從中國(guó)電子支付服務(wù)案看GATS具體承諾減讓表的解釋

謝曉曉

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410083）

作為《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（General Agreement on Trade in Service,以下簡(jiǎn)稱GATS）不可分割的組成部分，GATS具體承諾減讓表（以下簡(jiǎn)稱承諾表）是WTO成員對(duì)服務(wù)貿(mào)易具體承諾的記錄，詳細(xì)說(shuō)明市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇的范圍、條件、限制及承諾生效日期等。綜觀各個(gè)服務(wù)貿(mào)易爭(zhēng)端案，具體承諾減讓表的解釋作為主要爭(zhēng)論點(diǎn)之一，不僅直接影響到個(gè)案的結(jié)果，也關(guān)乎成員方對(duì)自身及他方的服務(wù)貿(mào)易市場(chǎng)開(kāi)放程度的理解，還關(guān)乎多哈回合談判中的具體取舍。

一 承諾表解釋之依據(jù)

美國(guó)賭博案（United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services，DS285）作為服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域出現(xiàn)承諾表解釋問(wèn)題的第一個(gè)爭(zhēng)端，確定了承諾表的解釋方法。該案專家組和上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為[1]6.42-6.46[2]159-160，承諾表是GATS的組成部分，也就是WTO“適用協(xié)議”的組成部分，對(duì)具體承諾表的解釋，可以運(yùn)用條約解釋的規(guī)則，即以《維也納條約法公約》第31條、第32條作為條約解釋的法律依據(jù)。

《維也納條約法公約》第31條的“一般解釋原則”共有4款，對(duì)通常含義的善意解釋、上下文解釋、目的和宗旨解釋作了規(guī)定?！皸l約應(yīng)按其詞語(yǔ)在上下文中所具有的通常含義，參照條約的目的與宗旨，善意予以解釋?！蔽牧x解釋是指嚴(yán)格從文字、語(yǔ)法分析角度來(lái)確定法律條文的字面含義，而不考慮立法者意圖或條款以外的其他因素的解釋方法。[3]上下文解釋方法強(qiáng)調(diào)條約條款之間的聯(lián)系，以及解釋對(duì)象在條約整體中的作用和意義。上下文除了包括條約的序言及附件文字外，還包括條約全體締約方之間訂立的，與締結(jié)條約有關(guān)的任何協(xié)議，以及一個(gè)以上當(dāng)事國(guó)因締結(jié)條約所訂并經(jīng)其他當(dāng)事國(guó)接受為條約有關(guān)文書之任何文書。目的解釋方法是探尋立法者在制定法律時(shí)希望達(dá)到的社會(huì)目的或者條約起草者在達(dá)成者在簽訂條約時(shí)的意圖，從而確定法律條文或條約條款的具體含義的解釋方法，其優(yōu)點(diǎn)在于更注重條約所應(yīng)具有的現(xiàn)實(shí)合理意義。條約解釋應(yīng)遵循一定的次序，首先從條約的特定條文出發(fā)，然后訴諸上下文、目的和宗旨。但是這四者在解釋中具有相同等級(jí)的法律地位，訴諸上下文、目標(biāo)和宗旨所得出的結(jié)果不是替代條約解釋的結(jié)果，而是確認(rèn)或澄清條約解釋的后果。

《維也納條約法公約》第32條的“補(bǔ)充解釋方法”規(guī)定：“為證實(shí)由適用第31條所得之意義起見(jiàn)，或遇依第31條作解釋而意義仍屬不明或難解；或所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時(shí)，為確定其意義起見(jiàn)，得使用解釋之補(bǔ)充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約情況在內(nèi)?！薄熬喖s情況”意味著不僅僅限于“文件”，而原則上可以包括談判的口頭證據(jù)在內(nèi)。[4]196《維也納條約法公約》也沒(méi)有對(duì)準(zhǔn)備資料的具體范圍進(jìn)行界定，認(rèn)為“這樣做可能只會(huì)導(dǎo)致對(duì)相關(guān)證據(jù)的排除”[4]196。公約起草者賦予“準(zhǔn)備資料”廣泛的包容性的立法意圖，只要有利于闡釋條約的正確意義，有利于解釋締約方意圖，任何與條約締結(jié)有關(guān)的資料均可使用。然而，條約解釋的補(bǔ)充解釋方法是一種輔助手段，相較于第31條的一般解釋原則，其處于更低的層次，專家組或上訴機(jī)構(gòu)除非有必要，一般較少訴諸第32條的“補(bǔ)充解釋方法”。

二 承諾表解釋之適用

在中國(guó)電子支付服務(wù)案（China-Certain Measures Affecting Electronic payment Services,DS413）中，與承諾表解釋相關(guān)的最大爭(zhēng)議在于中國(guó)承諾表的7.B.d部門的“支付和匯劃服務(wù)”（payment and money transmission service）是否包括電子支付服務(wù)。專家組通過(guò)適用條約解釋的方法，對(duì)“支付和匯劃服務(wù)”進(jìn)行解讀。

（一）文義解釋參考但不迷信詞典含義

在審查“支付和匯劃服務(wù)”的通常含義時(shí)，專家組首先考察了《簡(jiǎn)明牛津英語(yǔ)詞典》和一些專業(yè)詞典中的相關(guān)定義，認(rèn)為“支付和匯劃”是指“因買賣交易或者債務(wù)清償而產(chǎn)生的被普遍接受的一種金錢轉(zhuǎn)移與交易方式”[5]7.85，“支付和匯劃服務(wù)”[5]7.85包括“管理、輔助或者實(shí)現(xiàn)支付或者匯劃的行為”[5]7.97。專家組進(jìn)一步尋求業(yè)內(nèi)人士的理解以期得出審慎的結(jié)論，認(rèn)為雖然業(yè)內(nèi)人士的觀點(diǎn)難免存在偏見(jiàn)和有失公允之處，但是不能因此將之盲目排除。只要有助于解釋工作的正確進(jìn)行，就沒(méi)有理由將之拒之門外。專家組經(jīng)過(guò)考察后發(fā)現(xiàn)，業(yè)內(nèi)人士的理解與詞典含義并無(wú)不同。[5]7.86-7.91這一做法表明專家組已經(jīng)看到了字典含義的有限性，彰顯了條約解釋者從事解釋工作的審慎態(tài)度。

在確定承諾表?xiàng)l款的通常含義時(shí)，可以援引和參照詞典中對(duì)相關(guān)措辭的定義，但不應(yīng)將該方法作為惟一的方法。因?yàn)樵~典的主要目的是為了歸納詞語(yǔ)的所有含義，無(wú)論該含義是普通的還是罕見(jiàn)的，是通用的還是專用的。如以詞典作為理解通常含義的唯一標(biāo)準(zhǔn)，則可能陷入兩難境地：詞典中對(duì)某一措辭的含義的界定，既支持起訴方的主張，也支持被訴方的主張。因此，需要對(duì)詞典含義持謹(jǐn)慎保留態(tài)度，并需要進(jìn)一步運(yùn)用其他解釋方法來(lái)確定相關(guān)措辭的正確含義。

（二）確定上下文的范圍以“共同意圖”為基準(zhǔn)

專家組將上下文的范圍確定為：（1）中國(guó)具體承諾表（d）部門的其他部分；（2）該部門的標(biāo)題欄；（3）市場(chǎng)準(zhǔn)入、國(guó)民待遇和其他承諾欄；（4）GATS的結(jié)構(gòu)；（5）GATS有關(guān)金融服務(wù)的附件；（6）WTO其他成員方的具體承諾表。[5]7.192專家組認(rèn)為中國(guó)具體承諾表（d）部門“進(jìn)出口結(jié)算”是指國(guó)際貿(mào)易中的支付服務(wù)，包括部門(d)的所有結(jié)算服務(wù)。[5]7.119專家組進(jìn)而考察了該部門的標(biāo)題欄“銀行服務(wù)”，認(rèn)為“銀行”一詞的使用并沒(méi)有將子欄目（a）到(f)的服務(wù)提供者限制為銀行的意圖。[5]7.133-7.134專家組逐一分析了市場(chǎng)準(zhǔn)入欄中的模式1和GATS的金融服務(wù)附件，認(rèn)為中國(guó)具體承諾表部門(d)中列舉的支付工具，并非附件中部門(xiv)提及的“金融資產(chǎn)”（financial assets），因此，部門(d)中列舉的結(jié)算方式也不在附件的部門(xiv)涵蓋范圍內(nèi)。[5]7.169-7.170在考察GATS的結(jié)構(gòu)時(shí)，專家組認(rèn)為，應(yīng)對(duì)整個(gè)服務(wù)根據(jù)服務(wù)領(lǐng)域的不同進(jìn)行部門劃分，而不是以不同服務(wù)提供者為基準(zhǔn)進(jìn)行分類。[5]7.175-7.188對(duì)于中國(guó)提交的其他成員的服務(wù)貿(mào)易具體承諾表，專家組認(rèn)為，每個(gè)成員國(guó)的具體承諾表有自己的內(nèi)在邏輯，不同成員對(duì)于部門(d)有不同的表述[6]，專家組沒(méi)有立場(chǎng)決定中國(guó)所援引的這些表述是否或者在何種程度上與“銀行和其他類型的金融機(jī)構(gòu)”相對(duì)應(yīng)。專家組認(rèn)為，中國(guó)具體承諾表的子部門（a）到(f)對(duì)于所有外國(guó)金融機(jī)構(gòu)包括EPS提供方均適用。[5]7.192

考察專家組確定的上下文范圍，這些文件要么是各成員的服務(wù)貿(mào)易承諾表，都可以構(gòu)成WTO協(xié)議的一部分，均可視為締約國(guó)的“共同意圖”（common intent），二者在法律效力等級(jí)上不存在問(wèn)題。確定上下文范圍與法律效力等級(jí)的劃分密切相關(guān)。上下文作為解釋淵源，與WTO適用協(xié)議的效力等級(jí)相同。而有些文件并非WTO適用協(xié)議的一部分，甚至不具有法律約束力，如將這些文件作為“上下文”來(lái)解釋具體承諾減讓表，就會(huì)導(dǎo)致相關(guān)文件的法律效力上升，這在法律上是矛盾的，也是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制和WTO成員難以接受的。為避免這種矛盾，專家組在確定上下文的范圍時(shí)，著重考察成員的共同意圖。

（三）目的宗旨解釋強(qiáng)調(diào)與GATS目標(biāo)的一致

專家組援引GATS序言，認(rèn)為GATS目標(biāo)是透明度和自由化。專家組認(rèn)識(shí)到，審查GATS的目的和宗旨，并不意味著成員方具體承諾的范圍和水平受到約束。專家組認(rèn)為自己對(duì)中國(guó)具體承諾表中部門(d)的范圍的解釋與 GATS透明度的要求是一致的，因?yàn)樗谝粋€(gè)子部門服務(wù)下進(jìn)行分類，而這些子部門結(jié)合在一起又構(gòu)成一個(gè)新的特定的整體服務(wù)；通過(guò)對(duì) EPS和其他服務(wù)商業(yè)本質(zhì)的協(xié)調(diào)分類，專家組的解釋加強(qiáng)了GATS具體承諾的可預(yù)測(cè)性、安全性和清晰性?；谏鲜鲈?，專家組的解釋與GATS序言的貿(mào)易自由化目標(biāo)也是一致的。[5]7.194-7.199

條約序言是查找一項(xiàng)條約目的和宗旨表述的自然位置，序言以外的其他相關(guān)條款有時(shí)也明確地或隱含地表述了條約目的和宗旨方面的內(nèi)容。WTO中的目的和宗旨是多樣的，并且在協(xié)定結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出一定的層次，既有整個(gè)WTO協(xié)定的一般目的，又有具體協(xié)定、具體條款的目的。專家組在進(jìn)行目的宗旨解釋時(shí)，著重關(guān)注GATS序言中的透明度和自由化目標(biāo)，以避免廣泛關(guān)注而自相矛盾。

（四）補(bǔ)充解釋的非必要性

《維也納條約法公約》第32條規(guī)定，為證實(shí)由適用第31條所得之意義起見(jiàn)，或遇依第31條作解釋意義仍屬不明或難解，或所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時(shí)，條約解釋著可使用解釋的補(bǔ)充資料。爭(zhēng)議雙方主張?jiān)鼵PC作為解釋的補(bǔ)充資料。中國(guó)還主張?jiān)?2001年具體承諾指南作為第 32條的解釋淵源。專家組認(rèn)為，根據(jù)《維也納條約法公約》第31條并未導(dǎo)致意義模糊或難解，也沒(méi)有導(dǎo)致解釋結(jié)果顯屬荒謬或不合理。所以，專家組認(rèn)為沒(méi)有必要援引《維也納條約法公約》第32條的補(bǔ)充解釋方法。[5]7.205-7.207

GATS的復(fù)雜性和特殊性與現(xiàn)有調(diào)整能力的有限性，決定了在解釋規(guī)則上的多樣性和多重確認(rèn)的必要性。當(dāng)適用通常解釋規(guī)則難以確認(rèn)用語(yǔ)含義時(shí)，補(bǔ)充解釋方法的價(jià)值便得以充分體現(xiàn)。美國(guó)賭博案中上訴機(jī)構(gòu)援引具體服務(wù)指南和第W/120號(hào)文件作為補(bǔ)充解釋資料就是一個(gè)典型的例證。然而，這并不意味著在所有爭(zhēng)端解決實(shí)踐中，無(wú)一例外地援引這一方法進(jìn)行確認(rèn)。適用條約解釋規(guī)則進(jìn)行條文用語(yǔ)的解釋工作時(shí)，不僅要遵循解釋規(guī)則，參考先例，也要注重因地制宜，根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況而定。這才是在審慎的政策考慮和嚴(yán)密的法律思考基礎(chǔ)上的“明智之舉”。

三 承諾表解釋之不足

盡管 GATS具體承諾減讓表的解釋規(guī)則已確定，但在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制中如何運(yùn)用這些方法，特別是如何運(yùn)用相關(guān)解釋方法中所規(guī)定的證據(jù)和材料，并無(wú)一個(gè)具體明確的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而需要在實(shí)踐中根據(jù)個(gè)案而定。雖然通說(shuō)認(rèn)為，WTO爭(zhēng)端解決中不存在法律上的遵循先例制度，但在實(shí)踐中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)援引先前報(bào)告的裁決和解釋比比皆是。通過(guò)分析已決的WTO服務(wù)貿(mào)易案件的專家組/上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，可以梳理出GATS具體承諾減讓表的解釋方式，解答一些“法律技術(shù)層面”的問(wèn)題，同時(shí)，也能發(fā)現(xiàn)沿用已有的解釋脈絡(luò)產(chǎn)生的新問(wèn)題等等。

字典含義的比較分析不足。文義解釋是整個(gè)解釋的起點(diǎn)，而在借助詞典進(jìn)行文義解釋時(shí)，詞典的種類乃至版本的選擇至關(guān)重要。在理論上，相同或不同種類詞典的不同版本中是有可能出現(xiàn)沖突定義的。如果出現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題，條約的解釋者應(yīng)清楚列明不同版本給出的不同定義，然后加以評(píng)析給出合理解釋。本案專家組看似參照了一系列權(quán)威詞典，但論證上缺乏比較分析。其并未像其他案件一樣承認(rèn)通常含義存在模糊，因此解釋出的通常含義仍作為論證的起點(diǎn)。即使在考察業(yè)內(nèi)人士的專業(yè)理解時(shí)，專家組也是簡(jiǎn)單認(rèn)為業(yè)內(nèi)人士的理解與詞典含義一致，有草率之嫌。

上下文范圍的確定趨于僵化。專家組在確定上下文范圍時(shí)看似注重成員“共同意圖”的考察，在實(shí)際操作中卻將其他成員的具體承諾表納入“上下文”的范圍。鑒于具體承諾表談判和達(dá)成過(guò)程的特點(diǎn)，不同成員國(guó)的具體承諾表的可比性尚需商榷。專家組和上訴機(jī)構(gòu)著眼于不同成員國(guó)的具體承諾表的語(yǔ)言和結(jié)構(gòu)的比較，然而恰恰由于語(yǔ)言表述的多樣性和不同成員國(guó)的意圖不同，很難進(jìn)行審慎安全的比較。對(duì)于中國(guó)提交的其他成員的服務(wù)貿(mào)易具體承諾表，專家組發(fā)現(xiàn)它們對(duì)于部門(d)存在不同的表述，比如“銀行”、“商業(yè)銀行”、“金融機(jī)構(gòu)”、“專業(yè)金融公司”和“信貸機(jī)構(gòu)”[6]。然而中國(guó)并沒(méi)有提供進(jìn)一步的證據(jù)證明這些不同的表述真正的本質(zhì)為何，上訴機(jī)構(gòu)也沒(méi)有主動(dòng)尋找例證。筆者以為，擅自認(rèn)定中國(guó)具體承諾表的子部門（a）到(f)對(duì)于所有外國(guó)金融機(jī)構(gòu)包括EPS提供方均適用，過(guò)于草率。

目的宗旨解釋受到限制。本案專家組援引GATS序言確定目的和宗旨，避免了設(shè)定范圍過(guò)廣而導(dǎo)致的選擇困難性和論證分散性。然而序言設(shè)定的目標(biāo)需要通過(guò)長(zhǎng)期努力追求來(lái)實(shí)現(xiàn)，在有關(guān)何時(shí)以及如何達(dá)到和實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的問(wèn)題上，各成員的觀點(diǎn)各異，以至于在澄清條款的含糊方面并不能提供多少有益的指導(dǎo)。序言本身通常還包含著互相沖突的期望。序言可以被用來(lái)闡明所面對(duì)的模棱兩可的含義，也可以被用來(lái)確定在其中理解實(shí)施性條款的司法氛圍，比如或廣泛的或狹義的意圖。因此，過(guò)分依賴這些目的使得相關(guān)論述流于寬泛。

補(bǔ)充解釋方法使用失范。從理論和規(guī)則實(shí)踐中看，補(bǔ)充解釋方法應(yīng)有更大的發(fā)揮空間。然而，在中國(guó)電子支付案中，專家組同樣以用語(yǔ)含義足夠明確為由放棄適用第32條的補(bǔ)充解釋方法。何為“足以確定”？標(biāo)準(zhǔn)何在？專家組和上訴機(jī)構(gòu)僅憑自己?jiǎn)我坏恼J(rèn)定，而未給出具體理由，這一做法有失公允。

四 結(jié) 語(yǔ)

WTO協(xié)定的解釋本就是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，而服務(wù)貿(mào)易具體承諾表的解釋因具體承諾表之特殊性而更加具有爭(zhēng)議性。而這又是一個(gè)不可等閑視之的問(wèn)題。本文以中國(guó)電子支付服務(wù)案為切入點(diǎn)，考察了DSB解釋具體承諾表的路徑。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，DSB根據(jù)維也納公約第31條和第32條已經(jīng)構(gòu)建起了針對(duì)具體承諾表的解釋體系，但是這套體系對(duì)具體承諾表中的成員方意圖考量不足，故需要加以修正。深入了解DSB的解釋體系有助于我國(guó)提高應(yīng)訴技巧、增強(qiáng)政策制定和談判的前瞻性，最終在開(kāi)放與發(fā)展中謀得平衡點(diǎn)，這也是本文研究的價(jià)值所在。

[1]Panel Report,United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services,WT/DS285/R,10 November 2004.

[2]Appellate Body Report,United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services,WT/DS285/AB/R,7 April 2005.

[3]朱和卿.WTO條約解釋論[J].法制與社會(huì),2007,(1):125-126.

[4]張東平.WTO司法解釋論[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2005.

[5]Panel Report,China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products,WT/DS363/R,12 August 2009.

[6]China referred to the schedules of Cambodia (GATS/SC/140),FYR Macedonia (GATS/SC/138),India (GATS/SC/42),Jordan (GATS/SC/128),Korea (GATS/SC/48),Macao(GATS/SC/50),Saudi Arabia (GATS/SC/141),Slovak Republic (GATS/SC/77),Venezuela (GATS/SC/92) and Vietnam (GATS/SC/142).China's first written submission.para.99.