宣瀟然

(西南政法大學經濟法學院，重慶401120)

伴隨著20世紀60年代以來世界范圍內消費者保護運動的發(fā)展以及金融行業(yè)在各國經濟中地位重要，金融消費者的概念已經頻繁的被提及，金融消費者的保護問題也引發(fā)了社會各界廣泛爭討。美國次貸危機的影響延續(xù)至今，對金融消費者的權益進行保護、為金融消費者立法、組建金融消費者權益保護機構，這些都是后危機時代進行金融體制改革所必須要完成的核心任務。然而，明確金融消費者的概念以及界定金融消費者的范圍又是這些目標的前提和基礎。

一、金融消費者概念界定的困境

近年來，我國理論和實務界要求加強金融消費者保護的呼聲越來越高，加強金融消費者保護在學術界已經基本達成了共識，但是，對金融消費者的法律界定這一具體問題還未有明確說法。

(一)我國金融消費者立法現狀

金融是我國從計劃經濟向市場經濟轉型過程中最后施行市場化改革的行業(yè)之一，長期以來，我國金融實務和司法實踐中都未把金融消費者納入《消費者權益保護法》的保護范疇，《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《保險法》等主要金融方面法律都未明確采用金融消費者的概念，［1］法律規(guī)定的存款人、投資者或投保人利益保護也更多的從維護金融市場秩序和促進金融穩(wěn)定之目的進行保護。

隨著我國金融體制的改革深化與金融市場的快速發(fā)展，金融活動已被廣大公眾所接受，金融產品的普及使社會公眾的金融活動的消費屬性更加清晰，這也對我國金融消費者權益保護提出了現實的要求。與此同時，世界各國對金融消費者進行立法保護的趨勢也促使我國日益關注金融消費者問題。2006年12月11日起施行的《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》首次明確提出了金融消費者的概念，其第18條規(guī)定:“商業(yè)銀行開展金融創(chuàng)新活動，應遵守職業(yè)道德標準與專業(yè)操守，完整履行盡職義務，充分維護金融消費者和投資者利益?！?011年3月13日，中國保監(jiān)會和中國銀監(jiān)會聯合發(fā)布的《商業(yè)銀行代理保險業(yè)務監(jiān)管指引》也明確其監(jiān)管目標之一就是“保護金融保險消費者權益”。［2］但是，立法中沒有明確規(guī)定金融消費者的定義和范圍，導致實踐中無法適用。

(二)《消費者權益保護法》(2013年修正)中消費者界定的反思

學界普遍認為，金融消費者是消費者的一種類型，是消費者概念在金融領域的延伸，［3］我國的《消費者權益保護法》在現階段仍然是在實踐中對金融消費者實施保護的法律依據，時至今日，該法有許多不完善的地方。［4］2013年10月25日新修改的《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)中消費者的定義對金融消費者概念的界定具有指導意義。根據我國《消法》規(guī)定，消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護;本法未作規(guī)定的，受其他有關法律、法規(guī)保護。①見《中華人民共和國消費者權益保護法》(2013修改)第二條。構成消費者的兩個基本特征是:(1)行為是購買、使用商品或接受服務;(2)目的是為了生活需要。然而《消法》中對消費者的界定并非完美無瑕。

1.消費者主體

我國舊《消法》中對消費者的定義是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的人。明確指出消費者主體是自然人，企事業(yè)法人或者其他組織并不受《消法》的保護，《消法》的立法目的是對作為弱勢群體的消費者提供傾斜性保護，那么將消費者主體劃定為自然人具有一定的合理性。但是，絕對性地將企事業(yè)法人或者其他組織排除在消費者之外也是不合適的。第一，從立法目的上看，《消法》的立法目的是對交易中處于弱勢的一方給予傾斜性保護，維護市場經濟秩序。實踐中，許多中小企業(yè)在經濟活動中無論從資金財力狀況，還是信息獲得方面都處于弱勢地位，如一些中小企業(yè)在與搜索引擎巨頭百度的業(yè)務來往中，中小企業(yè)是處于劣勢的。目前司法實踐中，此類情況是通過《反壟斷法》進行規(guī)制的，但是如果無法認定經濟活動中強勢企業(yè)的市場支配地位，那么反壟斷法的適用也會遇到一些困難，也就是說，此類中小企業(yè)既不受《消法》的保護，也不受《反壟斷法》的保護，這不符合《消法》對交易弱者進行保護的立法目的。第二，從交易活動過程來看，在具體的購買商品、接受服務的交易活動中，賣方與提供服務的一方是生產經營者，那么與之對應的另一方就是消費者，除此之外沒有第三種身份的存在，從這個層面上看，消費者主體范圍應當包括交易活動中的企事業(yè)法人或者其他組織。

此番《消法》修改中，沒有將消費者范圍限定在自然人范圍內，這看似是擴大了消費者的范圍，但是其中還是存在著一些問題。消費者定義是對消費者進行保護的基礎，也是適用《消法》的前提條件。新《消法》中在定義消費者時，定義中包含了被定義項，這在邏輯學上稱為同語反復。實際上，新《消法》中并沒有明確的關于消費者的定義，只是規(guī)定消費者何時受到《消法》保護，這會造成一定的適用困難。

2.消費目的是生活需要

依據我國《消法》，消費者是為了生活需要而獲得商品或服務的。所謂生活消費是基于人的自然需求而產生的保持人類生存和延續(xù)的社會活動。［5］首先，將消費僅僅局限于生活消費，使消費者的外延過于狹小，不能涵括現實生活中全部的消費者。市場經濟的迅速發(fā)展，新興的交易形式的出現導致這一定義與實踐中的交易活動不完全契合，譬如企業(yè)購買商品，由于商品質量問題導致企業(yè)員工受到損害，依據現行定義，企業(yè)員工并不是基于生活需要而獲得商品或服務，不能被界定為消費者，這一結論明顯是不公正的。其次，簡單的將消費者分為生產消費和為生活消費兩類，此概念的外延是不周延的?，F實生活中存在著既不是生產消費也不是生活消費的第三種消費模式。隨著物質文化水平的提高，公眾需求開始更多表現為精神層面的需求，為了精神需求而進行消費并不能稱為傳統意義上的為生活消費，那么如果將此類消費排除出消費者的范圍，公眾的權益就難以得到保障。

綜上所述，新《消法》中對消費者的界定還存在著值得商榷的地方，存在著進一步改進的必要性和空間。故在界定金融消費者的相關概念時不可用《消法》中消費者的概念去限定，應根據金融消費的具體特性進行分析界定。

二、金融消費者的內涵

金融消費者的內涵界定是對其進行保護的基礎，但是到目前為止，學術界并未達成共識。陳潔認為，金融消費者是在金融服務法或金融消費者權益保護法的適用范圍內，為滿足非營業(yè)性的個體金融需要而購買或使用金融產品或者享受金融服務的自然人。［6］此定義將金融消費者主體范圍限定為自然人，將企事業(yè)法人和其他組織排除在外，顯得過于狹窄。方平認為，金融消費者是不具備金融專業(yè)知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產品或接受金融服務的主體。［7］此定義將主體范圍擴大至一切主體，加入不具備金融專業(yè)知識這一限制條件，相比于前一定義，擴大了金融消費者主體范圍，但仍將具備金融專業(yè)知識的自然人除外。李健男認為，本法所稱的金融消費者，是指在金融交易中處于信息嚴重不對稱的弱勢地位，同時對金融經營者一方的信息披露存在嚴重依賴性的自然人、法人以及其他組織，但不包括金融企業(yè)法人。［8］此定義較之前兩種，其主體范圍最為寬泛。結合以上定義，本文認為金融消費者的內涵應當包括以下要點:

(一)金融消費者主體包括具有專業(yè)金融知識的自然人

首先，自然人在金融活動中，無論其是否具備專業(yè)素質，在金融活動中均處在弱勢地位。譬如證券交易中，相比于證券公司，自然人無論從信息方面還是從資金方面都無法與證券公司相提并論。又如，自然人購買了上市公司的股票成為股東，但其并不能參與企業(yè)的經營和管理，無法確保其不受到內幕交易等不正當行為的損害。其次，目前市場上存在著各式各樣的傳統金融產品以及金融衍生品，消費者具備的專業(yè)金融知識無法應對日新月異的金融市場。［9］譬如一些基金經理人以私人名義購買有“富翁殺手”之稱的KODA①KODA的全稱是Knock Out Discount Accumulator，也被稱為Accumulator，國內翻譯為累計期權。這是一種極其復雜的金融衍生產品，它可以和外匯、股票、石油期貨等掛鉤，通常合約的期限為一年。時，對其風險并不存在系統的認識，也同普通消費者一樣會受到損害。再次，具有專業(yè)金融知識的消費者與普通消費者界限模糊，標準難以確定，未來立法將具有專業(yè)金融知識的消費者排除在保護范圍外，不具有可行性。最后，自然作為金融活動最主要的主體，其受到保護也是維護金融活動秩序穩(wěn)定的必然要求。

(二)專業(yè)投資機構以外的企業(yè)也屬于金融消費者的范圍

有學者認為，法人主體購買金融產品和服務并不是為了個人使用，而是以此為經營業(yè)務，他們與金融產品和服務的提供者是完全平等的市場主體。［10］這種觀點在如今看來并不十分準確，當前企業(yè)已經不可避免地涉及到金融活動，由于金融消費交易的特殊性，即使是法人也會陷入信息嚴重不對稱而處于信息劣勢，將企業(yè)納入金融消費者范圍內也是經濟法傾斜保護弱勢群體利益的理念要求。［11］金融消費商品可分為一般性金融消費品和高風險金融消費品。［12］一般性金融消費品較之于高風險金融消費品而言，風險低，收益低，也較為普及。如目前企業(yè)大多采取電子支付的方式來進行結算，那么就不可避免地與銀行產生金融活動，所以應當屬于金融消費者的范疇。進行高風險金融消費的企業(yè)一般情況下都是專業(yè)的投資機構，如證券公司進行投資活動，這類企業(yè)以金融活動作為其主營業(yè)務，掌握一定金融知識，其可以有效地避免高風險金融消費品所帶來的風險，或者有能力承受高風險金融產品附帶的高風險。這部分企事業(yè)法人或者其他組織不應列入金融消費者的范圍內。

綜上所述，金融消費者是購買、使用金融產品或接受金融服務的主體，專門的投資機構進行投資行為時除外。

三、金融消費者的外延

(一)金融消費者包括正在進行金融活動以及已經結束金融活動的主體

在金融市場上，消費者與經營者地位的實質不平等表現得極其突出，金融機構具有雄厚的經濟實力，擁有龐大的組織機構和各類的專業(yè)人才，交易雙方不均衡的實力使得消費者在交易中處于弱勢地位，消費者經常會因為專業(yè)知識的缺乏受到金融機構利用格式條款、免責條款免除自己責任、轉嫁自己風險的情形，進而受到損害。所以應該對正在進行金融活動的消費者進行保護，這是無可爭議的事實。然而，那些已經結束金融活動的自然人和企事業(yè)法人或者其他組織仍應當作為金融消費者受到保護。首先，在金融領域中，金融產品往往具有很強的靈活性和流動性，即使交易結束，消費者的利益仍然會以某種形式遭受到損害。譬如，在股市交易中，上市公司內幕交易的損害行為，對已經賣出該公司股票的消費者仍會造成損害。再如，保險行業(yè)具有較強的人身屬性，保險交易結束后，保險人的利益仍需受到法律保護。其次，金融交易中消費者的個人信息都被金融機構所掌握，近幾年消費者個人信息外泄的案例比比皆是，對已結束交易的金融消費者個人信息的保護問題應該引起高度重視。

(二)金融消費者應該包括投資者

傳統觀念認為，金融消費者與金融投資者以是否承擔風險以及是否以獲利為目的作為判斷標準，金融投資者不應該作為金融消費者得到保護。［13］本文認為投資者也應當在金融消費者的范圍中，原因如下:第一，當今世界經濟發(fā)展迅速，高經濟增長必然會引發(fā)高通貨膨脹率，貨幣的不斷貶值使得公眾不得不選擇一些金融產品，避免自己財富的減損，其投資行為不同于經營行為，不以獲取利潤為唯一目的，其在一定程度上講也是出于保值增值的需要。［14］第二，從性質上講，投資者和消費者的界限不明顯，金融消費品不同于傳統消費品，運行模式是資金的融通，消費行為和投資行為之間的界限十分模糊。比如，消費者購買理財產品，很難劃分其行為是旨在財富增加的投資行為，還是為了貨幣保值的消費行為。

(三)金融消費者應當包括間接進行金融消費的自然人

金融活動具有較強的流動性，自然人可以以各種形式參與到金融活動中去，如果僅將金融消費者界定為傳統意義上直接進行金融消費的自然人，那么受到保護的消費者僅為實質意義上金融消費者的一小部分，沒有對金融活動中其余的同樣處于弱勢地位的參與者進行保護。譬如，在保險領域，投保人和被保險人可以不是同一人，那么投保人作為直接進行金融消費的自然人，應該屬于金融消費者，這點無可厚非，但是被保險人實質上與保險機構有著契約關系，其地位也應該等同于直接進行金融消費的自然人。

四、金融消費者的范圍

金融消費者的范圍是指哪些主體屬于金融消費者，即現實中金融消費者應該涵蓋哪些人群。范圍問題不僅是金融消費者概念的基本組成部分，明確金融消費者的范圍對今后相關立法問題也具有重要的作用。本文僅以銀行業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)這三個比較典型的行業(yè)進行討論。

(一)銀行業(yè)金融消費者的分析

1.個人層面

銀行業(yè)金融消費者范圍從個人層面來看，即與銀行之間存在各種業(yè)務往來的個人。金融產品和服務接受者主要是因為貨幣不易攜帶、不易保存等原因，出于交易安全、便捷支付以及對銀行高信用等方面的考慮，選擇接受銀行的相關產品或者服務，其中包括最基本的儲蓄業(yè)務，還包括銀行推出的一些新型理財產品，客戶都是出于避免貨幣貶值的目的進行金融消費，這些人是銀行最典型的金融消費者。個人還可能出于生產生活的目的而向銀行進行借貸，并向銀行支付一定的貸款利息，但無論從資產實力還是信息量都處于弱勢地位，需要立法對其傾斜保護，屬于金融消費者范圍。［15］

2.企業(yè)層面

目前由于電子支付手段的普及，大多企業(yè)都會采取電子化的方式支付員工的工資，即每個員工有自己的銀行卡，每月結薪時工資會劃撥到銀行卡中，這既簡便又安全的方式已成為趨勢。電子支付還被運用在企業(yè)間的業(yè)務往來中，企業(yè)間的資金借貸、買賣付款有時也是通過電子支付的手段來完成。由于現金交易量大且不安全，匯票簡單方便，只需憑票據即可實現交易，且票據的安全性也有保障，所以企業(yè)有時也通過票據來進行資金結算業(yè)務。在此類情況下，企業(yè)作為銀行的客戶，其與銀行發(fā)生業(yè)務往來是基于其企業(yè)運轉需要，而非投資需要，企業(yè)屬于金融消費者范圍。由于資金流轉和生產的周期性，企業(yè)往往具有一定的資金需求，那么向銀行貸款是企業(yè)解決資金周轉問題的主要途徑之一。企業(yè)在向銀行貸款時其性質與一般的自然人并無不同，自然屬于金融消費者的范圍。如前文所述，專門的投資機構進行投資行為時不屬于金融消費者，但是專門的投資機構進行非投資行為時，譬如投資公司在銀行存款等一般性理財行為，此時專門的投資機構并未運用專業(yè)的金融知識進行投資獲益，屬于金融消費者范圍。

十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中提出要完善金融市場體系，擴大金融業(yè)對外開放，在加強監(jiān)管的前提下，允許具備條件的民間資本依法發(fā)起設立中小型銀行等金融機構，此時，企業(yè)是作為經營者而非消費者，自然不屬于金融消費者范圍。

(二)保險業(yè)金融消費者的分析

保險是指投保人根據合同的約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同可能非發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限等條件時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。

1.個人層面

保險分為財產保險和人身保險，其購買主體大多為自然人，保險中投保人是基于保護自己或者家庭成員以及其他利害關系人的人身、財產安全購買保險，是對個人生活中可能遇到的一些風險進行積極的預防。保險消費是非實物性消費，消費關系不同于一般的消費，付出的是貨幣，購買到的是合同承諾。［16］保險消費者權益保護是保險業(yè)發(fā)展的根本，也是各國保險監(jiān)管目標的終極指向，［17］但是在保險市場中，信息的不對稱性體現得極其明顯。投保人利益容易受到損害，主要體現在:保險人會為了營利而隱瞞保險產品的缺陷，錯誤地引導投保人進行投保;理賠程序復雜，投保人需要消耗大量的時間和精力;保險銷售人員有時候會將保險與其他金融產品概念混淆;保險人片面地夸大分紅型保險的收益水平。［18］雖然新《保險法》中有一些規(guī)范保險人行為的條款，但是由于保險人的趨利性，總能想出一些方法使其行為得到合理的解釋。所以，有必要將投保人納入金融消費者的范圍，對其進行傾斜性保護。

2.機構層面

保險人作為經營者，顯然不屬于金融消費者的范圍，在此不過多贅述。然而，除了保險人之外的機構，也可以作為投保人成為保險法律關系的群體。譬如，企業(yè)為員工購買商業(yè)保險，以分散企業(yè)員工工傷和各類生活中意外事故引起的巨額支付之風險，體現企業(yè)對員工的關愛，增強企業(yè)的凝聚力;企業(yè)還可以購買企業(yè)財產保險，有些保險公司還提供針對某一項專門財產的專項保險，比如計算機等。在此類情況下，機構屬于金融消費者范圍。

(三)證券業(yè)金融消費者的分析

投資者是證券業(yè)最主要的主體，包括機構投資者和個人投資者，傳統觀念認為投資者以營利為目的從而不屬于金融消費者的范圍。隨著我國逐步轉型為金融社會，投資者與消費者之間的界限也逐漸模糊?；谧C券行業(yè)信息的非對稱性，個人投資者的權益在實踐中也經常被侵犯。在證券行業(yè)主要體現為:投資者被限制正常的轉戶、證券公司拒絕個人投資者的銷戶申請、證券公司泄露個人投資者的個人信息等。［19］

1.個人層面

如前文所述，現今金融界投資者與消費者的界限逐漸模糊，在證券行業(yè)更甚。［20］個人投資者往往通過金融服務者，如基金經理人來進行投資。但是在我國目前的機制中，證券服務者的收入與消費者的損益不關聯，即無論個人投資者的資產增加還是減少，證券服務者所能得到的酬勞都是一定的，這會導致證券服務者由于缺少刺激機制對其投資行為采取放任的態(tài)度。如此，個人投資者的資金安全難以得到保障。［21］此外，隨著金融衍生品數量的不斷增加，個人投資者與金融產品之間的距離增加，中間有大量的金融產品和金融服務相連接。個人投資者身份從一個直接的投資者，逐漸轉變成了金融產品或者服務的接受者，在此機制下，個人投資者的投資者身份有名無實。更為妥當的作法是將個人投資者納入金融消費者范圍，對其進行專門的保護。

2.企業(yè)層面

證券行業(yè)中企業(yè)主體分為專業(yè)的機構投資者與普通的機構投資者。專業(yè)機構投資者較之于個人投資者而言，其身份具有復合型。一方面，專業(yè)機構投資者直接購買金融產品、接受金融服務，譬如機構投資者購買股票、債券，其直接與金融產品提供者發(fā)生關系。［22］另一方面，個人投資者在機構投資者——證券公司處開戶，其與個人投資者形成了委托合同關系，在此基礎上進行的金融交易實際上是一種代理行為。機構投資者在直接購買金融產品、接受金融服務時，其投資領域往往就是其主營業(yè)務領域，他掌握了該領域的必須的金融專業(yè)知識。由于證券行業(yè)是風險行業(yè)，高回報往往對應著高風險，機構投資者具有較好的規(guī)避或承受風險的能力，是專業(yè)的投資機構，不屬于金融消費者的范圍。

除專業(yè)機構投資者之外的均為普通的機構投資者，這類企業(yè)的證券投資行為往往只是作為一種理財手段而非主營業(yè)務，除了資金上具有一定優(yōu)勢以外，其規(guī)避證券行業(yè)風險的能力與普通的個人投資者并無二異，應當屬于金融消費者的范圍。

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