蘭 磊

談到反壟斷法，幾乎每個人都會說它是“經(jīng)濟憲法”。但是，按照許多學(xué)者的理解，反壟斷法的“經(jīng)濟憲法”頭銜往往并不能實至名歸，因為他們對反壟斷法理念、目的和制度的闡釋采用了非常狹隘的視角，把反壟斷法降格為效率促進法。這種理解存在著根本性的錯誤，不利于我國反壟斷法的正確認識與實施，有必要加以澄清和反駁。

一、反壟斷法向效率促進法的淪喪

20世紀1970年代以來，“芝加哥學(xué)派”對反壟斷法進行了大刀闊斧的改造，將視角局限在單純的經(jīng)濟效率分析之上。“芝加哥學(xué)派”采用新古典經(jīng)濟學(xué)的價格理論作為反壟斷法分析的基本工具，把反壟斷法視為一種應(yīng)用經(jīng)濟學(xué)。這種分析方法采用各種強大的簡化假設(shè)，如理性、利潤最大化、向下傾斜的需求曲線等，并高度強調(diào)可測度性，可測度的變量取得了不成比例的更大的重要性，而不可測度的因素則被忽略或者遭到輕視。由于壟斷的非經(jīng)濟影響相對而言更加難以測度，因此在反壟斷政策上很自然地遭到了放逐?！?〕See Maurice E．Stucke，Should Competition Policy Promote Happiness?81 Fordhanm L．Rev．2575，2607(2013)．1978年，“芝加哥學(xué)派”的重要代表人物博克宣稱“消費者福利是反托拉斯法的唯一目的”，〔2〕Robert H．Bork，The Antitrust Paradox，F(xiàn)ree Press，1993，p．81．他所說的“消費者福利”實際所指的是經(jīng)濟效率。2001年，“芝加哥學(xué)派”的另一位重要代表人物波斯納法官甚至無視眾多不同意見，〔3〕持不同意見的學(xué)者不計其數(shù)，參見《福特漢姆法律評論》(Fordham Law Review)2013年4月出版的專題論文集《反托拉斯法的目的》，該專輯收錄的文章幾乎觀點各異。聯(lián)邦司法系統(tǒng)同樣不乏持不同意見的法官，例如聯(lián)邦最高法院大法官史蒂芬斯在1990年曾批評最高法院“在倉促地允許以效率之名豁免非法行為時……拋棄了一個世紀以來的理解:反托拉斯法不僅僅旨在保護效率和消費者福利”。See Atl．Richfield Co．v．USA Petroleum Co．，495 U．S．328，360(1990)(Stevens，J．dissenting)。2010年，哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回法院法官威廉姆斯(Williams)指出:“州反托拉斯法是否總體上已經(jīng)像聯(lián)邦反托拉斯法那樣過渡到了以效率為中心尚不清晰?！盨ee Fayus Enters．v．BNSF Ry．Co．，602 F．3d 444，453–54(D．C．Cir．2010)．單方宣告了“芝加哥學(xué)派”的完全勝利:“如今專業(yè)涉及反托拉斯法的每一個人——無論是訴訟當事人、公訴人、法官、學(xué)者還是知情的觀察者——不但同意反托拉斯法的唯一目的是促進經(jīng)濟福利，而且也同意用來判斷具體商業(yè)行為是否符合該目的的經(jīng)濟理論所使用的那些核心信條?！薄?〕Richards A．Posner，Antitrust Law(2nd ed．)，University of Chicago Press，2001，p ix．他使用“經(jīng)濟福利”一詞所指的是“經(jīng)濟學(xué)家所用的效率概念”?！?〕Richards A．Posner，Antitrust Law(2nd ed．)，University of Chicago Press，2001，p．ix．波斯納還更加明確地指出:“在經(jīng)濟分析中我們之所以珍視競爭是因為它促進效率——即作為手段而非目的——這似乎表示，只要壟斷有助于提升效率，就應(yīng)該得到容忍甚至鼓勵?！薄?〕Richards A．Posner，Antitrust Law(2nd ed．)，University of Chicago Press，2001，p．28．

“芝加哥學(xué)派”的觀點對現(xiàn)代反壟斷法產(chǎn)生了深遠影響，尤其是在其影響下，美國聯(lián)邦反壟斷法轉(zhuǎn)而以經(jīng)濟效率為主要目的，甚至唯一目的。例如，當年負責(zé)反壟斷事務(wù)的美國司法部副部長威廉· 巴克斯特爾(William Baxter)宣稱“反壟斷法的唯一目標就是經(jīng)濟效率”，〔7〕Taylor，A Talk with Antitrust Chief William Baxter，Wall St．J．，Mar．4，1982，at 28，col．3．其繼任者保爾·麥格拉斯(J．Paul McGrath)也聲稱“反托拉斯執(zhí)法的唯一基礎(chǔ)應(yīng)當建立在經(jīng)濟效率概念之上”?！?〕60 Minutes with J．Paul McGrath，Assistant Attorney General，Antitrust Division，54 Antitrust L．J．129，131(1985)(statement of J．Paul McGrath)．這一問題并不限于反壟斷法領(lǐng)域，整個法學(xué)界都存在這樣的問題:“令人憂慮的是，受西方經(jīng)濟分析法學(xué)的影響，目前，國內(nèi)有的學(xué)者一談起法的價值目標，言必稱‘效益’(或效率——下同)。那種將‘效益至上’的帽子冠蓋在法的頭上的觀點，貶損了基于法的階級屬性而存在的正義目標?！眳⒁姕簛?《試論我國反壟斷法價值目標的定位》，載《中國法學(xué)》2001年第2期。斯塔克教授指出，許多經(jīng)濟學(xué)家和律師甚至認為拒絕采納反壟斷法對于集中趨勢和經(jīng)濟權(quán)力集中的傳統(tǒng)關(guān)切，是一種“時尚的”做法?！?〕Maurice E．Stucke，Should Competition Policy Promote Happiness?，81 Fordham L．Rev．2575，2608(2013)．

我國一些有意無意接受“芝加哥學(xué)派”觀點的學(xué)者同樣存在這種傾向。例如顏運秋主張“反壟斷法在市場經(jīng)濟國家被稱為‘經(jīng)濟大憲章’”，〔10〕顏運秋:《反壟斷法立法目的與保護消費者權(quán)益》，載《社會科學(xué)家》2005年9月。卻將論述鎖定在“芝加哥學(xué)派”的消費者權(quán)益保護觀之上。盡管他指出20世紀1980年代美國曾經(jīng)發(fā)生了一場關(guān)于反壟斷法保護目的的大辯論，參加辯論的主角被分為“一元論學(xué)派”和“多元論學(xué)派”，〔11〕顏運秋:《反壟斷法立法目的與保護消費者權(quán)益》，載《社會科學(xué)家》2005年9月。但卻僅僅介紹了“芝加哥學(xué)派”的一元論觀點。譚國富等學(xué)者指出，大多數(shù)經(jīng)濟學(xué)家都認為總福利標準是比消費者福利標準更合適的反托拉斯法最終目的，“畢竟反托拉斯政策更加取向于提升經(jīng)濟效率而非矯正收入分配”?！?2〕Shan Pingping，Tan Guofu，Simon Wilkie＆ Michael A．Williams，China’s Anti－Monopoly Law:What is the Welfare Standard?，41 Rev．Ind．Organ．31，38(2012)．這些論斷似乎表明，反壟斷法就只能用于配置資源、促進經(jīng)濟效率，除此之外的追求都是不務(wù)正業(yè)。

有學(xué)者更是把效率價值絕對化。例如，陳莉等認為:“效率價值在反壟斷法的價值中始終處于最高位階，構(gòu)成反壟斷法的價值目標。法的其他價值如自由、平等、公平等在反壟斷法中也有體現(xiàn)，但它們在位階上低于效率價值，這些價值在反壟斷法中體現(xiàn)的前提是與效率目標不相沖突。”〔13〕陳莉、胡曉爽:《效率:反壟斷法的價值目標》，載《唯實》2008年第1期。徐士英教授等認為:“經(jīng)濟法的公平價值內(nèi)在化到效率價值之中，成為效率價值的一個內(nèi)容。判斷公平與否的最大、最客觀的標準不再是倫理、道德的抽象而是效率是否提高這一事實?！薄?4〕徐士英等:《經(jīng)濟法的價值問題》，載漆多俊主編:《經(jīng)濟法論叢》(第1卷)，中國方正出版社1999年版，第38頁。這一觀點被許多學(xué)者直接借用到反壟斷法領(lǐng)域。

二、唯效率論造成的惡劣后果

唯效率論對現(xiàn)代反壟斷法造成了極其惡劣的影響。一方面，其導(dǎo)致反壟斷法在理論和實踐中存在許多悖論。悖論的產(chǎn)生表明，舊有理論已經(jīng)到了需要有新的理論突破的時候了。另一方面，其束縛人們的思想。在唯效率目的之下，人們在認識競爭時純粹從經(jīng)濟學(xué)的視角加以考察，完全忽視了它的其他維度，限縮了人們分析競爭問題的視野。

(一)導(dǎo)致反壟斷法充滿悖論

1978年博克批評當時的美國反壟斷法存在很多悖論。盡管經(jīng)過“芝加哥學(xué)派”的努力，在矯正這些悖論方面，美國反壟斷法取得了很大成績。但不幸的是，追求單一經(jīng)濟效率目的也導(dǎo)致如今美國反壟斷法上出現(xiàn)了更大的悖論:〔15〕See Maurice E．Stucke，Reconsidering Antitrust’s Goals，53 Boston College Law Review 551，593－595(2012)．

第一，美國反托拉斯法現(xiàn)在缺少任何清晰的凝聚性目的，在如何界定和測度消費者福利以及如何設(shè)計促進這一目標的法律標準方面沒有任何共識。

第二，過去十年間，法院抱怨聯(lián)邦反托拉斯法存在問題，但這些問題正是由他們造成的，他們越來越依賴基于個案事實的平衡標準，如合理原則以及可以容納各種價值、作各種解釋的抽象的經(jīng)濟目的(消費者福利)，但卻不提供具體的行為準則。

第三，因為信任支配性企業(yè)和大型的合作事業(yè)能夠帶來效率，美國反托拉斯法保護壟斷和寡頭、壓制創(chuàng)新性的挑戰(zhàn)者并且遏制效率，例如避免動態(tài)效率分析，擔(dān)心執(zhí)法造成錯誤制裁，無視并購的無效率和競爭扭曲效果。

第四，盡管憲法強調(diào)分權(quán)，但反托拉斯法卻對經(jīng)濟權(quán)力集中視而不見，對于權(quán)力集中造成的政治影響、系統(tǒng)性風(fēng)險以及動態(tài)效率損害熟視無睹，甚至以效率之名贊揚和鼓勵壟斷。

第五，盡管信任、公平以及親社會行為對于市場經(jīng)濟的運行至關(guān)重要，反托拉斯法卻無視這些價值，把市場參與者視為自私自立的利潤最大化者。

第六，自由放任政策表面上不干預(yù)私營部門，但一旦出現(xiàn)問題政府便會以極具干預(yù)性的政策加以應(yīng)對，結(jié)果反而導(dǎo)致政府對私營部門的干預(yù)達到前所未有的程度。事實上，越來越多的學(xué)者開始認識到，追求單一反托拉斯法目的是不現(xiàn)實的，也是無法實現(xiàn)的。正如斯塔克教授所指出的，“盡管某些人試圖把競爭政策局限于單一目的，但其他競爭法官員、學(xué)者、律師和法官則認識到競爭政策具有多元的經(jīng)濟、政治、社會和道德目的”?！?6〕Maurice E．Stucke，Should Competition Policy Promote Happiness?81 Fordham L．Rev．2575，2603(2013)．

(二)導(dǎo)致對壟斷的成本—效益分析不完整

唯效率論禁錮人們思想的一個重要表現(xiàn)是，對我國學(xué)者有重要影響的幾本國外入門級著作(教材)對于反壟斷法的不當定位，特別是他們對于競爭和壟斷所作的狹隘的“成本—效益“分析。他們主要、甚至完全從經(jīng)濟學(xué)視角進行分析，有的完全不提經(jīng)濟視角以外還存在其他分析視角。最著名的是波斯納法官的《反托拉斯法》〔17〕［美］理查德·A．波斯納:《反托拉斯法》，孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版。一書，第一版還有一個副標題——“經(jīng)濟視角”，第二版則刪除了這一副標題，言外之意已經(jīng)不存在其他視角。〔18〕事實上，波斯納在《反托拉斯法》第二版序言中明確指出:“在第一版出版后的這些年間，其他視角基本上已經(jīng)消失了，因此新版刪除了副標題，以反映這一變化。”Richards A．Posner，Antitrust Law(2nd．ed．)，University of Chicago Press，2001，p．vii．再如霍溫坎普所著《聯(lián)邦反托拉斯政策》〔19〕［美］赫伯特·霍溫坎普:《聯(lián)邦反托拉斯政策:競爭法律及其實踐》，許光耀等譯，法律出版社2009年版。一書第一章(反托拉斯基礎(chǔ)經(jīng)濟學(xué))、吉爾霍恩和科瓦西科合著的《反壟斷法律與經(jīng)濟》〔20〕［美］E．吉爾霍恩、W．E．科瓦西克:《反壟斷法律與經(jīng)濟》(影印注釋本)，中國人民大學(xué)出版社2001年版。第三章(反托拉斯經(jīng)濟學(xué)精要)都只是從經(jīng)濟視角進行論述。

即便兩位主張反托拉斯政策多樣化的學(xué)者沙利文和格萊姆斯合著的教材《反托拉斯法綜合手冊(第二版)》第二章(作為反壟斷執(zhí)法基礎(chǔ)的市場勢力:效果及其測量)也幾乎完全從經(jīng)濟學(xué)的視角加以考察，僅在一個很小的段落中略微提及:“人們對于市場勢力還存在社會方面的擔(dān)心。擁有集中勢力的大型企業(yè)會遏制或者阻礙小型獨立企業(yè)的成長。某些理論家強調(diào)允許小企業(yè)自由進入以及允許公民自由參與重大經(jīng)濟活動(包括決策)的經(jīng)濟對民主制度具有重大作用，并能夠提升業(yè)主/工人的總體滿意度。相反，擁有集中勢力的大型企業(yè)被認為會增加工人們的背離感?！薄?1〕Lawrence A．Sullivan＆ Warren S．Grimes，The Law of Antitrust:An Integrated Handbook(2nd ed)，Thomson West，2006，p．39．

這些反壟斷法著作給人的第一印象是，競爭和壟斷對人們的影響只是經(jīng)濟性的，分析反壟斷法只能采用經(jīng)濟視角。但由于主流反壟斷法學(xué)深受這些教材的影響，其他反壟斷法文獻也基本上默示地接受了經(jīng)濟視角，有意無意地忽視了其他視角，不經(jīng)過廣泛的閱讀和研究很難認識到除此之外還有其他視角。例如盡管略知反壟斷法的人可能都知道威廉姆森權(quán)衡圖——合并導(dǎo)致的市場勢力提升與成本節(jié)約相權(quán)衡——但很少有文獻介紹，也很少有人知道威廉姆森對他的平衡公式作了很多限制，其中之一就是他認為需要考慮壟斷造成的政治影響。例如，他認為企業(yè)控制財富所帶來的政治影響是一個“嚴重的關(guān)切”，需要在經(jīng)濟分析之外進行單獨的考察處理?！?2〕See Oliver E．Williamson，Economies as an Antitrust Defense:The Welfare Tradeoffs，58 Am．Econ．Rev．18，24，28－29(1968)．

在這種“集體智識色盲”的大環(huán)境之下，要想認可競爭和壟斷的其他影響，要想以非經(jīng)濟的視角看待壟斷問題，首先需要克服這一觀念上的障礙。即便人們認識到了這一障礙，也未必會有意識地去克服它。想要主張反壟斷法具有非經(jīng)濟目的的學(xué)者面臨著重大的智識障礙，因為他們需要推翻通過這些著作(教材)已經(jīng)形成的既定的印象和假設(shè)，這會讓他們的努力顯得像是要強行介入一個既定的、定型的、封閉的體系之內(nèi)。殊不知，競爭和壟斷的影響原本就是多方面的、開放的，只是被唯效率目的論者強行圈地封閉起來了而已。

(三)影響對我國《反壟斷法》特殊任務(wù)的認識

我國有學(xué)者不加思索地接受了“芝加哥學(xué)派”的觀點，把美國的實踐奉為真理，并用以分析中國的實踐，導(dǎo)致認識不到反壟斷法的本質(zhì)。事實上，反壟斷法這一維持競爭的制度像任何其他制度一樣，會因時因地呈現(xiàn)出不同的面相。在一個甚或幾個法域特定時期形成的看似定理性的觀點，在其他法域或其他時期未必是合適的。我們不能不加反思地把其他法域的做法視為真理或所謂的原理盲目加以照搬。

行政壟斷是最好不過的例子。盡管我國學(xué)者承認行政壟斷是對競爭造成最為嚴重危害的壟斷形式，但卻以競爭法屬于經(jīng)濟法或效率法不適合調(diào)整政治問題為由，拒絕將其納入反壟斷法調(diào)整范圍。例如，陳秀山教授認為:“嚴格說來，超經(jīng)濟的行政壟斷不是競爭法律和競爭政策調(diào)整的對象，它是由體制所決定，也只能通過深化體制改革加以解決?！薄?3〕陳秀山:《現(xiàn)代競爭理論與競爭政策》，商務(wù)印書館1997年版，第224頁。沈敏榮博士認為:“對待行政壟斷，應(yīng)從政治改革、轉(zhuǎn)換政府職能和完善行政法入手，而不應(yīng)將政治問題用屬于經(jīng)濟法的反壟斷法來加以解決?！薄?4〕沈敏榮:《法律的不確定性——反壟斷法規(guī)則分析》，法律出版社2001年版，第243、244頁。

這種觀點明顯是以當前美國等發(fā)達國家對反壟斷法的狹隘理解為出發(fā)點的。〔25〕See Phillip E．Areeda＆ Herbert Hovenkamp，Antitrust Law:An Analysis of Antitrust Principles and Their Application(3rd ed．Vol．1)，Wolter Kluwer，2006，p．7(“反托拉斯法的宗旨不是要糾正政府政策的缺陷或者政治市場的失靈”，“糾正方式必須最主要地通過政治程序?qū)崿F(xiàn)，偶爾通過聯(lián)邦憲法或者其他專門糾正州或者地方官方行為的制定法實現(xiàn)”。)在這些國家，憲法和其他法律(如行政法)已經(jīng)解決了政府限制競爭的問題，不再需要反壟斷法對其加以處理。正如曹士兵博士所指出的，“從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的國家，行政性管制和行政性壟斷卻大量存在，其對市場經(jīng)濟建設(shè)的破壞力極其明顯。在這些國家如果要有效地維護公平競爭、企業(yè)自由和建立一個健康的市場，制定反壟斷法并將反行政性壟斷作為反壟斷法的首要任務(wù)應(yīng)屬當務(wù)之急”?！?6〕曹士兵:《反壟斷法研究:從制度到一般理論》，法律出版社1996年版，第16頁。

正因為如此，許多轉(zhuǎn)型國家都務(wù)實地把行政壟斷納入到反壟斷法的管轄范圍之內(nèi)。例如，保加利亞《反壟斷法》第4條規(guī)定:“凡國家行政機關(guān)和地方機構(gòu)明示或默示作出可產(chǎn)生某種壟斷地位的決定，或者該決定事實上可導(dǎo)致這種地位，從而嚴重損害自由競爭或自由定價，得予以禁止?！睘蹩颂m《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當競爭行為法》第6條對行政性歧視行為作出列舉性規(guī)定。這說明反壟斷法并非天然地就只能是經(jīng)濟法或效率法，它可以根據(jù)需要解決的具體競爭問題而有不同的調(diào)整范圍。

即便在市場經(jīng)濟國家，反壟斷法也并非完全不關(guān)注政治問題的純粹經(jīng)濟法。例如，美國反壟斷法也曾對政治民主和經(jīng)濟民主給予過高度關(guān)注;當下也并非完全不審查政府行為，不符合“州行為法則”的州及地方政府行為同樣不能免除聯(lián)邦反壟斷法責(zé)任?！?7〕1980年，美國聯(lián)邦最高法院在 California Retail Liquor Dealers Assn．v．Midcal Aluminum，Inc．(445 U．S．97(1980))案中，針對私人援引“州行為法則”作為抗辯制定了一個雙分支分析標準:第一，系爭限制行為必須被“作為州的政策得到清晰表述和明確表達”;第二，該政策必須受到州本身的“積極監(jiān)督”。州作為主權(quán)者從事的行為無需滿足這兩個條件即可免于聯(lián)邦反壟斷法審查，但實踐中，只有極少數(shù)行為被認定為州作為主權(quán)者實施的行為，如州立法機關(guān)的行為和州最高法院作為立法者的行為，州長的行為僅在少數(shù)情況下構(gòu)成主權(quán)者的行為。州的下級行政單位，如市、縣、鎮(zhèn)本身不是主權(quán)者，它們的行為要得到“州行為法則”的保護必須滿足Midcal案第一分支的要求——該行為得到清晰表述和明確表達——但無需滿足第二分支的要求。同樣，法院還一貫判決州設(shè)立的實現(xiàn)特定目的的機構(gòu)，如各種委員會、協(xié)會、公共公司等，也不構(gòu)成主權(quán)者，應(yīng)該滿足第一分支的要求。See ABA Section of Antitrust Law，State Action Practice Manual，2d ed．，2010，pp．66，111．歐盟法從其實施之初到現(xiàn)在，一直將促進市場一體化這一政治目的作為其首要價值來追求;而作為其競爭法一個重要組成部分的“國家援助”(state aid)制度其實就是對成員國政府實施的扭曲競爭的補貼行為進行審查，并直接以政府為責(zé)任主體?！?8〕參見《歐盟運行條約》第107－109條。其他發(fā)達國家的反壟斷法對于政治問題也有給予高度重視的實例，如德國1998年《反對限制競爭法》第6次修訂時，將原先由《政府采購法》規(guī)定的涉及政府采購中的競爭問題統(tǒng)一納入競爭法體系，規(guī)定“超過一定數(shù)值以上的政府采購必須公開招標，以確保采購過程符合自由公平競爭的原則，防止政府利用自己強大的購買力限制競爭”。

雖然我國《反壟斷法》已經(jīng)將行政壟斷納入了調(diào)整范圍，但由于人們對反壟斷法的價值追求和調(diào)整范圍認識不足，立法機關(guān)以及執(zhí)法機關(guān)均未對行政壟斷的規(guī)制給于足夠的重視。例如，《反壟斷法》未將行政壟斷行為納入到該法第3條“壟斷行為”的定義之內(nèi)，對行政壟斷設(shè)置的罰則規(guī)定軟弱無力，執(zhí)法機關(guān)也不重視這部分執(zhí)法。這主要是由于人們對反壟斷法價值追求認識上的不足造成的，而這其中，盲目認為外國實踐代表著一種放之四海而皆準的模式的觀點起著推波助瀾的作用。

三、唯效率論的實體錯誤

以效率作為反壟斷法的唯一目的，并把這種觀點作為放之四海而皆準的理論，是錯誤的，而且這種錯誤是多方面的。首先，在實體上，效率并非反壟斷法追求的唯一目的。

(一)理論和實踐中都存在把競爭作為獨立價值的實例

一個公共價值并不因為它總是有效率的才得到保護，也不因為它有時是無效率的就喪失保護?！?9〕See Oles Andriychuk，Rediscovering the Spirit of Competition:On the Normative Value of the Competitive Process，6(3)European Competition Journal 575，583(2011)．德沃金指出:“除非包含一定的犧牲，否則尊重個人權(quán)利這一令我們感到自豪的事業(yè)就沒有任何意義，這種犧牲必須是我們放棄如下利益——在這些權(quán)利造成不便時，否定它們所能給國家?guī)淼娜魏芜呺H效益?！薄?0〕Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1978，p．333．在權(quán)利與效率之間，盡管它們大多數(shù)時候都是一致的，但少數(shù)情況下卻存在沖突。如自由(或者民主)大部分情況下都有助于效率的提升，但少數(shù)情況下自由卻會阻礙效率，限制自由會比允許自由更加有效率。但我們并不會在任何一個自由缺乏效率的情況下都犧牲自由。當然這也不意味著自由在任何情況下都不能為了效率而妥協(xié)?！?1〕See Oles Andriychuk，Rediscovering the Spirit of Competition:On the Normative Value of the Competitive Process，6(3)European Competition Journal 575，599(2011)．沒有任何一個價值或權(quán)利能夠每次都通過效率測試，但我們并沒有因此而放棄對它的保護。

競爭(自由競爭)與效率之間很顯然也存在不一致的地方。例如，盡管競爭大部分時候都有利于提高效率，但競爭也天然地包含著一定的冗余，從而帶來一定的無效率。那么是否存在著我們不顧無效率而依然對競爭加以保護的理由和實例呢?進一步而言，我們在依競爭價值評價一個行為或者狀態(tài)時，是否需要證明它的經(jīng)濟效率呢?理論和實踐都對這兩個問題做出了同樣的回答:第一個問題的答案是肯定的，第二個是否定的。

在理論上，冗余并不是一件壞事情?！白匀缓脱莼冀K都在把看似無效率的結(jié)構(gòu)性、生理機能性和化學(xué)性冗余構(gòu)建到各個層面的生命系統(tǒng)之中，以此確保提升靈活性、適應(yīng)性和穩(wěn)定性”。〔32〕Thomas J．Horton，The Coming Extinction of Homo Economicus and the Eclipse of the Chicago School of Antitrust:Applying Evolutionary Biology and Ethics to Structural and Behavioral Antitrust Analyses，42 Loy．U．Chi．L．J．469，490(2011)．冗余的存在提供了備用方案，在系統(tǒng)遭到重大外部打擊時，它們能夠增強系統(tǒng)的韌性。例如，在一個金融系統(tǒng)被少數(shù)幾家大型金融機構(gòu)控制的國家，一旦出現(xiàn)重大外部沖擊可能導(dǎo)致整個金融系統(tǒng)癱瘓，而如果存在眾多中小型金融機構(gòu)，它們可以在很大程度上緩解外部沖擊給金融系統(tǒng)帶來的危害。同時，冗余的存在也為醞釀、培育和試驗替代性的、創(chuàng)新的解決辦法提供了渠道空間，事實證明，很多重大的創(chuàng)意都誕生于那些看似無效率的中小企業(yè)。進一步而言，秩序自由主義和奧地利學(xué)派均把競爭現(xiàn)象本身視為一種重要的價值，認為競爭過程本身就包含著重大的經(jīng)濟意義。他們從經(jīng)濟憲法的意義上來看待競爭，并更多地使用“權(quán)利”語言而非“財富”語言來描述競爭?！?3〕See Oles Andriychuk，Thinking Inside the Box:Why Competition as a Process is a Sui Generis Right－Methodological Observation，In:The Goals of competition Law，Edward Elgar Publishing，Cheltenham，UK，2012，p．110．例如，秩序自由主義認為，每一個經(jīng)濟主體都有進入市場行使競爭權(quán)的請求權(quán)，參與競爭過程的權(quán)利不應(yīng)該受到國家或者更成功市場主體的威脅。奧地利學(xué)派認為，競爭權(quán)主要是指當經(jīng)濟主體通過自己的技能和努力取得經(jīng)濟成功時享受該等成功的權(quán)利?！?4〕See Oles Andriychuk，Rediscovering the Spirit of Competition:On the Normative Value of the Competitive Process，6(3)European Competition Journal 575，582(2011)．盡管兩個學(xué)派對競爭權(quán)的解釋存在重大差異，但他們均把競爭視為與它最終帶來的結(jié)果不同的現(xiàn)象，并認為在某些情況下，競爭可以作為獨立的價值加以保護。也就是說，他們在觀念上承認如下情況:盡管競爭未產(chǎn)生任何可測量的經(jīng)濟效益，甚至有時減少或者犧牲了該效益，仍然對競爭加以保護?！?5〕See Oles Andriychuk，Rediscovering the Spirit of Competition:On the Normative Value of the Competitive Process，6(3)European Competition Journal 575，583(2011)．

在實踐方面，無論政治、文化、法律還是經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭，均有獨立于效率結(jié)果加以保護的實踐。例如，政治上實施的選舉制度，目的在于在不同候選人之間形成競爭，但其并不一定必然會帶來對社會最有利的結(jié)果。美國聯(lián)邦最高法院布蘭代斯大法官指出:“毫無疑問競爭包含浪費。有什么人類行為不浪費呢?民主所包含的浪費最為嚴重和明顯，但它帶來的補償遠遠超過這一浪費，并使它比專制更為有效。”〔36〕L．Brandeis，The Curse of Bigness，Miscellaneous Papers of Louis D．Brandeis，Viking Press，1934，p．105．在文化領(lǐng)域，言論自由和多元主義被視為自身就構(gòu)成一種價值，盡管自由言論并非總是最好或者最有效的言論，它們的內(nèi)容有時甚至是有害的或者危險的。但言論自由被視為自由民主制度不可或缺的成分，能夠帶來多元的觀點，因此即便是可能造成重大社會危害的言論在自由民主社會也得到容忍。在法律領(lǐng)域，很多國家采用對抗制程序以發(fā)現(xiàn)事實，激發(fā)各方當事人以他們最有效的方式發(fā)現(xiàn)和提交證據(jù);即便總體上它并非總是最有效的發(fā)現(xiàn)事實的方式，但得到了普遍的貫徹實施?！?7〕See Oles Andriychuk，Thinking Inside the Box:Why Competition as a Process is a Sui Generis Right－Methodological Observation，In:The Goals of competition Law，Edward Elgar Publishing，Cheltenham，UK，2012，p．113．在經(jīng)濟領(lǐng)域，許多國家的競爭法規(guī)則實際上也堅持特定情況下寧愿犧牲效率也要維護競爭的態(tài)度和做法(詳見下文分析)。即便從效率的角度看，人們也寧愿犧牲壟斷帶來的確切的短期效率而去追求競爭帶來的不確定的長期效率。

(二)效率的價值并非總是高于競爭

1．效率與競爭的平衡

各國反壟斷法實際上把效率作為一個獨立的價值與競爭價值進行平衡，我們甚至有理由認為，這些法域的競爭法賦予了競爭較效率更大的權(quán)重或者更有利的論證負擔(dān)。〔38〕這里只討論效率與競爭之間的關(guān)系，效率與其他價值之間的關(guān)系同樣如此。例如，2004年《歐共體橫向并購指南》明確指出，當并購對于競爭的限制接近于競爭價值的核心時，效率無論多大都不能作為抵銷性理由來正當化對競爭的限制?！?9〕Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings(2004/C 31/03)，para．84．美國2010年《橫向并購指南》也規(guī)定:“反托拉斯法在保護客戶方面把競爭而非內(nèi)部運行效率放在第一位”;〔40〕Horizontal Merger Guidelines(08/19/2010)issued jointly by U．S．DOJ and FTC，p．31．“效率幾乎從來不能正當化導(dǎo)致壟斷或者接近壟斷狀態(tài)的并購?！薄?1〕Horizontal Merger Guidelines(08/19/2010)issued jointly by U．S．DOJ and FTC，p．31．《歐共體條約》第81(3)條規(guī)定的豁免壟斷協(xié)議的條件之一是協(xié)議“不會賦予該等經(jīng)營者就系爭產(chǎn)品的相當部分排除競爭的可能。”《第81(3)條指南》指出，經(jīng)營者之間的對抗是經(jīng)濟效率(包括表現(xiàn)為創(chuàng)新的動態(tài)效率)的關(guān)鍵驅(qū)動力;第81條的最終目的是保護競爭過程，競爭被消除之后競爭過程將不復(fù)存在，短期效率收益將被源于在位者尋租成本、資源錯誤配置、創(chuàng)新減少、價格上漲等長期損失所超越?！耙虼?，最終，保護對抗和競爭過程將被賦予比限制性協(xié)議可能帶來的促進競爭的效率利益更大的優(yōu)先權(quán)”?！?2〕Guidelines on the application of Article 81(3)of the Treaty(2004/C 101/08)，p．105．在這樣的一個區(qū)域內(nèi)，市場競爭下降到了一定水平，無論限制性協(xié)議能帶來多么大的好處都不能用于正當化進一步的限制競爭。歐共體2008年《第82條指引》同樣指出，經(jīng)營者之間的對抗是經(jīng)濟效率(包括表現(xiàn)為創(chuàng)新的動態(tài)效率)的關(guān)鍵驅(qū)動力?！?3〕Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings(2009/C 45/02)，p．30．

2．競爭與效率的雙向論證

一個事物成為獨立價值之后，在論述自己的重要性時會向其他價值尋求支持，而其他價值在論證自己的重要性時也會向其尋求支持。我們在競爭與效率的關(guān)系中同樣看到了這種雙向互動的關(guān)系，而不僅僅是競爭向效率尋求支持。例如美國2010年《橫向并購指南》指出:“競爭通常驅(qū)使企業(yè)在內(nèi)部實現(xiàn)效率。然而，并購對于經(jīng)濟帶來的主要效益是它可能帶來重大效率，進而提升合并后企業(yè)的競爭能力和動機……然而，即便并購產(chǎn)生的效率提升了企業(yè)競爭能力，并購仍然可能具有其他效果，它們削弱競爭并使該并購具有反競爭的性質(zhì)?！薄?4〕Horizontal Merger Guidelines(08/19/2010)issued jointly by U．S．DOJ and FTC ，p．29．指南一方面以競爭促進效率為競爭價值提供支持，另一方面又以效率促進競爭能力在競爭體系下為效率(及其手段——并購)尋求正當性，并指出并購可能不僅僅導(dǎo)致效率和競爭，還可能在其他方面削弱競爭，因此應(yīng)受到規(guī)制。可見效率本身，甚至是效率帶來的競爭加強，都不足以完全正當化限制競爭。英國《并購審查指南》也同樣指出:“并購產(chǎn)生的效率可能強化對抗，其結(jié)果是該并購并沒有導(dǎo)致嚴重削弱競爭。例如，市場上兩家小企業(yè)合并帶來效率增加，它可能讓合并后企業(yè)更有效率地與大企業(yè)展開競爭。”〔45〕Merger Assessment Guidelines(September 2010)A joint publication of the Competition Commission and the OFT，OFT 1254，para．5．7．2;see also Mergers:exceptions to the duty to refer and undertakings in lieu of a reference guidance，OFT1122，December 2010，para．4．2．歐盟《第81(3)條指南》第33段也指出，〔46〕第82條指引討論稿對單一企業(yè)行為持同樣觀點，See DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses．Brussels，December 2005，para．84．如果限制競爭的協(xié)議同時具有促進競爭效果(此處指效率)，而且后者大于前者，該協(xié)議的凈效果正是促進了競爭過程的實質(zhì)，即通過比競爭對手提供更好的產(chǎn)品或者價格來贏得客戶。也就是說，指南是以效率能促進競爭過程來為其在反壟斷法上贏得認可。如果效率并不能帶來市場競爭的加強，例如從寡頭壟斷市場變?yōu)閴艛嗍袌觯偁幫耆?，即便能帶來效率，也會是短暫的。正如布蘭代斯大法官指出的，“壟斷的經(jīng)濟效益是虛浮的和妄想的。壟斷的效率頂多是暫時的”?！?7〕L．Brandeis，The Curse of Bigness，Miscellaneous Papers of Louis D．Brandeis，Viking Press，1934，pp．104－105．

四、唯效率論的論證錯誤

為了論證唯效率論，學(xué)者們進行了各方面的論證，但其中存在不少問題。

(一)非此即彼的邏輯錯誤

無論在國外學(xué)者還是國內(nèi)學(xué)者當中都有一種流行的論證手法——在主張某一價值和批判其他價值時指出，由于被批判的那些價值無法解釋反壟斷法的某些規(guī)定或者制度，因此得出結(jié)論只有自己主張的價值才成立?！?8〕更一般的表達方式就是“非此即彼”。但“此”和“彼”之間往往存在一個很大的中間地帶，“非此”并不等于“彼”。最明顯的例子是博克法官把企業(yè)盈利方式分為三種:提高效率(有益的)，獲得壟斷勢力并限制產(chǎn)出(有害的)以及與生產(chǎn)效率和配置效率均無關(guān)的方式(中性的);并且假定沒有引起限制產(chǎn)出的行為，要么產(chǎn)生效率要么帶來某個中性目的，此時應(yīng)判定其合法。See Robert H．Bork，The Antitrust Paradox，New York:Free Press，1993，p．122．但是在“限制產(chǎn)出”之外還有很多種形式的壟斷行為，例如市場封閉效應(yīng)雖然破壞競爭機制但至少短期內(nèi)并不會表現(xiàn)為產(chǎn)出下降，而且實際證明產(chǎn)出下降也是一件非常困難的事情。以效率為例，盛杰民和葉衛(wèi)平兩位學(xué)者指出，〔49〕客觀一點講，他們并沒有主張效率是反壟斷法的唯一目的，只是主張競爭價值解釋不了一些反壟斷法制度和實踐，因此應(yīng)從效率視角加以考察。但這種論證手法很容易走向唯效率論。這里以此作為一個實例加以探討。競爭價值無法解釋反壟斷法的適用除外制度(包括自然壟斷、知識產(chǎn)權(quán))，容忍惡性/過度競爭、壟斷競爭和其他高集中度市場結(jié)構(gòu)，結(jié)構(gòu)主義執(zhí)法，放松規(guī)制合并，縱向限制改采合理原則分析，經(jīng)濟合作。他們因此得出結(jié)論:“對于反壟斷現(xiàn)象的解釋和評價應(yīng)該回歸到效率價值上來。”〔50〕盛杰民、葉衛(wèi)平:《反壟斷法價值理論的重構(gòu)——以競爭價值為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第1期。這種論證手法存在重大缺陷。

第一，效率價值可能同樣無法解釋這些制度或者反壟斷法的其他制度。例如，《反壟斷法》第1條有關(guān)“維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”的規(guī)定都無法以效率解釋，而是更多體現(xiàn)了實質(zhì)公正、社會整體利益、社會主義經(jīng)濟制度甚至政治制度的價值?！斗磯艛喾ā返?5條第2款規(guī)定壟斷協(xié)議要得到豁免，必須“不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭”、“能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”;《反壟斷法》第28條規(guī)定可能產(chǎn)生反競爭效果的并購要想不被禁止，并購者須證明該并購“對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響”或者“符合社會公共利益”。

上述規(guī)定均不能由效率價值加以解釋。第17條規(guī)定表面上排斥競爭的支配地位企業(yè)行為，若有“正當理由”不構(gòu)成濫用行為。雖然效率價值可對其作出部分解釋，但并不能作出完整的解釋。例如，在價格歧視案件中，“應(yīng)對競爭抗辯”(meet competition defense)，顯然不能以效率價值加以解釋，而只能以競爭價值解釋。效率價值也無法解釋《反壟斷法》關(guān)于不公平高價和不公平低價的規(guī)定，因為這些行為是對現(xiàn)有市場勢力的濫用，對效率并沒有明顯的影響，但卻有悖于人們的實質(zhì)正義理想。《反壟斷法》對于行政壟斷的制裁固然有效率上的理由，但更為根本性的解釋則在于行政壟斷導(dǎo)致經(jīng)濟主體的不平等、不自由，破壞了競爭秩序和道德。

第二，某種價值不能解釋一部法律所有的規(guī)定和制度恰好說明法律的價值是多元的。在一些情況下某種價值占上風(fēng)，另一些情況下另外一種價值則可能占上風(fēng)，因為法律規(guī)則說到底是不同利益(和價值)〔51〕阿列克西指出，在談到平衡問題時，利益、價值、目的、原則是可以互換使用的概念，正如法院可以說原則之間的競爭、平衡和漸次實現(xiàn)一樣，法院也可以說價值之間的競爭、平衡和漸次實現(xiàn)。See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights(translated by Julian Rivers)，Oxford University Press，2002，p．44．平衡結(jié)果的固定化，當立法價值多元時必然會表現(xiàn)出不同情況下價值優(yōu)先次序各不相同的現(xiàn)象。

法律價值平衡論的大師均指出任何原則(價值)都不是絕對的，只有初步的效力，只有與具體事實相結(jié)合之后才能確定個案情況下相沖突的原則(價值)之中何者優(yōu)先，但換一種事實情況結(jié)果就會有所不同。

例如，首先提出規(guī)則與原則區(qū)別的美國學(xué)者德沃金指出，規(guī)則的應(yīng)用是一種全有或全無的方式，即當一個生活事實關(guān)系符合一個規(guī)則的構(gòu)成要件時，該規(guī)則要么有效(此時適用其法律效果)，要么無效(不適用其法律效果)，被排斥出法律秩序之外;但一個原則(價值)適用于個案并不會對該案的決定產(chǎn)生確定的后果，當兩個原則在個案中發(fā)生沖突時，被認為強度較大的原則對該案的解決發(fā)揮指導(dǎo)作用，但另一原則并不因此無效或者被排斥出法律秩序之外，在另一個案件中它們之間的強弱對比可能相反?！?2〕See Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1978，pp．24－26．德國著名公法學(xué)家羅伯特·阿列克西的原則理論同樣認為，原則(價值)要求在事實和法律的可能范圍內(nèi)得到最大程度的實現(xiàn);它是一種最優(yōu)化要求，實現(xiàn)程度不僅取決于事實可能性，也取決于法律上的可能性，而法律可能性的范圍正是由相反原則和規(guī)則確定的。〔53〕See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights(translated by Julian Rivers)，Oxford University Press，2002，pp．47 －48．這就不可避免地要求在相競爭的原則之間進行平衡。以形成針對不同要件事實的不同規(guī)則，“無需平衡的標準因此總是一類一類的結(jié)果，它們?nèi)Q于先前的利益平衡，但頂多只能相當寬泛地概要該等結(jié)果”?！?4〕Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights(translated by Julian Rivers)，Oxford University Press，2002，p．75．

(二)混淆立法目的與個案判斷標準

立法目的(及其背后的價值)是統(tǒng)攝整部法律的總的指導(dǎo)思想，它要通過具體的規(guī)范設(shè)計加以落實，如基本原則、法律規(guī)則、裁判規(guī)范等。因此，立法目的(價值)總是抽象的，但具體體現(xiàn)立法目的(價值)的規(guī)范則必須是具體的，否則將會導(dǎo)致缺乏可預(yù)見性、可操作性和客觀性。但是許多論者將二者混為一談，這種混淆表現(xiàn)為多種形式。

1．混淆形式之一:以可操作性之有無決定是否能成為立法目的

一種混淆形式是以某種價值是否具有可操作性作為判斷它是否應(yīng)該成為反壟斷法立法目的的標準。例如，胡甲慶指出“從法律的可操作性而言，由于效率標準建立在可把握的經(jīng)濟解釋基礎(chǔ)之上，因而可以為法官適用反壟斷法提供一個明晰可辨的指導(dǎo)標準，相反，多元化目標卻不能為法官提供一套將效率和非效率分類排序的方法，也無法解決其可能發(fā)生的沖突”，〔55〕胡甲慶:《論反壟斷法的目標和規(guī)范標準》，載《學(xué)術(shù)探索》2004年第4期。并認為“運用效率標準將增強反壟斷法的透明度，并可限制案件審理者的自由裁量權(quán)?！薄?6〕胡甲慶:《論反壟斷法的目標和規(guī)范標準》，載《學(xué)術(shù)探索》2004年第4期。鄭鵬程教授則以經(jīng)濟效率目標不具有可操作性作為否認以經(jīng)濟運行效率為反壟斷法首要目標的理由之一。〔57〕鄭鵬程:《歐美反壟斷法價值觀探討——兼評〈中華人民共和國反壟斷法(草案)〉第1條》，載《法商研究》2007年第1期。丁茂中在論證美國反壟斷法以經(jīng)濟效率為主要目標時引證了美國律師協(xié)會(ABA)《反托拉斯政策目的報告》〔58〕ABA，Report on Antitrust Policy Objectives，F(xiàn)ebruary 12，2003，來源:http://www．a(chǎn)mericanbar．org/content/dam/aba/administrative/antitrust_law/report_policyobjectives．a(chǎn)uthcheckdam．pdf，2013年10月10日訪問。該報告由美國律師協(xié)會發(fā)布，而非作者所說的由“美國”發(fā)布。的如下觀點:“應(yīng)該將效率標準與社會目標分開使用，社會標準一般不應(yīng)當作為‘操作標準’被用以裁判和評估具體反壟斷案件，因為在討論反壟斷政策目標時，不能忽視終極目標與操作性的執(zhí)法標準之間的差異?！薄?9〕丁茂中:《反壟斷法的目標選擇及其功能優(yōu)化芻議》，載《現(xiàn)代財經(jīng)(天津財經(jīng)大學(xué)學(xué)報)》2011年第8期;丁茂中:《反壟斷執(zhí)法的移植與本土化研究》，載《法商研究》2013年第4期。

第一，即便反壟斷法以促進經(jīng)濟運行效率為目的，個案中判斷違法與否的標準也不必然是相關(guān)行為是否實際甚至可能對經(jīng)濟效率造成損害。相反，我們可以通過考察市場機制是否受到破壞來認定效率是否受損，以市場機制受損推定效率受損。

正因為如此，波斯納法官在主張經(jīng)濟效率是反托拉斯法終極目的的同時指出，由于測量行為的效率后果存在重大困難，需要尋找無需直接比較行為的效益和損失就能判斷違法與否的方法;他進而指出，由于很少有經(jīng)濟學(xué)家認為共謀定價經(jīng)常會產(chǎn)生重大經(jīng)濟效益，當一個行為被正確認定為共謀時，通常即可對其加以制裁而不至于造成不利后果?！?0〕Richards A．Posner，Antitrust Law(2nd ed．)，University of Chicago Press，2001，p．29．也就是說，雖然反壟斷法以效率為終極目的，但我們卻以競爭機制受到損害作為效率受到損害的表面證據(jù)，因為大多數(shù)情況下?lián)p害競爭機制就會帶來損害效率。但是在例外情況下，損害競爭機制反而會帶來效率的增加(波斯納稱之為“良性卡特爾”)，從而導(dǎo)致競爭機制(中間目的)與效率(終極目的)之間的沖突。他給出的解決辦法是，由被告主張效率利益大于競爭受損并對此加以證明。當前反壟斷法承認“效率抗辯”的實踐與之不謀而合。

第二，所謂的效率的可操作性是一個偽命題。效率包括生產(chǎn)效率、配置效率和動態(tài)效率，要測算其中任何一個都是極其困難的，更何況三者之間還經(jīng)常存在不一致，應(yīng)以何者為準并沒有定論。

現(xiàn)代反壟斷法甚至并沒有給予動態(tài)效率應(yīng)有的重視。就連”芝加哥學(xué)派”的代表人物波斯納和博克也都認為它缺乏可操作性。波斯納感嘆:“啊，要測量一個行為的效率后果非常困難!”〔61〕Richards A．Posner，Antitrust Law(2nd ed．)，University of Chicago Press，2001，p．29．因此，他在《反托拉斯法》一書中致力于尋找無需直接比較行為得失就能判斷違法與否(在他看來即有效率與否)的方法。〔62〕Richards A．Posner，Antitrust Law(2nd ed．)，University of Chicago Press，2001，p．29．

博克法官把反壟斷法的任務(wù)嚴格限于“查明和禁止具有限制產(chǎn)出凈效果從而有害的行為形式”，〔63〕Robert H．Bork，The Antitrust Paradox，F(xiàn)ree Press，1993，p．122．并進而采取一種“排除法”來考察各種行為:“我們必須考察任何問題行為以確定它是否有任何限制產(chǎn)出的可能。如果有，并且同時也有產(chǎn)生效率的可能，我們面臨著一個混合案件?！薄?4〕Robert H．Bork，The Antitrust Paradox，F(xiàn)ree Press，1993，p．122．

對于混合案件，博克雖然承認威廉姆森權(quán)衡公式的效力，但他卻以允許證明效率抗辯會帶來非常困難的測度和證明問題為由，拒絕采納這一抗辯?！靶疫\的是，出于執(zhí)法時間和成本以及決策理論的考慮，我們能夠避免為了比較現(xiàn)實處境與假設(shè)處境下的消費者福利而試圖直接測度社會凈損失和效率。我們之所以能避免這樣做，是因為價格理論告訴我們，現(xiàn)行法律視為危險的許多行為并不包含任何限制產(chǎn)出的可能。這些案件中并不存在權(quán)衡問題。權(quán)衡問題主要出現(xiàn)在橫向合并案件中，此時我們可以通過制定有關(guān)可允許多大百分比的規(guī)則對其予以考慮，以這些百分比反映效率和限制產(chǎn)出之間的平衡?！薄?5〕Robert H．Bork，The Antitrust Paradox，F(xiàn)ree Press，1993，p．128．

第三，ABA報告并沒有從效率適合作為“操作標準”的觀點得出它是反壟斷法唯一目標的結(jié)論，而只是建議:“促進效率意義上的競爭是最適合在競爭審查中引入經(jīng)濟分析的反壟斷法目的，因此，是一個基本和必要的競爭法目的?！薄?6〕ABA，Report on Antitrust Policy Objectives，F(xiàn)ebruary 12，2003，section VI，point 2，來源:http://www．a(chǎn)mericanbar．org/content/dam/aba/administrative/antitrust_law/report_policyobjectives．a(chǎn)uthcheckdam．pdf，2013年10月10日訪問。它并沒有把社會和政治目的從反壟斷法中排除，而是建議“要么主要在制定單獨的立法規(guī)則或者一般性法律規(guī)則時使用，一般不應(yīng)該用作裁判或者評估反壟斷個案的操作標準;要么如果在個案中作為操作標準，應(yīng)該對它們加以清晰表述并與促進競爭分析獨立開來單獨分析”?！?7〕ABA，Report on Antitrust Policy Objectives，F(xiàn)ebruary 12，2003，section VI，point 3;see also section V．B，來源:http://www．a(chǎn)mericanbar．org/content/dam/aba/administrative/antitrust_law/report_policyobjectives．a(chǎn)uthcheckdam．pdf，2013年10月10日訪問。針對第二種用法，它特別指出:“將該等社會和政治目的與競爭分析相分離并不表示前者不再存在。”〔68〕ABA，Report on Antitrust Policy Objectives，F(xiàn)ebruary 12，2003，section V，來源:http://www．a(chǎn)mericanbar．org/content/dam/aba/administrative/antitrust_law/report_policyobjectives．a(chǎn)uthcheckdam．pdf，2013年10月10日訪問。ABA的態(tài)度非常明確:(1)效率及社會、政治目的都可以是反壟斷法的立法目的;(2)效率目的最適合作為個案裁判規(guī)則;(3)社會及政治目的可用以指導(dǎo)制定一般性規(guī)則，如果存在此種規(guī)則就排除了效率作為裁判規(guī)則，效率標準只是一個缺省狀態(tài)下的裁判規(guī)則;(4)即便是社會及政治目的也可以作為個案裁判規(guī)則，但應(yīng)該清晰表述并且與競爭分析獨立開來分別評估。

2．混淆形式之二:多元目的等同于裁判規(guī)范缺乏可操作性

第二種混淆形式是認為多元目的必然導(dǎo)致問題復(fù)雜化，削弱反壟斷決策的可預(yù)見性、客觀性、法律安定性。例如ABA報告指出:“在經(jīng)濟分析之外考慮多元目的將會比一個單一經(jīng)濟框架內(nèi)的分析更加復(fù)雜，特別是因為對于被考慮的每一個目的都需要衡量它的權(quán)重?！薄?9〕ABA，Report on Antitrust Policy Objectives，F(xiàn)ebruary 12，2003，section IV．C．1，來源:http://www．a(chǎn)mericanbar．org/content/dam/aba/administrative/antitrust_law/report_policyobjectives．a(chǎn)uthcheckdam．pdf，2013年10月 10日訪問。幸運的是，正如前述，它并沒有因此得出經(jīng)濟效率是反壟斷法唯一目的的結(jié)論。辜海笑指出:“這種多層次的目標體系不僅容易導(dǎo)致對政策不一致的解釋和執(zhí)行，而且也可能造成市場的扭曲，損害競爭機制?！薄?0〕辜海笑:《美國反托拉斯理論與政策》，中國經(jīng)濟出版社2005年版，第52頁。胡甲慶指出，多元目的“既不科學(xué)，也不現(xiàn)實，將這些目標攪在一起往往會發(fā)生沖突，而且還模糊了反壟斷法的主題”?！?1〕胡甲慶:《論反壟斷法的目標和規(guī)范標準》，載《學(xué)術(shù)探索》2004年第4期。

第一，法律本身就是一門調(diào)整沖突的學(xué)問，“法律的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和上述種種相互沖突的利益，無論是個人的利益還是社會的利益”?！?2〕［美］博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第413頁。任何一部法律都不可避免地面臨著價值沖突的問題。例如，知識產(chǎn)權(quán)法既要保護權(quán)利人的利益、激勵創(chuàng)新或者創(chuàng)造價值，又要保障社會公眾獲得知識的利益，物權(quán)法既要保護權(quán)利人的利益又要保障物盡其用的利益等等。關(guān)鍵問題在于我們要避免在法律適用上存在裁判規(guī)范(判斷標準)上的沖突，而不是價值目標上的沖突，價值目標的沖突可以通過各種法律技術(shù)，如原則、規(guī)則等得以緩解或者最小化，如規(guī)定某種情況下某一種價值占優(yōu)并將它作為一定的法律效果加以規(guī)定。在法律條文不夠詳細的情況下，多元價值的沖突確實比一元價值更加麻煩，但價值沖突是法律的構(gòu)造性屬性，是無法排除的。尤其是反壟斷法，它之所以被稱為“經(jīng)濟憲法”，原因之一就是它具有廣泛的適用性，調(diào)整多方利益之間的沖突。事實上，法理學(xué)對于如何處理個案中的價值沖突提供了科學(xué)的解決方案，只不過反壟斷法論者尚未將其納入自己的工具箱之中，因此錯誤地認為沖突是一種災(zāi)難，從而“談沖突色變”，唯恐避之而不及。法理學(xué)的研究成果早已揭示出在涵攝這種規(guī)則適用方式之外，還有一個平行的規(guī)范適用方式——平衡。〔73〕See Robert Alexy，On Balancing and Subsumption:A Structural Comparison，16(4)Ratio Juris 433(2003)．

第二，避免分析的復(fù)雜性盡管是一個可取的目標，但它具有嚴格的限制，絕對不能以犧牲手段(工具)與它所要處理的關(guān)切之間的聯(lián)系為代價，我們不可能因為要處理某種關(guān)切會帶來麻煩就把它從我們的關(guān)切之中排除，而只剩下那些容易應(yīng)對的關(guān)切。這是一種“鴕鳥政策”，把腦袋埋進沙里并不能消除周遭紛繁復(fù)雜的環(huán)境。同樣，把判斷標準限縮在只處理效率關(guān)切，并不能消除選民們對于其他壟斷危害的關(guān)切，而只能是自貶身價，把自己從“經(jīng)濟憲法”降格為“效率促進法”。

五、走出困境之路:反壟斷法多元立法目的的平衡

由于我國缺乏平衡基本價值的司法經(jīng)驗，導(dǎo)致基本價值之間的平衡缺乏依據(jù)和指引，各法律部門內(nèi)部的平衡也各自為政，發(fā)展很不完善。例如，侵權(quán)法上的正當防衛(wèi)抗辯、合同法上的過高違約金調(diào)整制度等都可以統(tǒng)攝到比例原則理論之下，但在我國則只能在各部門法項下各自發(fā)展。在反壟斷法上，這種各自為政則表現(xiàn)為我國很多學(xué)者害怕承認多元目的，擔(dān)心造成無法處理的價值協(xié)調(diào)問題(當然國外也有不少學(xué)者有此主張，但很多人是別有用心的，而并非認為這是不可解決的操作難題)。即使一些學(xué)者認為反壟斷法應(yīng)該采用多元目的，對于如何協(xié)調(diào)和平衡這些目的也基本沒有提出建設(shè)性的解決方案。有的學(xué)者只是簡單地指出，這些沖突需要協(xié)調(diào)與平衡，卻無法論證如何協(xié)調(diào)與平衡。另外一些學(xué)者試圖在不同目的之間建立某種位階關(guān)系，給不同目的貼上不同標簽，如基本價值(目的)、核心價值(目的)，根本價值(目的)，手段性/工具性價值、目的性價值等。但這些大而空洞的標簽并不能解決實際問題。西方法律理論早已擺脫了這種空洞的標簽，把各種價值視為基本平等的價值，相互之間的協(xié)調(diào)采取基本相同的解決方案——平衡，即便某些價值的位階高于其他價值(如生命權(quán)高于財產(chǎn)權(quán))，這也只會影響到抽象權(quán)重的分配而已，但并不表示位階較高的價值就一定會在個案中優(yōu)先于其他價值，一切取決于個案具體情況。

我們應(yīng)該從反壟斷法案件著手發(fā)展我國的價值平衡理論，這有益于反壟斷法的健康發(fā)展。我國《反壟斷法》第1條明確規(guī)定了多元立法目的，〔74〕《反壟斷法》第1條規(guī)定:“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。”我們應(yīng)該以此為基點發(fā)展我國的價值平衡理論，而不是無視立法規(guī)定極力把反壟斷法解釋為所謂更具可操作性的效率促進法。為此，我國法院應(yīng)該高度重視《反壟斷法》的司法工作，包括法律解釋工作，案例編撰和公布工作，規(guī)則提煉工作和先例遵循工作，這些都是反壟斷法理論發(fā)展的重要途徑。