吳秉衡 / 上海市第二中級(jí)人民法院

2013 年5 月3 日，荷蘭藝術(shù)家霍夫曼（Florentijn Hofman）制作的“大黃鴨”（Rubber Duck）現(xiàn)身香港并引發(fā)轟動(dòng)，進(jìn)而使得國(guó)內(nèi)各地“山寨大黃鴨”層出不窮1.關(guān)于“大黃鴨”的由來(lái)：1992 年，一艘從中國(guó)出發(fā)前往美國(guó)的貨輪在途中遇到強(qiáng)風(fēng)暴，一個(gè)裝滿浴盆玩具小黃鴨的貨柜遂墜海破裂，于是形成了一支龐大的“鴨子艦隊(duì)”。15 年后，最終登陸美國(guó)的小黃鴨們不僅感動(dòng)了世界，而且也啟發(fā)了荷蘭藝術(shù)家霍夫曼于2007 年制作出了“大黃鴨”。。 這令霍夫曼本人意料未及，他對(duì)此亦頗生感慨。與此同時(shí)，有關(guān)“大黃鴨”依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》（下稱《著作權(quán)法》）能否享有版權(quán)的爭(zhēng)論也在國(guó)內(nèi)藝術(shù)界與知識(shí)產(chǎn)權(quán)界內(nèi)風(fēng)生水起。

一、“大黃鴨”vs.“山寨大黃鴨”們：誰(shuí)動(dòng)了誰(shuí)的版權(quán)“奶酪”？

根據(jù)霍夫曼自己的解釋，制作“大黃鴨”的動(dòng)機(jī)是幫助那些每周工作六至七天的人們（尤其是在亞洲地區(qū)）逃離忙碌，擺脫煩惱，純粹地享受、玩樂(lè)【1】。自2007 年起，霍夫曼帶著“大黃鴨”已經(jīng)巡展過(guò)了美國(guó)、德國(guó)、新西蘭、澳大利亞等多個(gè)國(guó)家和地區(qū)，并且在每處都引起了巨大轟動(dòng)。此次“大黃鴨”的香港之行也得到了30 多萬(wàn)民眾的觀看和熱捧。自“大黃鴨”在香港得到社會(huì)的廣泛關(guān)注后，“山寨大黃鴨”們隨即便在國(guó)內(nèi)多地出現(xiàn)2.據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截止至2013 年9 月底，在北京、上海、天津、重慶、杭州、無(wú)錫、佛山、深圳、武漢、蕪湖、牡丹江、烏魯木齊等國(guó)內(nèi)城市都存在“山寨大黃鴨”，且多系房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商所為。。 （見(jiàn)圖1）

近期，霍夫曼將“大黃鴨”的展覽權(quán)與衍生品在中國(guó)地區(qū)的開(kāi)發(fā)、制作、銷售等相關(guān)權(quán)利獨(dú)家授予國(guó)內(nèi)兩家公司。這兩家國(guó)內(nèi)公司業(yè)已正式委托北京市盈科律師事務(wù)所全權(quán)代理“大黃鴨”作品及其衍生品在國(guó)內(nèi)的維權(quán)事宜。一石激起千層浪，“大黃鴨”依據(jù)《著作權(quán)法》能否享有版權(quán)一事得到了國(guó)內(nèi)藝術(shù)界與知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的廣泛關(guān)注。

就國(guó)內(nèi)藝術(shù)界的主流觀點(diǎn)來(lái)看，由于“大黃鴨”脫胎于作為浴盆玩具的小黃鴨（見(jiàn)圖2），故“大黃鴨”根本不享有版權(quán)。從外形上來(lái)說(shuō)，“大黃鴨”不過(guò)是小黃鴨的巨型版而已?！按簏S鴨”不過(guò)是將平日常見(jiàn)的玩具放大化而已，藝術(shù)家通過(guò)對(duì)現(xiàn)成品進(jìn)行藝術(shù)加工，本身無(wú)可厚非，卻不能因此就獲得了衍生品的版權(quán)。更有甚者尖銳指出，“大黃鴨”抄襲痕跡過(guò)重，這種把現(xiàn)成品直接拿來(lái)創(chuàng)作的行為，本身就是以藝術(shù)之名行侵占他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)之實(shí)?？傊?不存在“山寨大黃鴨”們侵犯“大黃鴨”版權(quán)一說(shuō)。但是，國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的普遍看法卻與上述觀點(diǎn)南轅北轍。國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界認(rèn)為，“大黃鴨”是以經(jīng)典浴盆玩具小黃鴨為原型而創(chuàng)作的巨型藝術(shù)品；其造型獨(dú)特可愛(ài)，具有獨(dú)創(chuàng)性，自其誕生之日起即產(chǎn)生版權(quán)。換言之，“放大”就是“大黃鴨”的創(chuàng)意。由此，“山寨大黃鴨”們已經(jīng)侵犯了真正的“大黃鴨”的版權(quán)。此外，在上述兩種各執(zhí)一端的觀點(diǎn)之間，還尚存一種近乎折衷調(diào)和的觀點(diǎn)。例如，北京鋒銳律師事務(wù)所律師曹玉芳認(rèn)為，“大黃鴨”依據(jù)《著作權(quán)法》能否享有版權(quán)的核心問(wèn)題在于其有何種獨(dú)特創(chuàng)新之處。至于，“山寨大黃鴨”們是否侵犯了這些創(chuàng)新，并不能一概而論【2】。

在此，假如我們將版權(quán)背后的經(jīng)濟(jì)利益比喻為一塊營(yíng)養(yǎng)豐富的“奶酪”的話，那么“大黃鴨”與“山寨大黃鴨”們已然為爭(zhēng)奪這塊“奶酪”而顯得劍拔弩張了。雖然上文提及的三種觀點(diǎn)都有可圈可點(diǎn)之處，但是這些立論或是針鋒相對(duì)，或是不置可否，始終未給出客觀公允的有關(guān)“奶酪”最終歸屬的結(jié)論。

圖1：“大黃鴨”與“山寨大黃鴨”們

圖2：小黃鴨與霍夫曼的“大黃鴨”

對(duì)此，筆者認(rèn)為，解決這一困境的最佳途徑無(wú)疑是以司法視野來(lái)探析“大黃鴨”依據(jù)《著作權(quán)法》能否享有版權(quán)。作為此中核心環(huán)節(jié)，“大黃鴨”是否符合《著作權(quán)法》第三條關(guān)于作品的定義的規(guī)定又成為首要問(wèn)題。就這點(diǎn)來(lái)看，上文所提及的各觀點(diǎn)雖然立論于“作品”的概念，卻惜乎未能密切結(jié)合《著作權(quán)法》第三條的規(guī)定作深度論證，以至所得結(jié)論流于浮光掠影，不足以使人信服接受。那么，正確有效的論證思路又當(dāng)如何呢？

二、｛美術(shù)作品｝∩｛模型作品｝：《著作權(quán)法》中與“大黃鴨”相關(guān)的作品類型。

就正確有效的論證思路而言，筆者認(rèn)為，鑒于《著作權(quán)法》第三條的立法體例乃是以列舉方式為之，因此解決“大黃鴨”依據(jù)《著作權(quán)法》能否享有版權(quán)這一問(wèn)題的合理邏輯起點(diǎn)首先在于根據(jù)“大黃鴨”本身物的屬性來(lái)找出《著作權(quán)法》第三條項(xiàng)下與之有關(guān)的作品類型，然后再就該作品類型的構(gòu)成要件來(lái)考查“大黃鴨”享有版權(quán)與否。

所謂“大黃鴨”的物的屬性實(shí)際對(duì)應(yīng)的是“大黃鴨”究竟是什么的問(wèn)題。要回答好這一問(wèn)題，“大黃鴨”的用途、結(jié)構(gòu)、外形于是就成為顯而易見(jiàn)的界定參數(shù)。首先，就“大黃鴨”的用途而言，其屬于裝置藝術(shù)（Installation Art）范疇，是一件經(jīng)過(guò)處理的可以在室外短暫或長(zhǎng)期陳列的立體展品【3】。其次，就“大黃鴨”的結(jié)構(gòu)而言，其重量約為600 公斤，體積16.5米×20 米×32 米，背部可以打開(kāi)，體內(nèi)還有一個(gè)巨大的風(fēng)扇以供充氣使用。最后，就“大黃鴨”的外形而言，其為一只類似小黃鴨的巨型橡膠鴨子。綜前所述，“大黃鴨”是一件以橡膠為材質(zhì)，采用類似小黃鴨形象制作而成的，用于在室外陳列的大型裝置藝術(shù)充氣立體展品。

在《著作權(quán)法》第三條規(guī)定的諸多作品類型中，美術(shù)作品與模型作品皆能與上文提及的“大黃鴨”的物的屬性產(chǎn)生實(shí)質(zhì)聯(lián)系。也因此，在美術(shù)作品與模型作品之間， “大黃鴨” 的物的屬性更接近于誰(shuí)也就成為了必須得到回答的問(wèn)題。事實(shí)上，這一競(jìng)合關(guān)系的產(chǎn)生還是源自于立法本身。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（八）項(xiàng)、第（十三）項(xiàng)規(guī)定：美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品；而模型作品，是指為展示、試驗(yàn)或者觀測(cè)等用途，根據(jù)物體的形狀和結(jié)構(gòu)，按照一定比例制成的立體作品。雖然《美術(shù)品經(jīng)營(yíng)管理辦法》、《美術(shù)品進(jìn)出口管理暫行規(guī)定》與“文化部、海關(guān)總署關(guān)于美術(shù)品進(jìn)出口管理的公告”（部便函〔2009〕29 號(hào)）都將裝置藝術(shù)納入美術(shù)品范疇，但是美術(shù)品與美術(shù)作品并非同一概念：美術(shù)品是一個(gè)行政法概念，側(cè)重點(diǎn)在于以可供欣賞性（美學(xué)效果）為尺度對(duì)流通領(lǐng)域中商品進(jìn)行歸類，而美術(shù)作品是一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法概念，側(cè)重點(diǎn)則在于通過(guò)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的辨識(shí)來(lái)確立版權(quán)保護(hù)的具體對(duì)象。因此，美術(shù)作品必然是美術(shù)品，但美術(shù)品（例如復(fù)制品）未必是美術(shù)作品。換言之，作為美術(shù)品的“大黃鴨”是否是美術(shù)作品，是不能想當(dāng)然地被畫上等號(hào)的?？傊?，由于美術(shù)作品與模型作品的立法定義都涉及到立體與展示的概念而存在外延交叉，因此作為一件裝置藝術(shù)立體展品的“大黃鴨”必然落入前述交叉地帶之中。

于此，筆者認(rèn)為，最可靠的識(shí)別方法還是要從對(duì)“裝置藝術(shù)”概念本身的正確理解入手來(lái)求得。根據(jù)國(guó)內(nèi)藝術(shù)界的一般看法，裝置藝術(shù)在本質(zhì)上是一種布置展品的方法，即由藝術(shù)家在特定的時(shí)空環(huán)境里，將現(xiàn)成品材料或綜合材料進(jìn)行藝術(shù)性地選擇、利用、改造、組合、安裝以形成新的展示個(gè)體或群體【3】。再來(lái)看“大黃鴨”，其正是霍夫曼在受到小黃鴨奇幻旅程經(jīng)歷的啟發(fā)后，對(duì)小黃鴨形象加以利用的結(jié)果。進(jìn)一步地說(shuō)，“大黃鴨”只是霍夫曼裝置藝術(shù)里的一個(gè)環(huán)節(jié)，其所處的具體環(huán)境也是極為重要的美學(xué)因素。換言之，“大黃鴨”在一定程度上是由霍夫曼出于展示目的，根據(jù)小黃鴨的形狀和結(jié)構(gòu)，按照一定比例放大而制成的。由此，筆者認(rèn)為，“大黃鴨”顯然更加接近于《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（十三）項(xiàng)規(guī)定的模型作品的特征。那么，“大黃鴨”能否當(dāng)然據(jù)此享有版權(quán)呢？

模型作品在內(nèi)容上與原物存在顯著差異，從而形成了帶有個(gè)人標(biāo)記的獨(dú)創(chuàng)性?！按簏S鴨”透過(guò)細(xì)節(jié)刻畫、所取姿態(tài)與線條比例展現(xiàn)出其獨(dú)創(chuàng)性，是模型作品。

三、簡(jiǎn)單縮放／按原尺寸制作≠創(chuàng)作：《著作權(quán)法》中模型作品的構(gòu)成要件。

“大黃鴨”能否享有版權(quán)關(guān)系到《著作權(quán)法》中模型作品的構(gòu)成要件問(wèn)題。依據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（十三）項(xiàng)之規(guī)定，模型作品的構(gòu)成要件有這樣兩項(xiàng)：其一，制作目的，即是“為展示、試驗(yàn)或觀測(cè)等用途”而制作的“立體作品”；其二，制作方法，即“根據(jù)物體的形狀和結(jié)構(gòu)，按照一定比例制成”。

首先，關(guān)于第一項(xiàng)構(gòu)成要件——制作目的。就文義解釋而言，其內(nèi)容是比較明確的。然而，就體系解釋而言，其內(nèi)容則又與《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（八）項(xiàng)關(guān)于美術(shù)作品的定義存在外延交叉。反觀國(guó)外立法例，美術(shù)作品與模型作品的分野卻是十分清楚的。例如，《德國(guó)著作權(quán)法》第二條第（七）項(xiàng)明確規(guī)定，受版權(quán)保護(hù)的作品包括：包含建筑藝術(shù)與實(shí)用藝術(shù)作品在內(nèi)的美術(shù)作品以及具有科學(xué)或技術(shù)性質(zhì)的三維立體圖示（即模型作品）。又如，《日本著作權(quán)法》第二條第（六）項(xiàng)也明確將模型作品限于學(xué)術(shù)領(lǐng)域，以示與美術(shù)作品的區(qū)別。事實(shí)上，前述立法例皆本源于1979 年經(jīng)修訂后的《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第二條第一款關(guān)于“立體作品”的規(guī)定。在該部國(guó)際條約中，“立體作品”存在的領(lǐng)域被限定于地理、地形、建筑或科學(xué)。有意思的是，我國(guó)作為該部國(guó)際條約的締約國(guó)，雖未對(duì)“立體作品”的規(guī)定作出保留，但《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（十三）項(xiàng)的文義事實(shí)上已經(jīng)突破了“立體作品”的存在領(lǐng)域?；诖耍P者認(rèn)為，在目前法律條文未作根本變化的前提下，還是應(yīng)將《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（八）項(xiàng)中“展示”一詞的射程認(rèn)定為涵蓋了美術(shù)領(lǐng)域3.關(guān)于國(guó)際條約的國(guó)內(nèi)效力一事，我國(guó)法律目前對(duì)此問(wèn)題既未作普遍意義上的適用位階規(guī)定，也沒(méi)作有關(guān)國(guó)際條約轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法的方式的規(guī)定。。

其次，關(guān)于第二項(xiàng)構(gòu)成要件——制作方法。在當(dāng)下國(guó)內(nèi)理論界與實(shí)務(wù)界，關(guān)于這項(xiàng)構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)存在著顯著分歧。其中，與“大黃鴨”能否享有版權(quán)一事聯(lián)系比較密切的是有關(guān)模型與模型作品的關(guān)系的問(wèn)題。目前，學(xué)者所詬病的是一些人民法院在原告主張自己制作的模型被未經(jīng)許可使用的情況下，不加區(qū)分地將模型徑直認(rèn)定為模型作品，從而令模型制作人享有對(duì)該所謂“模型作品”的版權(quán)。有學(xué)者指出，模型與模型作品的差別在于有無(wú)獨(dú)創(chuàng)性。模型作品作為《著作權(quán)法》明文規(guī)定的作品類型之一，其具有獨(dú)創(chuàng)性乃是當(dāng)然之義。由此，關(guān)于模型作品的認(rèn)定須要分為兩種情況進(jìn)行討論：其一，模型準(zhǔn)確再現(xiàn)了實(shí)物，即如果模型是嚴(yán)格地按照一定比例對(duì)實(shí)物進(jìn)行放大、縮小或按原尺寸制成的，而沒(méi)有在外形、結(jié)構(gòu)等方面作出任何改變，那么這樣的模型是不具備獨(dú)創(chuàng)性的；其二，模型并未準(zhǔn)確再現(xiàn)實(shí)物，如果模型制作者在根據(jù)實(shí)物進(jìn)行縮小、放大或按原尺寸制作模型的過(guò)程中，沒(méi)有嚴(yán)格按照比例關(guān)系，而是人為地改變了點(diǎn)、線、面或幾何結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致模型在內(nèi)容上與原物存在顯著差異，則制作者貢獻(xiàn)了源自于本人的成果，而不是單純地再現(xiàn)原作品，故該模型最終因具有獨(dú)創(chuàng)性而構(gòu)成模型作品【4】。

筆者認(rèn)為，上述學(xué)者觀點(diǎn)完全具備指導(dǎo)司法實(shí)踐的工具價(jià)值。這是因?yàn)樵撚^點(diǎn)：首先，就法理而言，其遵循恪守“獨(dú)創(chuàng)性”這一作品根本構(gòu)成要素，從而清晰了模型作品的法律內(nèi)涵；其次，就現(xiàn)實(shí)而言，其符合客觀物質(zhì)條件下模型制作的生產(chǎn)規(guī)律，從而令有關(guān)模型作品的規(guī)定與實(shí)際情況能夠形成有效對(duì)接；最后，就操作而言，其內(nèi)容明確且條理清晰，從而可以減少甚至杜絕司法裁判在模型作品認(rèn)定一事上的適法不統(tǒng)一現(xiàn)象?？傊?，在滿足國(guó)內(nèi)現(xiàn)行法的大前提下，模型作品的構(gòu)成要件為：其一是制作目的，即展示、試驗(yàn)或觀測(cè)等，其中包括了美術(shù)展覽；其二是制作方法，即模型制作者在根據(jù)實(shí)物進(jìn)行縮小、放大或按原尺寸制作模型的過(guò)程中，沒(méi)有嚴(yán)格按照比例關(guān)系，而是人為地改變了點(diǎn)、線、面或幾何結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致模型在內(nèi)容上與原物存在顯著差異，從而形成了帶有個(gè)人標(biāo)記的獨(dú)創(chuàng)性。那么，“大黃鴨”是否滿足這兩項(xiàng)構(gòu)成要件呢？

四、｛事實(shí)｝∪｛法條｝：“大黃鴨”因系《著作權(quán)法》中模型作品而享有版權(quán)。

在上文中，《著作權(quán)法》中模型作品的構(gòu)成要件已經(jīng)清楚列出。那么，受到廣泛關(guān)注的“大黃鴨”是否符合這兩項(xiàng)構(gòu)成要件呢？上文已經(jīng)揭示，“大黃鴨”是一件以橡膠為材質(zhì)，采用類似小黃鴨形象制作而成的，用于在室外陳列的大型裝置藝術(shù)充氣立體展品。由此，其顯然已經(jīng)滿足模型作品第一項(xiàng)構(gòu)成要件——制作目的的要求。也因此，“大黃鴨”是否滿足模型作品第二項(xiàng)構(gòu)成要件——制作方法的要求便成為了其享有版權(quán)與否的關(guān)鍵問(wèn)題。

正如上文所揭示的那樣，國(guó)內(nèi)有觀點(diǎn)認(rèn)為，“大黃鴨”脫胎于小黃鴨，不過(guò)是其巨型版而已。換言之，霍夫曼只是將平日常見(jiàn)的浴盆玩具放大，因而“大黃鴨”不享有版權(quán)。那么這一觀點(diǎn)的立論能否成立呢？這還得從“大黃鴨”與小黃鴨之間的比較談起。雖然這兩者間外觀粗看上去十分相似，但是只要人們經(jīng)過(guò)仔細(xì)審視，它們之間的種種差異還是可以被發(fā)現(xiàn)出來(lái)的。

首先，就細(xì)節(jié)刻畫來(lái)看，兩者之間便存在明顯不同。其一是眼眸造型：“大黃鴨”的雙眸都特寫出高光亮點(diǎn)而顯得炯炯有神，小黃鴨的雙眸則是烏黑似漆帶有種喜劇效果；其二是鴨嘴造型：“大黃鴨”的嘴不僅是閉合的而且嘴角稍稍上翹有如微笑，小黃鴨的嘴則是全部張開(kāi)作出叫嚷?tīng)盍钊巳炭〔唤?/p>

其次，就所取姿態(tài)來(lái)看，兩者之間亦存在明顯不同。這主要體現(xiàn)在頭部造型上：“大黃鴨”的頭部采取俯視的角度，而小黃鴨的頭部則采取仰視的角度。一俯一仰，差別明顯。事實(shí)上，造成這一差別的根本原因在于欣賞者直觀感受的要求。“大黃鴨”所采取的俯視角度可以使觀看者在正視其時(shí)感受到其散發(fā)出的輕松、友善的訊息，而小黃鴨所采取的仰視角度可以令觀看者在俯視其時(shí)感受到其天真童趣的特點(diǎn)。

最后，就線條比例來(lái)看，兩者之間也存在明顯不同。就“大黃鴨”而言，其頭身比接近于1：2，而小黃鴨的頭身比則接近于1：3。這一差異使得“大黃鴨”看上去敦實(shí)憨厚，而小黃鴨則看起來(lái)輕盈活潑。顯然，就線條比例而言，這兩者的精神氣質(zhì)也是完全不同的：“大黃鴨”更多地體現(xiàn)了雅皮士（Yuppies）風(fēng)格，而小黃鴨則純粹體現(xiàn)了天真童趣。

上述三點(diǎn)差異已經(jīng)說(shuō)明“大黃鴨”絕非放大版的小黃鴨那么簡(jiǎn)單。相反，“大黃鴨”融入了許多來(lái)自霍夫曼個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)性因素，這主要透過(guò)細(xì)節(jié)刻畫、所取姿態(tài)與線條比例三條途徑展現(xiàn)出來(lái)，而這三條途徑又恰恰反映了霍夫曼制作“大黃鴨”的方法的獨(dú)特之處。概言之，“大黃鴨”雖取材于浴盆玩具小黃鴨，但由于霍夫曼在制作過(guò)程中采用了人為改變?cè)煨偷姆椒?，從而令“大黃鴨” 帶有了其個(gè)人獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)記，因而不再是簡(jiǎn)單放大小黃鴨的結(jié)果。因此，“大黃鴨”業(yè)已構(gòu)成了一件《著作權(quán)法》所規(guī)定的模型作品，并且毫無(wú)疑問(wèn)地應(yīng)籍此享有版權(quán)。由此，那些所謂的“山寨大黃鴨”們事實(shí)上已經(jīng)動(dòng)了真正的“大黃鴨”的版權(quán)奶酪了，理應(yīng)承擔(dān)起相應(yīng)的法律責(zé)任。

【1】“大黃鴨之父”霍夫曼：山寨鴨一點(diǎn)也不有趣【EB/OL】【2013-09-16】. http://www.chinanews.com/cul/2013/06-09/4916489.shtml.

【2】“小黃鴨”與“大黃鴨”引版權(quán)歸屬熱議【N】. 中國(guó)商報(bào)·知識(shí)產(chǎn)權(quán)導(dǎo)報(bào), 2013-09-06.

【3】史曉云. 裝置藝術(shù)探究【J】. 滁州職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào), 2008(4):59.

【4】王遷. “模型作品”定義重構(gòu)【J】. 華東政法大學(xué)學(xué)報(bào), 2011(3):17.