周詳 / 中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì) 王濤 / 北京萬(wàn)慧達(dá)知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司

一、問(wèn)題的由來(lái)

甲公司系“SUBARU”商標(biāo)的注冊(cè)人，該商標(biāo)核定使用的商品屬于《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》中的第12 類，具體涉及汽車等商品；自然人乙系“SUBARU+星狀圖形”商標(biāo)的注冊(cè)人，該商標(biāo)核定使用的商品屬于《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》中的第25 類，具體涉及駕駛員服裝等商品。

除制造、銷售“SUBARU”牌的汽車外，甲公司還投資設(shè)立了一支拉力車隊(duì)，并由該拉力車隊(duì)將“SUBARU” 標(biāo)識(shí)醒目地標(biāo)注在專為該拉力車隊(duì)的賽車手配備的駕駛員服裝上。

最近，針對(duì)甲公司設(shè)立的拉力車隊(duì)的上述行為是否侵犯乙某的商標(biāo)專用權(quán)的問(wèn)題，一位專業(yè)人士與本文作者交換了意見。這位專業(yè)人士認(rèn)為，上述行為侵犯了乙某的商標(biāo)專用權(quán)。其理由是：“SUBARU”商標(biāo)與“SUBARU+星狀圖形”商標(biāo)明顯構(gòu)成近似商標(biāo)，該拉力車隊(duì)在駕駛員服裝上使用“SUBARU”商標(biāo)的行為極易引起相關(guān)公眾的混淆，無(wú)論是根據(jù)現(xiàn)行的《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，還是根據(jù)2013年8 月份修訂的、將于2014 年5 月1 日實(shí)施的《商標(biāo)法》第五十七條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，上述行為均屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，如果該拉力車隊(duì)具有法人資格，則應(yīng)由該拉力車隊(duì)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如果該拉力車隊(duì)不具備法人資格，則應(yīng)由甲公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

與前述專業(yè)人士的觀點(diǎn)相反，基于生活中的邏輯以及曾經(jīng)參與討論過(guò)的相關(guān)問(wèn)題所形成的商標(biāo)理念，本文作者認(rèn)為，該拉力車隊(duì)在專供其車隊(duì)的駕駛員服裝上標(biāo)注“SUBARU”標(biāo)識(shí)的行為，并不是一種針對(duì)駕駛員服裝這種商品使用“SUBARU”商標(biāo)的行為，亦即該拉力車隊(duì)是在非商標(biāo)的意義上使用“SUBARU”標(biāo)識(shí)，其行為而不構(gòu)成侵權(quán)。

未經(jīng)“SUBARU+星狀圖形”商標(biāo)注冊(cè)人許可，在“SUBARU+星狀圖形”商標(biāo)所核定使用的駕駛員服裝上使用與“SUBARU+星狀圖形”商標(biāo)近似的“SUBARU”商標(biāo)，為什么不構(gòu)成侵權(quán)？對(duì)于本文作者的觀點(diǎn)，前述專業(yè)人士表示難以茍同。考慮到甲乙之間的商標(biāo)問(wèn)題并非孤立的個(gè)案，本文作者感到有必要進(jìn)一步討論這個(gè)問(wèn)題。

商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定當(dāng)然是依據(jù)案件事實(shí)和相關(guān)的法律規(guī)定，但是生活邏輯對(duì)于正確認(rèn)定案件事實(shí)和正確理解法律的規(guī)定均具有不可替代的重要作用。

二、商標(biāo)意義上的使用與非商標(biāo)意義上的使用

判斷行為人在某種商品上使用某種標(biāo)識(shí)的行為是否侵犯侵他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)時(shí)，需要區(qū)分該標(biāo)識(shí)是商標(biāo)意義上的使用，還是非商標(biāo)意義上的使用，否則就難以作出正確的判斷。所謂商標(biāo)意義上的使用，是指在某種商品上使用某種標(biāo)識(shí)的行為具有識(shí)別所述商品來(lái)源的作用。所謂非商標(biāo)意義上的使用，是指在某種商品上使用某種標(biāo)識(shí)的行為不具有識(shí)別所述商品來(lái)源的作用，或者將某種標(biāo)識(shí)使用在非商品上。值得注意的是，在商標(biāo)法領(lǐng)域，商品與產(chǎn)品是不能混用的。事實(shí)上，在我國(guó)商標(biāo)法以及有關(guān)商標(biāo)保護(hù)的國(guó)際條約中，“商品”這一概念頻繁地出現(xiàn)，而“產(chǎn)品”的概念則難覓蹤跡。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理，商品是用來(lái)交換的勞動(dòng)產(chǎn)品。換句話說(shuō)，如果勞動(dòng)產(chǎn)品不是用來(lái)交換的，就不是商品。因此，在不構(gòu)成商品的勞動(dòng)產(chǎn)品上使用某種標(biāo)識(shí)的行為，不是商標(biāo)意義上的使用行為。

具體到甲公司設(shè)立的拉力車隊(duì)的上述行為，由于標(biāo)有“SUBARU” 標(biāo)識(shí)的駕駛員服裝是專供該拉力車隊(duì)的賽車手使用的，而不是在市場(chǎng)上銷售的，故該拉力車隊(duì)的駕駛員服裝是產(chǎn)品，而不是商品。既然該拉力車隊(duì)的駕駛員服裝不是商品，標(biāo)示在其上的“SUBARU” 標(biāo)識(shí)自然也不是商標(biāo)。由于不是在商標(biāo)的意義上將“SUBARU” 標(biāo)識(shí)使用在作為商品的駕駛員服裝上，故該拉力車隊(duì)的上述行為不構(gòu)成侵權(quán)。

退一步說(shuō)，即便該拉力車隊(duì)的上述行為是商標(biāo)意義上的使用行為，也因?yàn)椴淮嬖诨煜目赡苄?，而不?gòu)成侵權(quán)。之所以說(shuō)上述行為不存在混淆的可能性，是因?yàn)榧坠炯捌浣?jīng)營(yíng)的拉力車隊(duì)既不生產(chǎn)駕駛員服裝，也不銷售駕駛員服裝，根本不存在產(chǎn)生混淆的市場(chǎng)基礎(chǔ)。僅因“SUBARU”與“SUBARU+星狀圖形”近似，就認(rèn)為會(huì)產(chǎn)生混淆的觀點(diǎn)完全偏離了生活的邏輯。

既然不是在商標(biāo)的意義上使用“SUBARU”標(biāo)識(shí)，那么，該拉力車隊(duì)將“SUBARU”標(biāo)注在駕駛員服裝上有何作用呢？這也是前文述及的那位律師頗感困惑的問(wèn)題。據(jù)汽車行業(yè)的從業(yè)人員介紹，該拉力車隊(duì)在駕駛員服裝上標(biāo)注“SUBARU”的作用主要有以下兩個(gè)：

其一，識(shí)別賽車手身份。一般說(shuō)來(lái)，賽車手一旦穿上標(biāo)有“SUBARU”的駕駛員服裝參加汽車?yán)?，觀眾就知道該賽車手來(lái)自甲公司設(shè)立的拉力車隊(duì)。觀眾能夠作出這樣的判斷，完全是源于日常生活的經(jīng)驗(yàn)，并且這種經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)上升為生活的邏輯。這是因?yàn)椋O(shè)立了拉力車隊(duì)的汽車制造商還有多家，這些汽車制造商無(wú)一例外地將其汽車商標(biāo)——確切地說(shuō)是將與其汽車使用的商標(biāo)相同的標(biāo)識(shí)，使用在其設(shè)立的拉力車隊(duì)的駕駛員服裝上，以便在拉力賽中識(shí)別賽車手身份。經(jīng)驗(yàn)事實(shí)表面，觀眾決不會(huì)因?yàn)槠囍圃焐淘谄淅囮?duì)的駕駛員服裝上使用了上述標(biāo)識(shí)，就天真地認(rèn)為汽車制造商在宣傳和推銷某種品牌的駕駛員服裝。

其二，宣傳“SUBARU”商標(biāo)注冊(cè)人的汽車商標(biāo)。如果一定要說(shuō)甲公司設(shè)立的拉力車隊(duì)的上述行為是一種使用“SUBARU”商標(biāo)的行為，那么，合符邏輯的解釋只能是，該車隊(duì)是通過(guò)在駕駛員服裝上標(biāo)注“SUBARU” 來(lái) 宣 傳“SUBARU” 汽 車 品 牌。這種行為與商標(biāo)注冊(cè)人在期刊、雜志上登廣告宣傳“SUBARU”汽車品牌實(shí)質(zhì)上是一致的。其實(shí)，期刊、雜志作為《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》中的第16 類商品——具體屬于第16 類商品中的06 類小類，亦稱為1606 類似群，也是可以通過(guò)申請(qǐng)注冊(cè)獲得商標(biāo)專用權(quán)的，如果“SUBARU”商標(biāo)注冊(cè)人在期刊、雜志上登廣告宣傳“SUBARU”品牌汽車，那么，廣大讀者是否會(huì)認(rèn)為“SUBARU”商標(biāo)注冊(cè)人在經(jīng)銷“SUBARU”品牌的期刊或者雜志呢？基于生活中的邏輯，廣大讀者顯然不會(huì)產(chǎn)生這種認(rèn)識(shí)。這是因?yàn)?，“SUBARU”商標(biāo)注冊(cè)人在期刊、雜志上登廣告宣傳“SUBARU”品牌汽車的行為并不是針對(duì)期刊、雜志本身的，亦即就期刊、雜志這類商品而言，商標(biāo)注冊(cè)人并未在商標(biāo)的意義上使用“SUBARU”。因此，即便他人針對(duì)期刊、雜志申請(qǐng)注冊(cè)了相同或近似的商標(biāo)，他也無(wú)權(quán)阻止“SUBARU”商標(biāo)注冊(cè)人在期刊、雜志上登廣告宣傳“SUBARU”汽車品牌。

另需說(shuō)明的是，甲公司的拉力車隊(duì)在駕駛員服裝上標(biāo)注“SUBARU”的行為，還使本文作者想起了前幾年曾參與討論過(guò)的相關(guān)案例：某酒廠在盛裝燒酒的玻璃瓶及其包裝盒上使用了本廠針對(duì)燒酒等含酒精飲料申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，某人以與該注冊(cè)商標(biāo)相同的標(biāo)識(shí)針對(duì)玻璃制品和包裝盒等商品提出了商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，獲準(zhǔn)注冊(cè)后，此人即以該酒廠未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可、在同一種商品上使用相同商標(biāo)為由，向某縣工商局舉報(bào)該酒廠侵權(quán)，請(qǐng)求某縣工商局依法處罰該酒廠。對(duì)于某人的侵權(quán)指控，某縣工商局采取了非常慎重的態(tài)度，向包括本文作者在內(nèi)的多名專業(yè)人士征詢了意見。在與該縣工商局的執(zhí)法人員討論這起商標(biāo)糾紛時(shí)，本文作者表示，該酒廠的行為根本不構(gòu)成侵權(quán)，理由如下：

燒酒是一種液體，商標(biāo)不可能直接標(biāo)注在液體上。生活的經(jīng)驗(yàn)和邏輯表明，酒類商標(biāo)通常都是標(biāo)注在盛裝酒類的容器或其包裝盒上的，故該酒廠在盛裝燒酒的玻璃瓶及其包裝盒上使用其注冊(cè)商標(biāo)的行為，完全是一種針對(duì)燒酒本身使用其注冊(cè)商標(biāo)的行為，而不是針對(duì)玻璃瓶和包裝盒使用該商標(biāo)的行為，亦即針對(duì)玻璃瓶和包裝盒來(lái)說(shuō)，該酒廠的行為并非商標(biāo)意義上的使用行為。事實(shí)上，相關(guān)公眾基于生活的經(jīng)驗(yàn)和邏輯，完全可以認(rèn)識(shí)到：該酒廠生產(chǎn)、銷售的是某種牌子的燒酒，而不是某種牌子的玻璃瓶或包裝盒。由于該酒廠并非針對(duì)玻璃瓶和包裝盒使用其注冊(cè)商標(biāo)，故不存在侵犯涉案商標(biāo)的專用權(quán)問(wèn)題。經(jīng)綜合分析各方的意見，某縣工商局最終采納了本文作者的觀點(diǎn)，沒(méi)有處罰該酒廠。

三、商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的法律規(guī)定與生活中的邏輯

在本文作者闡述了上述觀點(diǎn)之后，上文所述及的那位專業(yè)人士仍有不同的看法：商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定是依據(jù)法律的規(guī)定，還是依據(jù)生活中的邏輯？甲公司及其設(shè)立的拉力車隊(duì)本身并不生產(chǎn)服裝，其駕駛員服裝是在某服裝廠定做的，該服裝廠的行為難道不是一種未經(jīng)“SUBARU+ 星狀圖形”的商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)的侵權(quán)行為？在該服裝廠的行為構(gòu)成直接侵權(quán)的情況下，甲公司或其設(shè)立的拉力車隊(duì)的上述行為難道不是一種誘導(dǎo)、幫助直接侵權(quán)人侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的間接侵權(quán)行為？

本文認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定當(dāng)然是依據(jù)案件事實(shí)和相關(guān)的法律規(guī)定，但是，日常生活中的經(jīng)驗(yàn)，特別是由日常生活中的經(jīng)驗(yàn)上升而形成的生活邏輯對(duì)于正確認(rèn)定案件事實(shí)和正確理解法律的規(guī)定均具有不可替代的重要作用。

以現(xiàn)行《商標(biāo)法》的適用為例，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)在商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定上雖未直接采用混淆的概念，但《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九、十、十一條在解釋商標(biāo)的近似與商品的類似時(shí)，事實(shí)上引入了混淆的概念，而混淆的判斷也離不開生活的經(jīng)驗(yàn)和邏輯。尤其值得注意的是，《商標(biāo)法》自身也存在一個(gè)是否符合生活中的邏輯的問(wèn)題。《商標(biāo)法》固然不等于生活中的邏輯，但是，《商標(biāo)法》一旦嚴(yán)重偏離生活中的邏輯，就會(huì)或者阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，或者難以實(shí)施。

至于某服裝廠根據(jù)甲公司設(shè)立的拉力車隊(duì)的訂單，為該拉力車隊(duì)提供標(biāo)有“SUBARU”標(biāo)識(shí)的駕駛員服裝的行為是否侵犯了乙某的商標(biāo)專用權(quán)，本文認(rèn)為，該服裝廠的行為不構(gòu)成侵權(quán)。這是因?yàn)椋涸摲b廠是根據(jù)甲公司的拉力車隊(duì)的要求，在專供該拉力車隊(duì)的駕駛員服裝上標(biāo)注“SUBARU”標(biāo)識(shí)的，對(duì)于該拉力車隊(duì)這個(gè)唯一的“買家”來(lái)說(shuō)，根本不存在混淆、誤認(rèn)的問(wèn)題。而對(duì)于觀看汽車?yán)惖挠^眾來(lái)說(shuō)，人們也不會(huì)因?yàn)樵摾囮?duì)的賽車手身穿標(biāo)有“SUBARU”標(biāo)識(shí)的駕駛員服裝就認(rèn)為該服裝廠生產(chǎn)、銷售的是“SUBARU”牌的駕駛員服裝。由此可見，該服裝廠為甲公司的拉力車隊(duì)提供標(biāo)有“SUBARU”標(biāo)識(shí)的駕駛員服裝的行為不會(huì)造成混淆。在不造成混淆的情況下，自然不存在侵權(quán)的問(wèn)題。在該服裝廠的行為不構(gòu)成侵權(quán)的情況下，甲公司或其拉力車隊(duì)的上述行為自然也不是什么誘導(dǎo)、幫助他人侵權(quán)的間接侵權(quán)行為。