為性歧視是制度性歧視產(chǎn)生的一個重要原因。制度性歧視的生成路徑主要有兩個：一是自上而下的生成路徑，即公權(quán)力主體通過制度設(shè)計直接創(chuàng)設(shè)制度性歧視；二是自下而上的生成路徑，即在社會中已經(jīng)存在的行為性歧視被公權(quán)力主體認可，并通過制度的形式進行固化。而且，自下而上的生成路徑是制度性歧視形成的主要原因。制度性歧視“一般是以行為性歧視為基礎(chǔ)的，國家只是將這種行為性歧視制度化、固定化，以保障其運行”。B25所以，有學(xué)者將行為性歧視和制度性歧視的關(guān)系放在歧視的發(fā)展階段中進行考察，認為“歧視大致歸納為幾個階段：（1）從差異性到個人偏見；（2）從個人偏見到社會偏見；（3）從社會偏見到行為性歧視；（4）從行為性歧視到制度性歧視”。B26在這個過程中，制度性歧視顯然是來自行為性歧視。另一方面，制度性歧視往往要通過行為性歧視來展現(xiàn)。甚至很多時候，人們正是在落實制度的過程中發(fā)現(xiàn)了行為性歧視，進而反思制度本身，并借此發(fā)現(xiàn)制度性歧視的。

（三） 制度性歧視與反向歧視

反向歧視是制度性歧視的一種類型。所謂反向歧視，按照美國學(xué)者Barry R.Gross在《反向歧視》一書中的界定，是指“給予以前或者現(xiàn)在由于種族、宗教、少數(shù)民族或因性別歧視而遭遇的不公正的成員的特殊與優(yōu)惠待遇；這最初的歧視必須是不公正的，因為有許多歧視可能完全不涉及公正，如果沒有不公正，就沒有不道德的傷害需要調(diào)整。沒有這個道德的維度，我們正在試圖琢磨的反向歧視概念不存在”。B27與一般的歧視相比，反向歧視最大的特點在于“它‘歧視的不是少數(shù)群體或政治上的弱勢群體，而正是制定法律政策的強勢群體自己，其目的是補償少數(shù)或弱勢群體在歷史上受到的歧視和不公待遇”。B28可見，反向歧視的實質(zhì)是由于對弱勢群體的過度優(yōu)待而導(dǎo)致其他群體受到不合理區(qū)別對待。因此，有學(xué)者將一些地區(qū)發(fā)生的給予公務(wù)員、企業(yè)家等群體的特殊優(yōu)待視為反向歧視是不正確的。

一般認為，反向歧視源于肯定性行動（又稱糾偏行動），即“為了彌補與糾正在歷史上給婦女、有色人種或其他社會階層造成的遺害，立法或行政機構(gòu)在規(guī)定雇用、錄取或交易過程中，決定給這些階層帶來特殊優(yōu)惠”。B29所以，反向歧視首先是公法歧視，是由于公權(quán)力主體在實施對弱勢群體的肯定性行動超出了合理限度或者原本合理的肯定性行動因為社會實踐的發(fā)展而缺乏正當(dāng)性，導(dǎo)致對其他社會群體造成歧視，具備制度性歧視的基本特征。不僅如此，如果我們對反向歧視的存在形態(tài)進行考察，則不難發(fā)現(xiàn)，反向歧視能夠以制度性歧視的形態(tài)，而且只能以制度性歧視的形態(tài)存在。因為作為反向歧視存在基礎(chǔ)的肯定性行動就是一種制度性安排，符合制度的構(gòu)成要素。

首先，肯定性行動是由公權(quán)力主體通過正式規(guī)則設(shè)計出來的。肯定性行動雖然是一種社會政策，但這種社會政策并不是自發(fā)形成的，而是由公權(quán)力主體通過規(guī)則設(shè)計來體現(xiàn)的。例如，美國為了消除歷史上長期積累而形成的對黑人等少數(shù)族群的歧視，先后制定了《民權(quán)法》、《11246號行政命令高等教育實施條例》、《衛(wèi)生人力資源實施法案》、《護士培訓(xùn)修正案》、《教育法修正案》等規(guī)則，在就業(yè)、教育等領(lǐng)域?qū)ι贁?shù)族群受到的不合理對待實施糾偏行動。這說明，肯定性行動從來就不是偶發(fā)性的行為，而是系統(tǒng)的規(guī)則體系。其次，肯定性行動以實現(xiàn)實質(zhì)平等為價值理念，在此前提下，肯定性行動對業(yè)已形成的公共資源分配格局進行再分配，其目的在于“以一種矯枉過正的特殊形式對弱勢群體的利益予以補償和照顧，以求達到起點平等、公平競爭的最終結(jié)果”。B30因此，肯定性行動是一種典型的制度安排。更確切地說，肯定性行動反映的是公權(quán)力主導(dǎo)下的強制型制度變遷。在此過程中，作為公共政策的肯定性行動發(fā)揮了兩方面的重要作用：“一個是確定具有合法性的所有權(quán)結(jié)構(gòu)的制度安排，這些制度安排對于企業(yè)和家庭的經(jīng)濟行為進行規(guī)制。這一決策反映了社會各階層或階級的價值偏好；另一個是尋找自發(fā)決策和集體決策的界限?！瓏以趯λ袡?quán)結(jié)構(gòu)的界定、對個人和集體決策之間界限的權(quán)衡上具有權(quán)威性”。B31既然如此，那么反向歧視只是肯定性行動的不合理運作，所以它本質(zhì)上是制度性歧視。

綜上，制度性歧視并不是什么新鮮的歧視類型，它與行為性歧視一樣有著悠久的歷史，并且隨著制度的變遷從粗糙變得精細。由于特殊的存在形態(tài)，制度性歧視長期遠離人們的視野，并借助制度的慣性力量持續(xù)滲透到社會生活的方方面面。對制度性歧視的糾正超出了一般行政救濟與司法救濟的范圍，需要在憲法層面進行宏觀的制度反思，從而提出根本的制度性解決方案。

On the Conception of Institutionalized Discrimination

REN Xi-Rong ZHOU Long-Ji

Abstract： The institutionalized discrimination arises when certain social groups are suffering a constantly common and normalized unreasonable treatments caused by recognition of laws and regulations or exercised by public authorities. The institutionalized discrimination consists of three elements： discrimination implemented by public authorities； discrimination in form of institutions； unreasonable and unfair treatments. Compared with ordinary discriminative behaviors， the institutionalized discrimination is legitimate and mandatory with the features of collectivity and stability. The institutionalized discrimination is public law discrimination by nature and can be distinguished from behavioral discriminations by existing forms including discrimination against the minority by majority and vice versa.

Key words：institutionalized discrimination public law discrimination behavioral discrimination reverse discrimination