劉國媛 蔡 杰

檢察制度誕生于西方，在中國首創(chuàng)于清末，是清末立憲與修律中司法改革的一個重要成果。分析清末檢察制度創(chuàng)立過程中各種力量所發(fā)揮的作用，不僅應(yīng)將檢察制度的創(chuàng)立置于清末司法改革的范圍內(nèi)來考察，而且應(yīng)置于清末立憲與修律的大背景下來考察。

一、 思想與認(rèn)知對清末司法改革的作用

由于數(shù)千年君主專制的深刻影響，在清末中國人的權(quán)利意識以及對于司法改革的認(rèn)知從總體上看尚停留在很低的水平，但對于立法決策者以及對立法決策可以產(chǎn)生直接影響的人來說，在司法改革的必要性上已形成了普遍共識。這一普遍共識的形成一方面由于列強(qiáng)侵略使得滿清王朝的統(tǒng)治內(nèi)外交困，通過變法來救亡圖強(qiáng)的呼聲自洋務(wù)運動以來不斷高漲；另一方面也是由于越來越多的中國人隨著西學(xué)東漸的日益深入，逐漸了解西方國家包括司法文明在內(nèi)的法制文明，由此引發(fā)了對中國傳統(tǒng)司法的反思。

鴉片戰(zhàn)爭以來，中國的國家主權(quán)和領(lǐng)土完整遭受嚴(yán)重破壞，其中，最明顯標(biāo)志著中國主權(quán)喪失并在一定程度上直接促成清末變法與修律的是列強(qiáng)在中國攫取治外法權(quán)。刑罰野蠻和司法腐敗則是列強(qiáng)攫取治外法權(quán)的最重要借口。領(lǐng)事裁判權(quán)的確立使中國飽受欺凌和屈辱，以致出現(xiàn)“外人不受中國之刑章，而華人反就外國之裁判”(趙爾巽等，1995：2878)的現(xiàn)象。面對“數(shù)千年來未有之變局”和“數(shù)千年來未有之強(qiáng)敵”，如果不進(jìn)行變法，“則戰(zhàn)守皆不足恃，而和亦不可久也?！?趙爾巽等，1995：9244)通過仿效列強(qiáng)國家的法律進(jìn)行變法來收回領(lǐng)事裁判權(quán)是促成包括司法改革在內(nèi)的清末法制變革的一個重要原因。

以中國法律落后為借口，使用武力或以武力相威脅攫取治外法權(quán)，是赤裸裸的侵略行徑。與此同時，相對于當(dāng)時的西方各國，中國傳統(tǒng)法律與司法存在諸多弊病是不爭的事實。清末的傳統(tǒng)中國是一個君主專制的權(quán)力本位國家，懲治犯罪的手段主要依靠嚴(yán)刑酷罰，且法外用刑現(xiàn)象大量存在。司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置以及司法活動都是圍繞如何更好地維護(hù)君主專制統(tǒng)治這一核心來進(jìn)行的，地方行政長管兼理司法，司法中的刑訊逼供現(xiàn)象尤為突出。

以眾所周知的發(fā)生在浙江余杭縣的楊乃武與小白菜案為例，楊乃武與小白菜能最終得以昭雪，與英國人創(chuàng)辦的《申報》對該案的跟蹤報道是密不可分的。該案發(fā)生不久，《申報》便跟蹤報道，不僅揭露其中許多疑點，而且對余杭官員通過嚴(yán)刑逼供來獲取口供結(jié)案的做法進(jìn)行了批判：“余杭之案使果為冤案而不為上司所伸，則枉政可謂至極矣?！?陳玉，2003：43)《申報》對該案的報道和評論引發(fā)了巨大的社會反響，為了平息輿情，清廷派浙江學(xué)政胡瑞瀾復(fù)審此案。胡瑞瀾出于官官相護(hù)反而變本加厲進(jìn)行刑訊逼供，《申報》又對刑訊逼供的全過程進(jìn)行了詳細(xì)的披露和批評，該案件引發(fā)了當(dāng)時很多中國人對傳統(tǒng)司法制度的反思和對西方司法制度的關(guān)注。

自19世紀(jì)70年代開始，越來越多的中國人出使或留學(xué)列強(qiáng)諸國，他們中許多人對所在國的法律和司法有比較深入的了解，回國后積極宣揚并倡導(dǎo)學(xué)習(xí)西方法律。嚴(yán)復(fù)翻譯了孟德斯鳩的名著《法意》(即《論法的精神》)，對于中國人認(rèn)識西方的三權(quán)分立和司法獨立意義重大。隨著西學(xué)東漸和對西方國家的法律認(rèn)識逐步加深，越來越多開明的中國官員與知識分子積極呼吁仿效西方進(jìn)行司法改革。

相對于在司法改革的必要性上形成普遍共識而言，對司法改革目標(biāo)的理解卻存在歧義。清末司法改革的目標(biāo)主要有兩個：一是文明司法，在刪除酷刑、民刑分離的基礎(chǔ)上廢止刑訊逼供和改良監(jiān)獄環(huán)境；二是司法獨立。清末倡行司法改革的官員和知識分子對這兩個目標(biāo)的理解與認(rèn)同總的來看是比較一致的，主要的分歧在于司法權(quán)相對于君權(quán)是否應(yīng)當(dāng)獨立。例如，梁啟超對于三權(quán)分立的理解是君主統(tǒng)領(lǐng)之下的立法、行政、司法三權(quán)互不統(tǒng)屬：“行政權(quán)則政府大臣輔佐君主而掌之，立法權(quán)則君主與國會(即議院也)同掌之，司法權(quán)則承君主之命而掌之，而三權(quán)皆統(tǒng)一于君主焉……故三權(quán)分立，則國家將有不能統(tǒng)一之患，故三權(quán)決不可分，而亦不可不分，惟于統(tǒng)一之下而歧分之，最為完善?！?梁啟超,1989:73)

在清末修律活動中，很多大臣對司法獨立的必要性與主旨有較清晰的認(rèn)識。主持修律的沈家本指出司法獨立對于仿行憲政具有重要意義：“竊維東西各國憲政之萌芽，俱本于司法之獨立?！?故宮博物院明清檔案部,1979:843)出使日本的考察憲政大臣李家駒在給朝廷的奏折中明確指出了司法獨立包含司法機(jī)構(gòu)獨立和司法官獨立裁判兩大要義，在闡述司法獨立原則形成的歷史與重要意義的基礎(chǔ)上，他總結(jié)道：“司法獨立，厥要有三：凡組織裁判所及裁判方法，皆須以法律規(guī)定，一也；以法律保持裁判官之地位，不得無故罷免，二也；按照憲法，使人民有受裁判官裁判之權(quán)，三也。三者缺一，不得謂之司法獨立?！?張晉藩,2003:362)盡管在清末官員中認(rèn)同這類觀點的不在少數(shù)，但是誰都不敢公開跨越司法權(quán)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)制于君權(quán)這一雷池。在實踐中，司法獨立大致是沿著梁啟超的思路進(jìn)行的，即君權(quán)統(tǒng)制之下的司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)相分離。在司法改革目標(biāo)上的這種偏差，既是清末檢察制度得以順利創(chuàng)立的重要原因，也是導(dǎo)致清末檢察制度存在重大缺陷的重要原因。

二、 清末檢察制度順利創(chuàng)立的主要原因

梁啟超曾指出：“喚起吾國四千年之大夢，實自甲午一役始也?！?梁啟超,1989:113)自唐朝以來一直師法中國的東鄰國家日本在明治維新后迅速崛起，并相繼在甲午戰(zhàn)爭中擊敗中國、在日俄戰(zhàn)爭中擊敗俄國，這促使中國各種力量朝著有利于變法的方向迅速發(fā)展，朝野上下在只有通過變法才能救亡圖強(qiáng)這一點上形成普遍共識，也使得清政府決心重點仿效日本法律進(jìn)行變法，并且聘請日本學(xué)者岡田朝太郎、松岡正義、小河滋次郎、志田鉀太郎等參與修律并到京師法律學(xué)堂充任教員。志田鉀太郎在介紹與分析西方諸國檢察制度的基礎(chǔ)上，針對中國的現(xiàn)實情況，提出了中國創(chuàng)立檢察制度的建議：“中國改良司法，是以設(shè)立檢察制度為一大關(guān)鍵”，設(shè)立檢察官，可避免中國封建傳統(tǒng)糾問式訴訟的弊端，“于法律保障人民權(quán)利之義，關(guān)系重大”；中國設(shè)立的檢察官，不能走過去言官即御史的老路，兩者有根本區(qū)別；中國的檢察制度，適宜采用歐洲大陸主義(張培田、張華，2004:239)。清末檢察制度的創(chuàng)立也大致遵循了這一思路。

1906年11月2日，慶親王奕劻上呈中央各部官制改革清單，11月6日清廷頒布上諭，批準(zhǔn)官制改革清單，改刑部為法部，主管司法行政，改大理寺為大理院，專掌審判。同年12月，沈家本上呈《大理院審判編制法》，獲準(zhǔn)頒行?！洞罄碓簩徟芯幹品ā肥状蝿?chuàng)立了中國的檢察制度，規(guī)定了檢察機(jī)構(gòu)的設(shè)置與檢察官的職責(zé)。其中第12條規(guī)定：“凡大理院以下審判廳局，均須設(shè)有檢察官，其檢察局附屬該衙署之內(nèi)，檢察官于刑事有提起公訴之責(zé)。檢察官可請求用正當(dāng)之法律，檢察官監(jiān)視判決后正常施行?！薄洞罄碓簩徟芯幹品ā分杏嘘P(guān)檢察制度的規(guī)定只有6個條文，其內(nèi)容粗糙，操作性差，對檢察機(jī)關(guān)與大理院、法部的關(guān)系以及上下級檢察機(jī)關(guān)之間的關(guān)系也未厘清，并且，該法規(guī)定的只是大理院及京師下設(shè)機(jī)構(gòu)的設(shè)置等問題，其適用范圍僅限于京師。盡管如此，《大理院審判編制法》是中國歷史上最早的有關(guān)檢察制度的規(guī)定，為后來出臺的《各級審判廳試辦章程》及《法院編制法》奠定了基礎(chǔ)。

1907年12月4日頒行的《京師高等以下各級審判廳試辦章程》共分總綱、審判通則、訴訟、各級檢察廳通則、附則五章，進(jìn)一步擴(kuò)充了檢察制度的內(nèi)容。1910年2月7日頒行的《法院編制法》不僅標(biāo)志著中國傳統(tǒng)司法的近代轉(zhuǎn)型，還意味著檢察制度由地方性試行制度正式成為全國通行制度，其中第十一章“檢察廳”和第十二章“推事及檢察官之任用”反映了清末的檢察制度在立法層面已完全確立。

僅僅從清末創(chuàng)立檢察制度這一單獨的問題來看，清末檢察制度的創(chuàng)立過程相對于其它許多制度而言是比較順利的，如果再考慮到檢察制度完全是舶來品，這一過程甚至可以稱得上是“非?！表樌５?，如果我們對清末立憲與修律的過程做一個通盤考量，特別是深入探究其它引起巨大爭議的制度背后各種政治力量所發(fā)揮的作用及其動機(jī)，我們就能明白清末檢察制度得以順利創(chuàng)立的真正原因。

縱觀清末的立憲與修律，爭議最大的法制變革基本集中在兩個方面：一是事關(guān)權(quán)力再分配的法制變革，二是事關(guān)有悖傳統(tǒng)倫常綱教的法制變革。其中前一個方面的爭議在形式上主要表現(xiàn)為不同政治力量的暗中角力，但實際上這種斗爭對法制變革的成敗起著決定性的影響；后一個方面的爭議在形式上主要表現(xiàn)為禮教派與修律派在朝野的激烈辯論交鋒，但其爭論焦點基本上都是屬于無關(guān)法制變革宏旨的爭議。

清末的立憲與修律主要是基于滿清王朝內(nèi)憂外患的統(tǒng)治危機(jī)，立憲與修律必須由清廷來發(fā)起與主導(dǎo)，因而對于以君主為首的滿族統(tǒng)治者來說，立憲與修律的理想目標(biāo)自然是既能夠化解統(tǒng)治危機(jī)又不至于觸及以君主為首的滿族統(tǒng)治者的根本利益。滿清王朝對立憲與修律的如意算盤與國內(nèi)其它積極倡行立憲和修律的政治力量的目標(biāo)之間勢必存在嚴(yán)重沖突。特別是自太平天國運動以來，漢族官員在地方督撫中占支配地位，權(quán)勢與影響也迅速擴(kuò)大，意圖借立憲與修律的契機(jī)進(jìn)一步入主中央各部，而清廷預(yù)備立憲從改革官制入手，其意在維護(hù)君權(quán)、確保滿族在掌握中央權(quán)力的同時進(jìn)一步分散和削弱地方督撫的權(quán)力。這樣一來，君主權(quán)力的界定和滿漢官員之間的權(quán)力分配勢必成為法制變革的焦點問題。

1906年9月1日，清廷發(fā)布上諭，宣示仿行憲政的根本原則是“大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論?！?故宮博物院明清檔案部，1979：44)所謂的朝廷實際上就是以君主為首的滿族貴族的朝廷。1908年8月27日，清廷頒布《欽定憲法大綱》，以根本大法的形式規(guī)定君主總攬統(tǒng)治大權(quán)，立法、行政、司法、軍事、外交等諸項權(quán)力都受制于君權(quán)。滿族統(tǒng)治者的這種做法無疑激化了清政府內(nèi)部滿漢官員之間的矛盾與對立，由各省咨議局所發(fā)動的聲勢浩大的速開國會請愿運動以及在資政院第一次會議上通過的速開國會案和彈劾軍機(jī)大臣案，可以視為這種矛盾與對立的隱性表現(xiàn)；武昌起義爆發(fā)，袁世凱等漢族官員實際控制的北洋軍進(jìn)一步逼迫滿清王室退位，可視為這種矛盾的總爆發(fā)。

在清末法制變革中真正引起朝野大爭議的是事關(guān)倫常綱教的變革，其中又以《大清新刑律》引發(fā)的爭議最為激烈。在起草《大清新刑律》的過程中，負(fù)責(zé)修律的沈家本、楊度等人主張大力引進(jìn)西方法律理論與法律制度，以“國家主義”取代傳統(tǒng)的“家族主義”作為修律的指導(dǎo)思想，這引起了張之洞、勞乃宣等維護(hù)禮教官員的強(qiáng)烈反對，并形成了幾次聲勢浩大的論戰(zhàn)。值得注意的是，清廷發(fā)布《修改新刑律不可變革義關(guān)倫常各條諭》為這場爭論的走向定下了基調(diào)：既要積極研習(xí)與吸收西方刑法的精要，又不能跨越中國傳統(tǒng)綱常倫理的底線(故宮博物院明清檔案部,1979:858)。結(jié)果是雙方形成了妥協(xié)，1911年1月奏請公布的《大清新刑律》的附則部分吸納了5條體現(xiàn)禮教派意見的“暫行章程”?！洞笄逍滦搪伞返男抻嗊^程一方面反映了君主在修律中的主導(dǎo)地位不可動搖，另一方面也反映了不管對法制變革的爭執(zhí)多么激烈，只要法制變革和爭執(zhí)雙方的切身利益關(guān)聯(lián)不大，這種爭執(zhí)終究只是表面文章，爭執(zhí)雙方的妥協(xié)與退讓也容易實現(xiàn)。在編訂民律草案時，清廷分別委任日本學(xué)者松岡義正起草總則、物權(quán)、債權(quán)三篇，修訂法律館會同禮學(xué)館起草親屬和繼承兩篇，事先就把可能引起的這類無關(guān)痛癢的爭論化解了。

至此，檢察制度在清末得以順利創(chuàng)立的原因就不難理解了：檢察制度的相關(guān)內(nèi)容既與權(quán)力爭奪的重心關(guān)聯(lián)不大，也不觸及傳統(tǒng)的倫常綱教。與此同時，檢察制度的創(chuàng)立從某個角度來看甚至可以說合乎中國傳統(tǒng)君主專制的統(tǒng)治策略。為了防止官員濫用司法權(quán)從而危及君主專制統(tǒng)治，唐代創(chuàng)立了由刑部、大理寺、都察院三部門的官員會同審理重大疑難案件的制度，至明清更是形成了由中央多部門長管共同參與會審的一套完整的制度?！稓J定憲法大綱》明確規(guī)定：“君主總攬司法權(quán)”，司法官員的任命權(quán)最終操之于君主。在肯定君主總攬司法權(quán)的前提下創(chuàng)立檢察制度，與中國傳統(tǒng)的會審制度在關(guān)鍵點上相似，由不同部門的官員分別執(zhí)掌司法權(quán)可以使司法官員相互牽制，從而有利于君主對司法的最終操控。

三、 部院之爭及其調(diào)處反映出的實質(zhì)問題

在清末法制變革前，刑部作為最高審判機(jī)構(gòu)，職權(quán)包括：負(fù)責(zé)審核地方上的重案并向皇帝題奏，審理發(fā)生在京師的徒刑以上的案件，有權(quán)決斷流刑案件(須送大理寺復(fù)核)，審理地方上的上訴案件與秋審案件，審理朝廷官員違法的案件及皇帝指派的欽案，此外刑部還掌管司法行政和主持修訂律例。根據(jù)1906年的中央各部官制改革方案，刑部的職權(quán)大大壓縮，主要職責(zé)是司法行政。如果遵照西方的制度設(shè)計，司法與司法行政各自的權(quán)限本應(yīng)是很容易厘清的，然而1907年法部與大理院的權(quán)限之爭表明，法制變革的利益相關(guān)者為了自身利益，很可能會簡單事情復(fù)雜化，最終導(dǎo)致法制變革偏離既定目標(biāo)。

大理院和法部在成立之初都有很明顯的擴(kuò)權(quán)傾向，大理院積極介入司法行政事務(wù)，并試圖在大理院與京師各級審判廳局之間建立起直轄關(guān)系，帶有明顯的行政意味；法部則以監(jiān)督審判為名，試圖保留它本不應(yīng)享有的司法審判權(quán)。部院之爭首先由法部發(fā)起，1907年5月14日，法部就厘清與大理院的權(quán)限專門上奏(故宮博物院明清檔案部,1979:824-827)，提出司法權(quán)與審判權(quán)應(yīng)當(dāng)分立，法部認(rèn)為，法部負(fù)責(zé)司法行政，職權(quán)應(yīng)由司法權(quán)與行政權(quán)組成，因而在其擬訂的司法權(quán)限清單中，不僅法部的司法權(quán)對大理院的審判權(quán)存在諸多制約，而且法部的行政權(quán)也包含對檢察機(jī)關(guān)有統(tǒng)屬權(quán)，各級檢察機(jī)關(guān)隸屬于法部，負(fù)責(zé)監(jiān)督審判活動，同時各級檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)均應(yīng)接受法部監(jiān)督。

大理院隨即上折予以回應(yīng)，在奏折中，大理院對法部擬訂的權(quán)限清單中的幾條予以辨正，其中關(guān)于檢察機(jī)關(guān)的隸屬關(guān)系大理院是這樣回應(yīng)的：“欽奉懿旨，大理寺著改為大理院，專掌審判。原擬各部院等衙門執(zhí)掌事宜及員司名缺，仍著各該堂官自行核議會同軍機(jī)大臣奏明辦理……至檢察總廳職掌，實與審判相關(guān)，蓋各國之有檢事官，籍以調(diào)查罪證，搜索案據(jù)。其宗旨在于護(hù)庇原告權(quán)利，與律師之為被告辯護(hù)者相對立，而監(jiān)督裁判特其一端。該檢事官廳，大都附設(shè)于裁判衙門，故大理院官制清單，列入檢察各官，職是故也。”同時，大理院在奏折中還對法部染指審判事務(wù)表示擔(dān)憂：“法部只能監(jiān)督裁判處理，其司法上行政之事務(wù)，不能干涉其裁判權(quán)是也。若夫大理院自定死刑之案猶須咨送法部核定，似與原定官制節(jié)略及各國辦法均不相符，竊恐貽笑外人，而治外法權(quán)之收回，迄無效果。”(故宮博物院明清檔案部,1979:827-830)

清廷的回復(fù)與處理極其簡明：調(diào)大理院正卿沈家本為法部右侍郎，法部右侍郎張仁黼為大理院正卿，法部與大理院會商后提出修正方案。清廷這一做法使部院之爭遂歸于平息，二者很快在會商后擬訂出一個權(quán)限清單，并將其納入后來奏進(jìn)的《法院編制法》中。

透過部院之爭不難看出，審判權(quán)、檢察權(quán)、司法行政權(quán)從根本上都受制于君權(quán)，君主對部院之爭的調(diào)處并不是根據(jù)司法改革的目標(biāo)以及法部與大理院奏折中所陳述的理由，而是憑借君主所慣用的馭臣之術(shù)，法部與大理院的權(quán)限也并未真正厘清。在部院之爭前后，檢察機(jī)關(guān)相對于法部與大理院所處的明顯弱勢地位并無改變，檢察機(jī)關(guān)也沒有人事上的獨立性。盡管如此，通過這場部院之爭，檢察機(jī)構(gòu)的司法屬性得到了確認(rèn)，所承擔(dān)的審判監(jiān)督職責(zé)也確定下來。尤其值得一提的是，無論是法部奏折還是大理院奏折都肯定行政權(quán)不得干預(yù)司法權(quán)。隨后頒布的《法院編制法》為法官與檢察官獨立行使職權(quán)提供了制度保障，其中規(guī)定：大理院作為全國最高的審判機(jī)關(guān)，不得指揮審判官所掌握各案件之審判；審判官與檢察官不得“于職務(wù)外干與政事”，并不得擔(dān)任中央和地方議員以及政黨員、政社員、報館主筆、律師；非因法定事由，法部對于審判官與檢察官不得有勒令調(diào)任、借補、停職、免職及減俸等事；行政官員及檢察官“不得干涉推事之審判?！?/p>

四、 清末檢察制度創(chuàng)立的啟示

清末清檢察制度的創(chuàng)立為我們認(rèn)識法制變革的阻力推動法制變革提供了諸多有益啟示。

首先，制度的變革通常是多重力量共同作用的結(jié)果，由于觀念認(rèn)知差異和原有制度下的利益結(jié)構(gòu)將被打破，各種力量間的沖突與協(xié)調(diào)往往是艱難而復(fù)雜的過程。法制變革的最大阻力來自利益相關(guān)者對自身利益的維護(hù)，如何協(xié)調(diào)與平衡制度變革相關(guān)者間的利益關(guān)系是決定制度變革成敗的關(guān)鍵因素。

清末的司法變革是一個復(fù)雜的過程，當(dāng)時的中國，要在既定政治框架下實施全面司法改革的各項條件并不成熟，改革倉促啟動。通過制度模仿甚至直接移植，以實現(xiàn)司法獨立并最終收回領(lǐng)事裁判權(quán)，這是清末司法改革的目標(biāo)。然而，任何建設(shè)新制度的改革都是對舊制度的破壞和對傳統(tǒng)勢力的挑戰(zhàn)，因而必定會招致既得利益者的反對。制度變革涉及政治資源的再分配與相關(guān)機(jī)構(gòu)權(quán)力、利益格局的重新洗牌。清末的司法變革相對于其它領(lǐng)域的法制變革來說比較順利，其中最重要的原因是司法變革與相關(guān)者的利益預(yù)期之間并不存在重大沖突，尤其是檢察制度的創(chuàng)立有利于司法官員間相互牽制。當(dāng)然，這種順利只是就檢察制度創(chuàng)立的過程而言的，就檢察制度的內(nèi)容來看，由于檢察制度相關(guān)者對自身利益的關(guān)注從而導(dǎo)致其中尚存在諸多缺陷，其中最大的缺陷是包括檢察權(quán)在內(nèi)的司法權(quán)仍從根本上受制于君權(quán)，司法獨立的改革目標(biāo)并沒有實現(xiàn)。此外，審檢合署的機(jī)構(gòu)設(shè)置固然是借鑒的國外的做法，但和當(dāng)時執(zhí)掌大理院的沈家本對自身利益的關(guān)注也不無關(guān)系。

其次，任何一種制度的變革都不可能完全擺脫傳統(tǒng)的影響，即使是完全從外國移植過來的制度，對該制度的認(rèn)知以及該制度的實施仍然會深深受制于傳統(tǒng)。法制變革應(yīng)當(dāng)充分考慮到傳統(tǒng)對變革者思維與行為方式的深刻影響，這種影響很可能會導(dǎo)致法制變革偏離既定的目標(biāo)甚至是南轅北轍。

清末的檢察制度雖移植于國外，但是傳統(tǒng)的影響在檢察制度創(chuàng)立的過程中也是極其明顯的。部院之爭在很大程度上可以視為中國古代官場斗爭的翻版，“這一過程又是典型的權(quán)力場域介入司法場域，改變權(quán)力資本分配方式的個案?！?鄭定、楊昂，2004：341)而部院之爭的解決手段更是體現(xiàn)了傳統(tǒng)君主駕馭臣下的帝王之術(shù)。只因任大理院正卿的沈家本對法部提出的司法權(quán)限清單有不同意見，朝廷就將其與法部右侍郎對調(diào)。清廷并沒有真正面對與審查司法改革的相關(guān)爭議，也未遵循司法獨立的原則和要求來評判與解決這一爭議，而是將部院之爭視為大臣之間的權(quán)力之爭。盛宣懷當(dāng)時感慨道：“大理院與法部因爭權(quán)限事，屢煩兩宮之勞顧。昨忽以沈、張對調(diào)，乃請君入甕之意。事固高妙，而臣下之辦法愈難，政治終無起色。”(李貴連,1989:78)清廷最高統(tǒng)治者對部院之爭的調(diào)解手段充分反映了其對玩弄政治權(quán)術(shù)的倚重和對追求改革目標(biāo)的輕視，這一策略運用到部院之爭或許起到了平息紛爭的效果，但是當(dāng)其運用到預(yù)備立憲上則是完全失敗了，從某個角度來看滿清王朝的最終覆亡恰恰是由此引發(fā)的。

最后，法制變革的頂層設(shè)計需要正確認(rèn)識改革的目標(biāo)并有實現(xiàn)目標(biāo)的決心，必須警惕制度變革相關(guān)者間的利益紛爭對制度變革的影響，而設(shè)計者所表現(xiàn)出的態(tài)度至關(guān)重要。

成功的制度改革，既需要合理的改革方案和改革思路，也需要平衡改革相關(guān)者之間的利益關(guān)系，解決改革相關(guān)者之間的矛盾沖突。在這個過程中，制度設(shè)計者能否客觀公允地進(jìn)行制度變革是至關(guān)重要的，因為這不僅在很大程度上決定法制變革是否符合既定目標(biāo)，而且也為其他人對待法制變革的態(tài)度起著重大的示范作用。

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