譚丹丹

隨著綜合國(guó)力的增強(qiáng)，物質(zhì)生活水平的提高，“中國(guó)式浪費(fèi)”正作為災(zāi)難性的時(shí)弊侵害著社會(huì)的肌體，嚴(yán)重阻礙了我國(guó)民主政治建設(shè)的步伐和我國(guó)經(jīng)濟(jì)的健康與可持續(xù)發(fā)展。如何剎住這股成燎原之勢(shì)的浪費(fèi)之風(fēng)，已成為各學(xué)科研究者關(guān)注的焦點(diǎn)。本文試圖對(duì)“浪費(fèi)”這一社會(huì)問(wèn)題進(jìn)行研究，努力思索刑法是否應(yīng)對(duì)浪費(fèi)行為作出規(guī)制，以發(fā)揮這一最嚴(yán)厲的強(qiáng)制手段對(duì)浪費(fèi)行為的威懾作用。

一、浪費(fèi)的分類

依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)雜亂復(fù)雜、表現(xiàn)形式多樣的浪費(fèi)問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)整理和分類。按行為領(lǐng)域分類，可以把浪費(fèi)行為分為生產(chǎn)領(lǐng)域中的浪費(fèi)和非生產(chǎn)領(lǐng)域中浪費(fèi)；或經(jīng)濟(jì)浪費(fèi)、政治浪費(fèi)、軍事浪費(fèi)、科技浪費(fèi)和思想文化浪費(fèi)等。按行為對(duì)象分類。可以把浪費(fèi)行為分為物質(zhì)浪費(fèi)、資金浪費(fèi)、人的浪費(fèi)、信息浪費(fèi)、時(shí)間浪費(fèi)、空間浪費(fèi)和環(huán)境浪費(fèi)。按行為原因分類，可以把浪費(fèi)行為分為由社會(huì)決策造成的浪費(fèi)；由行為者心理造成的浪費(fèi)，由科學(xué)技術(shù)水平造成的浪費(fèi)，由管理制度造成的浪費(fèi)，由人的素質(zhì)造成的浪費(fèi)。每一種分類之下，都可以再進(jìn)行分類，例如把環(huán)境浪費(fèi)分為生態(tài)環(huán)境浪費(fèi)和資源環(huán)境浪費(fèi)；把人的浪費(fèi)劃分為體力浪費(fèi)、智力浪費(fèi)、積極性的浪費(fèi)和創(chuàng)造力的浪費(fèi)。根據(jù)行為主體不同，還可將浪費(fèi)行為分為私人浪費(fèi)和公款浪費(fèi)。

在刑法中，有根據(jù)犯罪的成立是否要求主體具備特定的身份為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪劃分為身份犯與非身份犯。身份犯的成立要求行為主體具有特定的身份，否則就不構(gòu)成犯罪。因此，本文在論述“浪費(fèi)入罪”這一問(wèn)題時(shí)，就參照這一標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)行為主體的不同，將浪費(fèi)分為私人浪費(fèi)和公款浪費(fèi)。

二、公款浪費(fèi)行為應(yīng)該入罪

將公款浪費(fèi)入罪主要是基于以下原因和憲法依據(jù)。

“我們已經(jīng)看到，什么是衡量犯罪的標(biāo)尺，即犯罪對(duì)社會(huì)的危害?！保?］82能否將某一行為規(guī)定為犯罪的關(guān)鍵就在于判斷其是否已經(jīng)達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害性的程度。無(wú)疑，公款浪費(fèi)行為的社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到嚴(yán)重的程度，足以開啟刑法規(guī)制的大門。公款浪費(fèi)侵犯了國(guó)家和集體財(cái)產(chǎn)，吞噬著巨額國(guó)民財(cái)富，最典型的就是“三公消費(fèi)”。專家估計(jì)，近年來(lái)全國(guó)三公消費(fèi)總額突破了9 000億元，相當(dāng)于2012年全年財(cái)政收入的10%。然而，公款浪費(fèi)遠(yuǎn)不僅限于“三公浪費(fèi)”，還包括辦公用房浪費(fèi)和政府采購(gòu)浪費(fèi)等。比如，安徽阜陽(yáng)潁泉區(qū) “白宮”的建設(shè)費(fèi)用竟然占了全年財(cái)政收入的近三分之一。

如何遏制公款浪費(fèi)是一個(gè)恒久的話題，廣大人民群眾主張公款浪費(fèi)入罪的呼聲日益高漲。在2009年全國(guó)兩會(huì)上，全國(guó)人大代表趙林中就向全國(guó)人大常委會(huì)建議修改刑法，設(shè)立“揮霍浪費(fèi)罪”；2012年的全國(guó)兩會(huì)上，又有代表委員建議制定《反浪費(fèi)法》，使懲治公共資源浪費(fèi)有法可依，進(jìn)而使公共資源浪費(fèi)無(wú)立足之地。

規(guī)定公款浪費(fèi)入罪，我們也可以在憲法中找到相應(yīng)的根據(jù)，如中華人民共和國(guó)憲法第12條規(guī)定社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。國(guó)家保護(hù)社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)。禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國(guó)家和集體的財(cái)產(chǎn)。中華人民共和國(guó)憲法第14條中明確規(guī)定國(guó)家厲行節(jié)約，反對(duì)浪費(fèi)。

要遏制公款支撐的浪費(fèi)，不能僅止步于泛泛的道德說(shuō)教，應(yīng)從制度與法律層面上尋找出路，“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的牢籠里”。在制度層面上，需要構(gòu)建嚴(yán)密科學(xué)的行政體系，進(jìn)一步深化改革財(cái)政預(yù)決算體制。在法律層面上，需要將公款浪費(fèi)行為納入到刑法規(guī)制的范圍中。

三、增設(shè)公款浪費(fèi)罪

盡管肯認(rèn)公款浪費(fèi)應(yīng)該入罪，但是應(yīng)該將之歸入哪一章節(jié)和如何規(guī)定罪狀，還沒有達(dá)成一致意見。有人認(rèn)為，“根據(jù)揮霍浪費(fèi)的特征，考慮把該行為所構(gòu)成的犯罪命名為揮霍浪費(fèi)罪把它劃入貪污受賄罪這一類中”［2］。有人認(rèn)為“浪費(fèi)罪侵犯的客體主要是國(guó)家機(jī)關(guān)的管理秩序。我們認(rèn)為導(dǎo)致?lián)]霍浪費(fèi)公共財(cái)物的危害結(jié)果，主要還是有關(guān)國(guó)家工作人員不遵守廉政的紀(jì)律和有關(guān)管理制度所造成的，因此將此罪劃入瀆職罪，嚴(yán)加懲處是必要的?！保?］

筆者認(rèn)為應(yīng)該將這種浪費(fèi)行為規(guī)定為公款浪費(fèi)罪。我們可以將其罪狀描述為：國(guó)家工作人員在履行職務(wù)過(guò)程中，違反國(guó)家財(cái)務(wù)開支規(guī)定，揮霍浪費(fèi)公共財(cái)產(chǎn)，而造成不合理開支的行為。

（一）明確公款浪費(fèi)罪中的幾個(gè)問(wèn)題

要準(zhǔn)確認(rèn)定該罪，還需要明確以下幾個(gè)問(wèn)題：

第一，公款浪費(fèi)罪的主體為國(guó)家工作人員。該罪的主體不包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體。這些單位代表全體公民直接管理公共財(cái)產(chǎn)，是公共財(cái)產(chǎn)的實(shí)際占有者。因此，我們可以說(shuō)這些單位是公款浪費(fèi)罪的直接受害人。若單位成為該罪的行為主體，刑法規(guī)定追究這些受害人的刑事責(zé)任，這是不合理的。因此，公款浪費(fèi)罪的行為主體僅限于國(guó)家工作人員。

根據(jù)刑法第93條的規(guī)定，國(guó)家工作人員是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。根據(jù)刑法第382條第2款的規(guī)定，受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，可以成為貪污罪的主體。毫無(wú)疑問(wèn)，刑法第93條的規(guī)定能成為公款浪費(fèi)罪的主體，但刑法第382條第2款的規(guī)定能否成為公款浪費(fèi)罪的主體，還存有疑問(wèn)。一種意見認(rèn)為，該規(guī)定屬于法律擬制，受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員不是國(guó)家工作人員，刑法第382條第2款的規(guī)定擴(kuò)大了貪污罪的主體范圍，體現(xiàn)了立法者從嚴(yán)懲處貪污罪的意圖。因此，上述人員在履行職務(wù)過(guò)程中，違反國(guó)家財(cái)務(wù)開支規(guī)定，揮霍浪費(fèi)公共財(cái)產(chǎn)，造成不合理開支的，不構(gòu)成公款浪費(fèi)罪。另一種意見認(rèn)為，刑法第382條第2款的規(guī)定屬于注意規(guī)定，受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員屬于 “其他依照法律從事公務(wù)的人員”，其本身就屬于國(guó)家工作人員。立法者規(guī)定刑法第382條第2款主要是為了提醒司法工作人員注意，起強(qiáng)調(diào)作用。因此，即使沒有該規(guī)定，上述人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，也構(gòu)成貪污罪。同樣，他們也能成為其他的由國(guó)家工作人員構(gòu)成的犯罪，如受賄罪、挪用公款罪，當(dāng)然也能成為公款浪費(fèi)罪的主體。

從上述兩種意見中可以看出，對(duì)立焦點(diǎn)在于刑法第382條第2款規(guī)定的性質(zhì)，即屬于注意規(guī)定還是法律擬制。司法解釋采取該規(guī)定屬于法律擬制的立場(chǎng)，本文也持這種觀點(diǎn)。刑法作為一種最嚴(yán)厲的法律規(guī)范，具有高度的抽象性，用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)精簡(jiǎn)，避免重復(fù)啰嗦，卷帙浩繁，如果受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，那么立法者根本就沒有規(guī)定刑法第382條第2款的必要。因此，這些人員不屬于國(guó)家工作人員，也不是公款浪費(fèi)罪的主體。

第二，公款浪費(fèi)罪的行為對(duì)象為公款。公款浪費(fèi)罪的公款與挪用公款罪的公款范圍是不是一樣的呢？公款浪費(fèi)罪和挪用公款罪中的公款一定包括刑法第91條規(guī)定的公共財(cái)產(chǎn)中的公共款項(xiàng)，具體包括國(guó)有款項(xiàng)、勞動(dòng)群眾集體所有的款項(xiàng)和用于扶貧和其他公用事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的款項(xiàng)。此外，在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用、運(yùn)輸中的私人所有的款項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)以公共財(cái)產(chǎn)論。根據(jù)刑法第185條第2款和第272條第2款的規(guī)定，非國(guó)有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司的單位資金或者客戶資金，以及其他非國(guó)有公司或企業(yè)的資金也可以成為挪用公款罪的對(duì)象。那么，這些資金能否成為公款浪費(fèi)罪的對(duì)象呢？筆者認(rèn)為不能，根據(jù)《公司法》第3條的規(guī)定，公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。因此，公司財(cái)產(chǎn)應(yīng)該是一種不可分割的完整的法人財(cái)產(chǎn)，其資金也不能認(rèn)定為公款，而應(yīng)該認(rèn)定為企業(yè)資金，自然不應(yīng)該成為公款浪費(fèi)罪的對(duì)象。刑法185條第2款和第272條第2款將這些資金規(guī)定為挪用公款罪的對(duì)象是一種法律擬制。

在我國(guó)經(jīng)濟(jì)改制過(guò)程中，一些國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位為解決部門內(nèi)的小團(tuán)體利益，單位私設(shè) “小金庫(kù)”的現(xiàn)象普遍存在。筆者認(rèn)為這些“小金庫(kù)”的款項(xiàng)也能納入到公款浪費(fèi)罪的“公款”范圍內(nèi)。首先，單位非法截留的“小金庫(kù)”的庫(kù)款依法應(yīng)當(dāng)上交國(guó)家，其在性質(zhì)上屬于公款。其次，將浪費(fèi)“小金庫(kù)”的行為納入公款浪費(fèi)罪的規(guī)制范圍，并不意味著承認(rèn)私設(shè)“小金庫(kù)”是合法的，而是出于維護(hù)國(guó)家對(duì)這部分款項(xiàng)的所有權(quán)的需要。最后，對(duì)這種行為放任不管，不利于保護(hù)國(guó)家對(duì)上述款項(xiàng)的所有權(quán)，不利于貫徹反腐倡廉的精神，有放縱犯罪之虞。因此，公款浪費(fèi)罪的公款也包括單位私設(shè)的“小金庫(kù)”。

第三，公款浪費(fèi)罪要求不合理支出達(dá)到數(shù)額較大。公款浪費(fèi)罪屬于數(shù)額犯。數(shù)額犯是指刑法明文規(guī)定以一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值量或行為對(duì)象的物理量作為犯罪構(gòu)成要件的一類犯罪形態(tài)。數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可以參照刑法第383條有關(guān)貪污罪數(shù)額的規(guī)定。如何認(rèn)定其超出合理支出的數(shù)額，是認(rèn)定該罪的難點(diǎn)。解決此問(wèn)題的關(guān)鍵在于確定合理的支出范圍。公款支出項(xiàng)目繁多，刑法不可能做出詳盡細(xì)致的規(guī)定，這就要求出臺(tái)配套的國(guó)家財(cái)務(wù)開支規(guī)定，對(duì)各項(xiàng)支出確定一個(gè)合理的范圍，以避免在司法認(rèn)定中單純依靠法官的主觀認(rèn)定，限制法官過(guò)寬的自由裁量權(quán)。當(dāng)然，確定公款支出的合理范圍是一項(xiàng)極其復(fù)雜艱巨的工程，與其說(shuō)要深入研究公款浪費(fèi)入罪，還不如說(shuō)要仔細(xì)研究各項(xiàng)公款支出的合理范圍。

（二）區(qū)分公款浪費(fèi)罪與貪污罪、濫用職權(quán)罪

公款浪費(fèi)罪、貪污罪和濫用職權(quán)罪都是為了規(guī)制公務(wù)人員的行為。這三個(gè)罪之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，準(zhǔn)確把握它們之間的關(guān)系對(duì)于正確定罪和充分發(fā)揮這三項(xiàng)罪保護(hù)各自法益的功能具有重要意義。

第一，公款浪費(fèi)罪與貪污罪的關(guān)系。兩者的行為主體均包括國(guó)家工作人員，正如上文所述，刑法第382條第2款規(guī)定，受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，可以成為貪污罪的主體。由于這一規(guī)定屬于法律擬制，這些人員不屬于公款浪費(fèi)罪的行為主體。雖然兩罪所侵犯的法益是相同的，但是兩者的行為方式存在一些細(xì)微的差異。相對(duì)公款浪費(fèi)罪而言，貪污罪的行為手段較為隱蔽。在公款浪費(fèi)罪中，公款數(shù)額一定會(huì)以公開的方式表現(xiàn)出來(lái)。貪污行為作為一種特殊的盜竊和詐騙行為，不能以靜態(tài)的身份或職務(wù)來(lái)作為其主體的本質(zhì)屬性［4］583。盡管這是刑法理論界有關(guān)貪污罪主體的本質(zhì)屬性的一種觀點(diǎn)，但是確實(shí)可以從中推斷出貪污行為所具有的隱蔽性特征。在公款浪費(fèi)行為中，由于公款要報(bào)銷，公款的數(shù)額是必須要公開的。在區(qū)分公款浪費(fèi)罪和貪污罪時(shí)，需要注意一個(gè)問(wèn)題，國(guó)家工作人員并不是在履行職務(wù)，而是假借公務(wù)之名，利用公款吃喝、公款旅游的，均應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。直接利用公款消費(fèi)與先將公款據(jù)為己有再用來(lái)消費(fèi)，這兩種行為之間僅存在消費(fèi)時(shí)間上這一毫無(wú)意義的差別，其在侵犯公共財(cái)產(chǎn)和職務(wù)行為的廉潔性的法益上是沒有差別的。并且，假借公務(wù)之名本身就符合貪污罪的騙取手段這一行為方式，完全符合貪污罪的構(gòu)成要件。

第二，公款浪費(fèi)罪與濫用職權(quán)罪的關(guān)系。兩罪的行為主體不一樣，濫用職權(quán)罪的主體僅限于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員；公款浪費(fèi)罪的主體不僅包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，還包括國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。兩罪侵犯的法益也不一樣，貪污罪侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)和職務(wù)行為的廉潔性；濫用職權(quán)罪侵犯的是國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行以及國(guó)民對(duì)此的信賴。兩罪的主觀心理態(tài)也不一樣。刑法學(xué)界對(duì)濫用職權(quán)罪的主觀心理狀態(tài)認(rèn)識(shí)不一。有人認(rèn)為只能是間接故意，有人認(rèn)為只能是過(guò)失，還有人認(rèn)為既可以是過(guò)失也可以是間接故意。張明楷教授認(rèn)為濫用職權(quán)罪的責(zé)任形式為故意，包括直接故意和間接故意。不管哪種觀點(diǎn)，都一致否認(rèn)要求濫用職權(quán)罪的主體對(duì)“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”的結(jié)果持希望態(tài)度。而在公款浪費(fèi)罪中，則要求行為主體對(duì)侵害公共財(cái)產(chǎn)的結(jié)果持希望或者放任的態(tài)度。

在反腐倡廉的今天，有效遏制公款浪費(fèi)已刻不容緩，將公款浪費(fèi)入罪，無(wú)疑會(huì)發(fā)揮刑法對(duì)這一嚴(yán)重社會(huì)問(wèn)題的威懾作用 。當(dāng)然，要完全解決這一社會(huì)頑疾，僅僅依靠刑法還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們還需要建立相關(guān)的配套制度。如建立國(guó)家財(cái)務(wù)開支制度以確定一個(gè)合理開支的標(biāo)準(zhǔn)，以及建立完善的防范制度，從源頭上杜絕公款浪費(fèi)現(xiàn)象的發(fā)生。

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