朱兵強(qiáng) 陳指揮

(1.湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410081;2.湖南省邵東縣人民檢察院，湖南 邵東 422800)

以能動司法的方式化解難辦案件的路徑在學(xué)術(shù)界與司法實務(wù)界產(chǎn)生了兩種截然不同的反響，學(xué)術(shù)界對于能動司法大多持批評與反對的態(tài)度，而實務(wù)界則更多的是“埋頭苦干”。如今看來，這兩種姿態(tài)都存在一定的問題。學(xué)術(shù)界的批評過于簡單化，而實務(wù)界的踐行則呈現(xiàn)出某種程度上的盲目性。這兩種態(tài)度的失當(dāng)之處都在于未能全面理解能動司法的正當(dāng)性與局限性，而其根源則在于未能對難辦案件作細(xì)致的類型化分析與理解。為此，有必要對難辦案件作進(jìn)一步的類型化區(qū)分，在內(nèi)在難辦案件與外在難辦案件的視角下重新觀察難辦案件及其司法處理。

一、難辦案件及其類型化

一般而言，所有案件均可區(qū)分為兩類，一類是所謂的難辦案件，它指的是由于法律規(guī)范本身的原因或法律規(guī)范之外的原因所導(dǎo)致的難以處理的案件；另一類是非難辦案件，或稱普通案件，普通案件是指案件的司法處理不存在疑難、不存在爭議，案件事實與法律規(guī)范和法律程序均確定、明晰、便于適用和執(zhí)行的并能產(chǎn)生較好社會效果的案件。

難辦案件雖然少見但影響卻較大，不僅可能影響當(dāng)事人的權(quán)益，甚至影響特定群體、階層乃至所有公民和組織的權(quán)益。此外，由于難辦案件往往由法律規(guī)范本身引起，因此，它還直接影響著法律的變更與發(fā)展。總之，難辦案件影響公平、正義、權(quán)利及法律本身的發(fā)展與完善。因此，關(guān)于難辦案件的研究在學(xué)術(shù)界成為一個極為重要的命題。在英語世界，難辦案件存在有多種名稱，主要有“Hard cases”與“Boardline cases”兩種[1]。在西語中，難辦案件常用來指沒有法律規(guī)定，或者雖有法律規(guī)定，但法律的規(guī)定明顯不適用于當(dāng)前的社會經(jīng)濟(jì)條件，嚴(yán)格適用法律將導(dǎo)致明顯不合理的情形出現(xiàn)。在西方學(xué)術(shù)界，當(dāng)代諸多著名法學(xué)家均對難辦案件傾注了理論上的關(guān)注，哈特和德沃金等人是其中的代表性人物，德沃金傾向于用“Hard cases”來指難辦案件，而哈特則更愿意使用“Boardline cases”一詞。德沃金與哈特的歧見是具有代表性的兩種立場，作為一位法實證主義者，哈特更多關(guān)注的是法律的經(jīng)驗面向，即法律的本質(zhì)是經(jīng)驗的規(guī)范而非道德。哈特傾向于在否認(rèn)存在一般性法律不確定的基礎(chǔ)上有限承認(rèn)法律規(guī)定的模糊性、非完備性，即認(rèn)為在少有的特殊情況下，法律存在缺失或者與實際情形存在較大抵牾。但由于受日常語言分析哲學(xué)的影響，哈特認(rèn)為，這種特殊情形的產(chǎn)生源于語言與生俱來的開放性，因此，似乎解決之道在于提高立法技術(shù)與立法質(zhì)量，而不是通過司法的能動解釋來加以克服。與哈特的立場不同，作為一名自然法學(xué)者，當(dāng)?shù)挛纸鹗褂谩癏ard cases”的時候，不僅關(guān)注法律的規(guī)范層面，而且關(guān)注法律的公正性價值，換言之，在德沃金看來，難辦案件的實質(zhì)不僅僅指向法律的確定性問題，而且關(guān)乎法律的規(guī)范是否正義的問題。德沃金在談及法律原則時所舉的里格斯訴帕爾默案清楚地表明，德沃金對于難辦案件的理論關(guān)懷有超越實證法律規(guī)范的傾向，德沃金主張以能動的建構(gòu)性法律解釋的司法處理模式應(yīng)對難辦案件。

李常青在翻譯德沃金的名著《法律帝國》時認(rèn)為“Hard cases”指的是疑難案件，這一說法在當(dāng)今學(xué)界占據(jù)主流地位[2]。如今中國學(xué)界所謂的難辦案件主要是指法律適用困難的案件，即由于法律規(guī)定的缺失或者法律雖然全備但由于社會事實發(fā)生了變化而導(dǎo)致司法決定不合理。蘇力在翻譯波斯納的《法理學(xué)問題》時選擇將“Hard cases”譯作難辦案件，他將難辦案件理解為事實清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結(jié)果不合情理或有?！疤炖怼?，法官因此而面臨艱難抉擇，需要“造法”[3]。可見，在蘇力看來，所謂難辦案件是發(fā)生在事實清楚的場合，其誘因在于法律規(guī)范的缺失或法律適用與結(jié)果合理之間的矛盾。

讓我們重回“難辦”的原初意涵，所謂難辦，指的是事情棘手，不好處理，因此，難辦案件可以重新被看做是不好處理的案件，不好處理的原因可能是法律規(guī)定的問題，也可能是法律規(guī)范之外的問題，后者的范圍就很廣了，除涉及法律的社會后果問題外，還包括倫理道德、情理習(xí)俗、社會輿論、政治環(huán)境等，這些因素都可能對案件的處理造成影響。然而，雖然這些因素對司法判決極為重要，但卻往往被傳統(tǒng)的難辦案件概念排除在考慮范圍之外，傳統(tǒng)的難辦案件只考慮到造成案件難辦的規(guī)范因素一面，卻忽視了難辦案件形成的事實因素一面，這不能不說是學(xué)術(shù)研究的一大疏漏與失當(dāng)，以至于我們經(jīng)常大談難辦案件，卻對這些案件的司法解決鮮有助益。

基于以上分析，我們不難看出，所謂難辦案件其實包括兩類：一類是指由于法律規(guī)定的空白、滯后及不合理所造成的難辦案件，即哈特、德沃金與蘇力等筆下的難辦案件；另一類則是指由于事實的復(fù)雜與情勢的特殊以及情理、習(xí)俗、民意、政治等法律規(guī)定之外的因素所造成的難以處理的案件。西方學(xué)術(shù)界所謂的“Hard cases”也好，“Boardline cases”也好，抑或蘇力所謂的難辦案件也罷，僅僅看到難辦案件形成原因的某些方面，即由于抽象規(guī)范與具體事實之間的張力而導(dǎo)致難以裁斷的案件，屬于第一類難辦案件的范疇，可以稱之為內(nèi)在難辦案件。第二類難辦案件指由于外在的、事實的、民意的、道德的以及政治的等非法律因素所造成的難辦案件，可以稱之為外在難辦案件。顯然，難辦案件包括內(nèi)在難辦案件與外在難辦案件，內(nèi)在難辦案件具有一定的普遍性，外在難辦案件則更多屬于中國特色，是由中國特殊的國情所導(dǎo)致的。為了解決難辦案件，西方國家一般提倡司法能動主義，而在中國則倡導(dǎo)能動司法。

二、內(nèi)在難辦案件與能動司法

能動司法在克服內(nèi)在難辦案件上要想有所作為，則必須對內(nèi)在難辦案件的形成原因有所了解。內(nèi)在難辦案件的產(chǎn)生根源是多方面的，具體說來，包括如下幾點：

第一，法律具有滯后性?！胺蓽笮允前褱笮宰鳛榉傻囊粋€屬性來論述的，它是指法律在固化立法意圖而成為其載體后，在其既定的調(diào)控區(qū)間內(nèi)，反映和調(diào)控社會關(guān)系的效能逐漸削弱的屬性。簡而言之，法律滯后性就是指‘昨日’法律與‘今日’現(xiàn)實之間的時空差異性及由此引起的法律功能性損傷”[4]。可見，法律滯后主義反映的是一個時空差的問題，其本質(zhì)所要表達(dá)的是“過去式”的法律在“現(xiàn)在時”的適用中所產(chǎn)生的矛盾，換言之，法律滯后所帶來的主要后果是不能對法律規(guī)定作字面理解，司法不能直接適用法律條文的規(guī)定。法律滯后的原因是多方面的：其一，人類的理性本身是有限的，有限理性的人不可能制定出完美的法律，立法者不可能對社會生活的方方面面都能作出科學(xué)的預(yù)見，更不可能對未來社會作出定論，絕對正確的法律只存在于上帝的“神法”之中；其二，法律要求確定性，對于未來充滿不確定性的社會，當(dāng)立法者不能作出完全確定的把握時，法律最好采取保守的立場，也就是說，法律本身的保守性也是法律滯后性產(chǎn)生的重要原因；其三，社會是變化發(fā)展的，今天的法律事實與法律關(guān)系很可能在明天就發(fā)生重大甚至徹底的變化。

第二，法律具有模糊性。法律規(guī)范的模糊性指的是法律對于相關(guān)概念、術(shù)語、規(guī)則與邏輯關(guān)系的規(guī)定模棱兩可、模糊不清。法律規(guī)定模糊性的存在是一個客觀事實，是可以避免但極難根除的一個法律現(xiàn)象。法律規(guī)范模糊性的產(chǎn)生受到以下幾個因素的影響：首先，從哲學(xué)上看，語言的“能指”與“所指”之間存在著內(nèi)在的不可消除的矛盾，語言的“能指”與“所指”不可能一一對應(yīng)，“能指”和“所指”是分離的?！澳苤浮笔且环N任意的編排，取決于歷史的經(jīng)驗，“能指”與“所指”沒有必然的聯(lián)系，語言與客觀事物有時候會完全脫節(jié)，由此引起表征危機(jī)[5]。如此看來，法律的確定性是相對的、有條件的，只有在相關(guān)背景要素確定、事實特定的情況下法律才是明確的，當(dāng)條件與背景發(fā)生轉(zhuǎn)換時，法律則不可避免地表現(xiàn)出模糊性的一面。其次，從法律規(guī)范本身來看，作為一種行為規(guī)范，法律必須追求確定性與可預(yù)測性，因此法律是概括性與抽象性的表述，這種特質(zhì)決定了法律必須以相對模糊的語言加以表達(dá)。

第三，法律具有開放性。在實證主義法學(xué)一脈，多數(shù)法學(xué)家是反對法律的開放性存在的，自奧斯丁以來，建構(gòu)一種確定的、明晰的、可邏輯推演并機(jī)械使用的法律規(guī)則一直是實證法學(xué)家一以貫之的追求。只有建基于如此法律之上，實證主義的去道德化與政治化的意圖才能實現(xiàn)。然而，這是一種幻想，哈特認(rèn)為，法律規(guī)則本身具有開放性的結(jié)構(gòu)，他指出：“無論我們到底選擇判決先例或立法來傳達(dá)行為標(biāo)準(zhǔn)，不管他們在大量的個案上，運作的如何順利，在碰到其使用會成為問題的方面來看，這些方式會顯示出不確定性；它們有著所謂的‘開放性結(jié)果’?！盵6]123受日常語言分析哲學(xué)的影響，哈特認(rèn)為，法律規(guī)則的開放性源于語言的開放性與不確定性。法律規(guī)則必須通過一定的文本形式加以傳播、復(fù)制以及理解與適用，但文本所依靠的語言本身卻并非一成不變、鐵板釘釘?shù)模Z言本身是活的，具有自身的“生命形態(tài)”。因此，存在于立法當(dāng)中的法律規(guī)范從一開始便蘊涵著多元的面向，這是造成法律開放性結(jié)構(gòu)的重要淵源。哈特指出：“20世紀(jì)法理學(xué)的許多內(nèi)容皆來自對以下重要事實的逐步認(rèn)知(有時是夸大了這個事實)，即以權(quán)威性實例(判決先例)來傳播的不確定性，與以權(quán)威之一般化語言(立法)來傳播的確定性之間的區(qū)分，遠(yuǎn)不如這個天真的對比所顯示的來得清楚。即使我們使用以言辭構(gòu)成的一般化規(guī)則，在特定的具體個案中，該等規(guī)則所要求之行為類型仍舊可能是不確定的。”[6]121

由于內(nèi)在難辦案件的產(chǎn)生根源存在于法律規(guī)范本身，是法律性的，因此對于內(nèi)在難辦案件的司法處理也必須是法律性的，質(zhì)言之，能動司法在解決內(nèi)在難辦案件上的方法是通過能動的法律解釋以化解難辦案件。在處理內(nèi)在型難辦案件時能否取用能動司法的方式存在爭議。不少學(xué)者認(rèn)為，能動司法存在反法治的傾向，一味強(qiáng)調(diào)能動司法可能會帶來對法治的解構(gòu)，為維護(hù)法治必須采取司法克制的態(tài)度①參見陳金釗：《法律解釋：克制抑或能動》(《北方法學(xué)》，2010年第1期)；張蓉：《司法克制下的司法能動》(《現(xiàn)代法學(xué)》，2008年第2期)；陳賢貴：《克制抑或能動——我國當(dāng)下應(yīng)當(dāng)奉行什么樣的司法哲學(xué)》(《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》(漢文版)，2009年第2期)。。然而，美國的沃倫法院曾經(jīng)通過能動的司法解釋對美國的自由與平等作出貢獻(xiàn)，正是出于沃倫法院的努力，美國才對不平等的法律進(jìn)行了改造，促進(jìn)了美國法律的平等與自由的發(fā)展，在某種程度上而言，美國的司法能動主義重塑了美國的法律精神。法律的問題必須通過法律的方式加以解決，就當(dāng)下中國而言，立法技術(shù)的落后與法律規(guī)定的滯后與不合理是導(dǎo)致法律與社會問題叢生的一個重要原因，機(jī)械司法不僅不能解決轉(zhuǎn)型時期的社會矛盾，反而在某種程度上激化著矛盾。推行能動司法，強(qiáng)調(diào)法官在法律解釋當(dāng)中的重要作用是解決當(dāng)前社會矛盾的一種雖非完美但相對機(jī)械司法較為有效的路徑。

如果能動司法的正當(dāng)性不在于完美性，而在于相對有效性，那么，強(qiáng)調(diào)能動的法律解釋是可以接受的。筆者認(rèn)為，問題不在于建構(gòu)一種完美無缺的司法哲學(xué)與司法方法，而是選取較為合理有效的司法方法，因此，問題不應(yīng)是困于司法能動與司法克制的無謂爭論，而是如何能動地進(jìn)行法律解釋。能動司法解釋是具體的與實踐的，不存在一種普遍適用的能動司法解釋的方法，在此，筆者無意給出一種“包治百病”的能動司法解釋教義，而僅僅從宏觀上分析能動司法解釋的立場與態(tài)度。

其一，放棄機(jī)械司法的司法哲學(xué)與司法方法，推行能動的法律解釋方法。機(jī)械司法是法條主義的產(chǎn)物，是本本主義的世界觀與方法論，必須加以剔除。從世界范圍來看，機(jī)械司法在西方國家也早已被摒棄，所謂“自動售貨機(jī)”式的司法裁判方式早在霍姆斯與卡多佐的時代便遭到猛烈抨擊。霍姆斯曾批評道：“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”?？梢?，一味推行邏輯三段論的司法方法具有很大的局限性。

其二，推行能動的而非死扣文本的法律解釋方法。如何推行能動的法律解釋？需要從兩個方面加以努力：一方面，法官面對疑難法律問題應(yīng)當(dāng)多做研究，敢于突破法律文本與形式邏輯的束縛，除了適用法律的字面解釋等方法外，可以適當(dāng)采取目的解釋、歷史解釋等方法；另一方面，最高法院應(yīng)當(dāng)在法律解釋上采取更為積極的態(tài)度，法院在解釋法律時能更好地保障法律解釋的正確性，最高法院的司法解釋既可保障司法的一致性、連續(xù)性，又有助于法律適用上的平等性，是值得努力的方向。

三、外在難辦案件與能動司法

外在難辦案件按其產(chǎn)出原因存在兩類，一類是由于事實不清、證據(jù)不足所導(dǎo)致的難辦案件，可以稱之為客觀難辦案件；另一類是由于主觀因素的侵?jǐn)_所導(dǎo)致的難辦案件，可以稱之為主觀難辦案件。主觀難辦案件又可分為三種：一種是由于民意因素的干擾所造成的難辦案件，稱為民意型難辦案件；一種是由于倫理道德因素所造成的難辦案件，稱為道德型難辦案件；還有一種是政治權(quán)力的不當(dāng)干涉所產(chǎn)生的難辦案件，稱為政治型難辦案件。這樣一來，外在難辦案件便有至少四種類型，即事實型難辦案件、民意型難辦案件、道德型難辦案件與政治型難辦案件。

1.事實型難辦案件

事實型難辦案件是指由于案件事實不清，基于當(dāng)前的證據(jù)無法對案件的客觀事實加以認(rèn)定，導(dǎo)致案件難以處理。事實型難辦案件產(chǎn)生的原因是技術(shù)性的，即由于缺乏技術(shù)手段，無法對已經(jīng)發(fā)生的案件作事實認(rèn)定。

2.民意型難辦案件

有些案件既非事實不清、證據(jù)不足，亦非法律規(guī)定的空白，也沒有受到政治因素的直接干涉，但由于民意的強(qiáng)大壓力而導(dǎo)致難以處理，這類難辦案件在中國呈現(xiàn)出愈演愈烈的態(tài)勢，近年來陸續(xù)發(fā)生的許霆案、藥家鑫案、彭宇案等難辦案件都與民意的涉入有關(guān)，正是在此意義上，有學(xué)者稱之為“民意審判”、“輿論審判”或“媒體審判”等，民意審判已經(jīng)對正常的司法活動帶來極大的危害，將司法從法制軌道帶到輿論司法的危險境地，值得警惕。

3.道德型難辦案件

道德型難辦案件是指法律規(guī)定本身不存在問題，法律事實也清楚可辨，也不存在所謂的政治與民意干涉，但其產(chǎn)生的根源是法律與道德出現(xiàn)沖突，導(dǎo)致司法在法律與道德之間出現(xiàn)兩難選擇。這種難辦案件在古代中國經(jīng)常發(fā)生，在泛道德化的古代中國，司法常常要在國家的明文法律與倫理道德之間做出小心的權(quán)衡，司法難免出現(xiàn)“曲法而迎道德”的情況，比如古代法律的親親相隱、留養(yǎng)承嗣以及通奸入罪等。這種道德型難辦案件在當(dāng)下轉(zhuǎn)型期的中國依然存在。在瀘州“二奶案”以及“劉涌案”中，司法都遭受到一定的挑戰(zhàn)，其原因在于現(xiàn)代司法遭遇道德評價的干擾。

4.政治型難辦案件

政治型難辦案件本身不存在事實難以認(rèn)定的情形，也不存在法律規(guī)定的空白，其之所以產(chǎn)生在很大程度上是受到政治權(quán)力的干擾，政治因素對法律的正常運作帶來壓力，從而導(dǎo)致案件無法以法律的方式加以解決。近年來，司法的政治性色彩愈趨明顯，司法被要求服務(wù)大局，這在某種程度上導(dǎo)致普通案件的疑難化。有的地方存在事實清楚、法律明確但結(jié)果疑點重重的案件，但迫于政治壓力而遲遲不能順利地依法再審。

外在難辦案件的處理思路應(yīng)當(dāng)有別于內(nèi)在難辦案件，由于其產(chǎn)生的根源并非法律規(guī)范本身，因此，在應(yīng)對外在難辦案件時所采取的方法也不是法律解釋。從能動司法的角度而言，外在難辦案件的處理需要盡量發(fā)揮法官與法院的主觀能動性，在司法的方式、方法、策略、態(tài)度等方面努力，這時的能動司法是技術(shù)性的而非法律性的。具體而言，能動司法在處理外在難辦案件時可以從以下幾個方面加以細(xì)化：

首先，在處理事實型難辦案件的時候，法官與法院可以適當(dāng)為事實的認(rèn)定進(jìn)行一定的努力。職權(quán)主義逐步向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變固然是值得肯定的，這對當(dāng)事人雙方法律地位的平等化是有助益的，但在我國，當(dāng)事人之間的法律能力往往是不平等的，法律地位的形式平等與法律能力的現(xiàn)實不平等存在差距，弱勢群體很可能請不起律師，缺乏基本的法律知識與技能，無力承擔(dān)“誰主張，誰舉證”的責(zé)任，因此不能客觀證明法律事實，這類情況在勞動爭議案件中時有發(fā)生，這時法院可以適當(dāng)對事實作能動認(rèn)定，推動法律事實的構(gòu)建，實現(xiàn)實質(zhì)正義。

其次，在處理民意型難辦案件時，法官除了要具備深厚的專業(yè)法律知識外，還需要一定的社會情理經(jīng)驗體驗，法官在審判時需要能動地運用法條之外的知識與資源作為案件處理的參考。在司法處理中，法官不能依循法條主義的“坐堂問案”套路，一方面，法官有必要倚重法律之外的社會知識與生活經(jīng)驗，法官應(yīng)當(dāng)走出法院，了解民情民意。另一方面，法官還應(yīng)當(dāng)大力發(fā)揮其溝通說理技巧，充分利用法律規(guī)定說教之外的情理與當(dāng)事人進(jìn)行溝通說理，“動之以情，曉之以理”，總之，處理外在難辦案件的方式必須依靠各種非法律的資源與路徑。

再次，道德型難辦案件與民意型難辦案件存在類似之處，二者的處理都必須回應(yīng)民間對于司法的不同評價與訴求，因此法官在能動處理道德型難辦案件時也應(yīng)當(dāng)盡量多傾聽民意，探究案件背后的倫理背景與道德構(gòu)成，在法律與道德之間作出權(quán)衡，在不違反國家法律精神的前提下適當(dāng)回應(yīng)道德的訴求，而非一味以國法決斷。

最后，比較難處理的是政治型難辦案件，筆者認(rèn)為，對于政治型難辦案件難以找到一種“通吃”的能動司法方式，對于政治型難辦案件還需做細(xì)致分析。消除司法的政治影響實際上正是司法獨立的命題。在我國，只有審判權(quán)獨立，而沒有整體意義上的司法獨立，司法必須接受執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)與權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，也就是說，審判獨立最主要是獨立于行政權(quán)的干涉。因此，若政治型難辦案件是由于行政權(quán)的干預(yù)所造成，則司法必須保持獨立，司法獨立主要是為了保障司法免于行政機(jī)關(guān)與官員個人的權(quán)力干涉。因此，在處理政治型難辦案件的能動路徑就是法院與法官嚴(yán)格依法辦事，抗拒政治權(quán)力的非法干預(yù)。

四、結(jié)語

對于能動司法在解決難辦案件上的正當(dāng)性與局限性應(yīng)當(dāng)與不同語境下的具體案件加以聯(lián)系，任何簡單化與盲目化的理解都是片面的，能動司法既不是包治百病的靈丹妙藥，亦非一無是處的夢囈之語，它僅僅是一種與特定問題相連的普通的司法方法。

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