董慧娟

小議商標管理策略優(yōu)化中的三種意識
——以“王老吉”商標使用權(quán)糾紛為例

董慧娟

在現(xiàn)代社會的知識經(jīng)濟背景下，商標對企業(yè)的影響力日趨加強，商標的爭奪也異常激烈?！巴趵霞鄙虡耸褂脵?quán)糾紛案所反映的若干問題為身處商戰(zhàn)中的企業(yè)敲響了警鐘。為避免遭遇加多寶公司的類似窘境，企業(yè)至少應(yīng)在商標的經(jīng)營管理中切實強化三種重要意識——商標的產(chǎn)權(quán)意識、商標授權(quán)許可中的價值意識和對商品包裝裝潢等其他商業(yè)標識的保護意識，以防患于未然，從而切實提高自身的風險防范能力。

商標；意識；策略

引 言

在當今知識經(jīng)濟背景下，知識產(chǎn)權(quán)在企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展中的作用愈加顯著，商標、專利等無形資產(chǎn)極易成為競爭對手競相爭奪的對象，“商標”的爭奪戰(zhàn)、品牌的營銷戰(zhàn)也是愈演愈烈。為此，有學者感嘆：“在產(chǎn)品同質(zhì)化競爭的時代，在信息過度化傳播的社會，營銷已經(jīng)演變成為以品牌作為基本作戰(zhàn)單位，針對消費者心智認知的爭奪戰(zhàn)——占領(lǐng)消費者心智的品牌攻心戰(zhàn)?！雹賱⑺蓾骸丁巴趵霞盤K“加多寶”——一場以品牌為基本作戰(zhàn)單位的消費者心智認知爭奪戰(zhàn)》，載《企業(yè)研究》2012年第13期，第38頁。在這種背景下，商標已經(jīng)被人們作為資產(chǎn)廣泛運作②董葆霖著：《案說商標法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第252頁。，而商標的授權(quán)許可使用顯然正是此種運作的典型模式之一。但值得注意的是，商標授權(quán)許可在為被許可人帶來巨大利益的同時，也暗藏種種風險，需要被許可人具備高超的識別能力和防范技巧。

應(yīng)當承認，改革開放以來，經(jīng)過若干年激烈市場競爭的洗禮，我國不少企業(yè)已經(jīng)具備了較強的商標保護意識。然而，如何將這種意識切實地融入到企業(yè)的商標創(chuàng)造、管理和保護工作中，切實提高商標的管理和保護水平；如何嫻熟地運用各種商標策略，使知識產(chǎn)權(quán)有效服務(wù)于企業(yè)，并構(gòu)建嚴密的風險防控體制，實踐中的許多企業(yè)似乎仍處于投石問路的階段，也得到了若干教訓。“王老吉”商標使用權(quán)糾紛案①具體案情參見：程景偉：《廣藥公布王老吉商標涉港案始末，穗國資委支持維權(quán)》，中國新聞網(wǎng)：http://finance.chinanews.com/cj/2012/06-18/3971924.shtml?flashget_finance_jsp，2012年6月18日刊發(fā)，下載日期：2013年3月15日。無疑是一個典型例子。

“王老吉”一案中所折射出的若干問題，包括商標使用權(quán)的爭奪、商標價值增值的利益分享、“一紅到底”的商品特有包裝裝潢使用權(quán)益的歸屬等，均在一定程度上突顯了相關(guān)企業(yè)在商標運營管理中所存在的問題或漏洞：危機意識不強、應(yīng)對能力不足。為此，筆者擬以“王老吉”商標使用權(quán)糾紛案為例，對企業(yè)在商標管理中亟待提高的三種意識以及相關(guān)問題展開初步探討。

一、商標的產(chǎn)權(quán)意識

對于任何一個市場主體而言，商標的產(chǎn)權(quán)意識在其商標經(jīng)營管理的策略中居于首位；這不僅是由我國的商標法律制度所根本決定的，而且也是由商標的作用和功能所決定的。

由于我國的商標法律制度對商標權(quán)的取得實行注冊主義，更因為商標在經(jīng)營者的經(jīng)營、使用過程中所產(chǎn)生、承載的“商譽”的寶貴性，無論對注冊人而言還是實際使用人而言，商標產(chǎn)權(quán)的歸屬均是商業(yè)競爭中決定勝負成敗的關(guān)鍵。因此，企業(yè)務(wù)必牢固樹立商標的產(chǎn)權(quán)意識，盡量爭取對自己有意愿使用或者正在使用的商標享有完整的產(chǎn)權(quán)。

鑒于商標權(quán)固有的壟斷性和排他性，對于企業(yè)而言，確保對商標擁有完整產(chǎn)權(quán)的最好方式無疑是創(chuàng)造一個全新的商標，且在使用之前提前予以注冊；不是與他人合作而“租用”他人的商標或被授權(quán)許可使用他人的商標。這是因為，唯有注冊商標才能享有最完整的商標權(quán)利內(nèi)容，包括排他性的專有使用權(quán)以及禁止權(quán)。倘若確有必要，如須利用他人已有一定影響力的注冊商標，那么最好是直接受讓完整的商標權(quán)，即購買他人的商標，以免除后顧之憂。

與商標注冊的原始取得方式和商標受讓的繼受取得方式相比較，商標的授權(quán)許可使用模式雖然是目前較為普遍的商標經(jīng)營模式之一，但其致命缺陷在于并不能為企業(yè)提供完整的商標產(chǎn)權(quán)——商標專用權(quán)，而僅能提供一定時間、范圍、條件等種種限制情況下極其有限的使用權(quán)。

在“王老吉”商標使用權(quán)糾紛案中，加多寶集團公司（以下簡稱“加多寶公司”）即是采用了商標“租用”模式②筆者注：在商標法中，所謂“租用”的本質(zhì)即商標授權(quán)許可使用。，心甘情愿地對明知是屬于廣州醫(yī)藥集團公司（以下簡稱“廣藥集團”）所有的商標“王老吉”進行付費使用，并在使用“王老吉”商標期間苦心經(jīng)營、重金投入廣告宣傳，使“王老吉”商標從名不見經(jīng)傳的普通品牌成長為廣為人知的著名商標，商標價值得到了極大的提升。然而，一旦期限屆滿，“生母”廣藥集團就迫不及待地要將該商標的使用權(quán)收回自己的口袋，在旁人看來，很不講情面。十年來，加多寶公司白白地為廣藥集團培養(yǎng)了一回，也只能眼睜睜地任由“王老吉”“認祖歸宗”。

具體而言，商標的授權(quán)許可使用方式至少具有五個方面的先天不足，使被授權(quán)企業(yè)受制于人，并有可能給被授權(quán)企業(yè)帶來種種風險，存在諸多不安定因素：其一，商標的具體使用方式（包括該商標使用的商品或服務(wù)的種類）、使用時間和地域范圍受到許可人限制，從而使被許可人的經(jīng)營領(lǐng)域、發(fā)展方向等方面的經(jīng)營自由受到種種限制；其二，商標的有效使用期限受到許可人的控制，比如商標權(quán)到期后的續(xù)展問題，需要許可人積極采取某些措施以維護該商標的有效性；其三，商標因種種原因可能被撤銷所導致的使用不能等風險；其四，商標權(quán)被轉(zhuǎn)讓所導致的合同履行不能的風險；其五，合同因其他種種原因所導致的提前終止或解除，可能導致的經(jīng)營風險或損失。

顯然，商標授權(quán)許可使用的基礎(chǔ)是合同，而合同的成立和效力均易受到多方面因素的影響，即便合同的成立和效力均無問題，合同的簽訂與履行過程也會出現(xiàn)種種能預見或不能預見的障礙，種種風險防不勝防。雖然企業(yè)自己注冊、擁有完整產(chǎn)權(quán)的商標也有可能遭遇到被撤銷等部分風險，但擁有商標權(quán)的企業(yè)因自身享有主動權(quán)，更有能力主動防范風險、及時發(fā)現(xiàn)問題、積極應(yīng)對困境，能避免被動挨打、懵然不知的不利局面。另外，基于合同所產(chǎn)生的權(quán)利乃是相對權(quán)，與商標專用權(quán)這一絕對權(quán)利相比，其權(quán)利范圍、強度和排他性等均是不可同日而語的。

二、商標授權(quán)許可中的價值意識

在現(xiàn)實中，許多企業(yè)僅僅重視對商標授權(quán)許可使用權(quán)的獲得本身，但對許可期限內(nèi)商標的廣告宣傳投入費用、商標維權(quán)費用等費用或義務(wù)的負擔或承擔問題毫無計劃，合同中也未作出安排，對許可期限屆滿之后商標價值的何去何從、尤其是商標價值升值后的利益分享等重要事項，更是少有預見、欠缺周全考慮。筆者認為，導致這些漏洞和不足的主要原因是企業(yè)對于商標授權(quán)許可合同在實際履行過程中的投入與產(chǎn)出以及商標的潛在價值缺乏清醒認識。為避免類似的被動局面，企業(yè)須在授權(quán)許可合同中，至少重點把握以下兩個方面的內(nèi)容。

（一）商標價值增值部分的利益分享

在“王老吉”商標案中，“王老吉”商標的價值從寥寥無幾提升至1000多億元的事實也一度成為公眾的熱門話題。對此，有人為加多寶公司的遭遇扼腕嘆息，認為加多寶公司將自己經(jīng)營良久、價值連城的商標被拱手讓人，卻無計可施，甚至未獲得任何補償，未免太不公平，進而指出：“商標在許可期間因被許可人的宣傳推廣所產(chǎn)生的增值價值，應(yīng)當在商標所有人與被許可人之間進行合理的分割，否則有違市場之公平原則?！雹倮顐トA：《“王老吉”商標紛爭的是是非非》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第9期，第61~63頁。當然，也有人認為，這是加多寶公司當初應(yīng)當預見的后果，也是其理應(yīng)承擔的法律后果。

從相關(guān)媒體對“王老吉”一案相關(guān)信息的披露中可以看出，加多寶公司在授權(quán)許可使用合同中，對商標價值增值部分的利益分享問題顯然是語焉不明的。筆者認為，“王老吉”一案典型地反映了不少被許可人對商標價值意識的缺乏和不重視。在良性運作的背景下，商標的價值和聲譽是從無到有、從低到高的發(fā)展過程，若從動態(tài)和長遠發(fā)展的眼光看，經(jīng)營者必須對自己的商標和被授權(quán)許可使用的商標的價值均保持高度重視的態(tài)度，并力求實現(xiàn)商標價值的保值、增值；特別值得注意的是，被授權(quán)使用的商標比自己擁有的商標更應(yīng)受到關(guān)注。這是因為，自己的商標即便價值增加、商譽更優(yōu)，那些升值的部分自然歸于商標權(quán)人，是沒有爭議、也無需爭奪的。然而，現(xiàn)實情況卻是，經(jīng)營者往往對自己的商標比較重視，但對被授權(quán)許可的商標缺乏遠見和危機意識，該商標價值一旦增加，在使用期限屆滿后往往悉數(shù)歸許可人了。

筆者認為，“王老吉”一案再次向商標被許可人發(fā)出了振聾發(fā)聵的警示。首先，在商標授權(quán)許可使用合同中，被許可人必須高度重視被授權(quán)使用的商標在使用、經(jīng)營過程中的增值問題，最好能就商標價值增值后的利益分享做出明確約定。其次，即使在商標授權(quán)許可合同中，未能就該類問題做出相關(guān)約定，也要提前做好相關(guān)準備工作，充分利用既有的法律資源，為適時采取相關(guān)法律救濟措施做好鋪墊。

試想，倘若被許可人在商標使用授權(quán)合同中，不僅明確約定了自身支付許可使用費的義務(wù)，而且明確約定商標增值后的利益分享權(quán)利，那么在日后的對簿公堂時，被許可人自然能為自己討回公道、獲得部分補償費用，法院若要維護公平、正義也就有了更明確、更有力的法律和事實依據(jù)。若基于種種原因，雙方未能約定商標升值后的利益分享等相關(guān)條款，被許可人在應(yīng)對此類糾紛時，也有權(quán)向法院提出此類訴訟請求，要求法院依據(jù)民法上的公平原則，對被許可人作出一定的補償。當然，被許可人理應(yīng)為此類訴訟請求提供充分有力的證據(jù)，比如，應(yīng)當事先未雨綢繆、對合同履行前該商標的價值予以評估，保留之前的行業(yè)排名、競爭力等能夠反映商標評價的各種資料，作為證據(jù)。

為確保自己的商標運營、管理活動所創(chuàng)造的價值不被他人分流，除了監(jiān)控各種商標侵權(quán)行為外，在商標授權(quán)許可使用的方式上，企業(yè)也須慎重選擇。最好的方式當然是獨占使用許可，且要確保真正意義上的獨占使用。事實上，加多寶公司僅僅享有對紅罐罐裝“王老吉”的排他性、專有使用權(quán)，卻為廣藥集團騰出了綠盒盒裝“王老吉”的使用權(quán)。這就為加多寶公司日后的商標運營、宣傳等利益被廣藥集團瓜分埋下了伏筆。①筆者注：據(jù)報道，在加多寶公司為“王老吉”商標投入大量人力物力和宣傳經(jīng)費的背景下，借此東風，廣藥集團旗下曾排名倒數(shù)第一的王老吉藥業(yè)居然一躍成為了廣藥集團旗下的龍頭企業(yè)。

（二）商標運營管理中相關(guān)費用或義務(wù)的負擔或承擔

在商標授權(quán)許可合同中，有若干項費用和義務(wù)是必須引起企業(yè)重視的。首當其沖的是商標在授權(quán)許可使用期限內(nèi)的廣告宣傳投入類費用?？赡艿脑?，此類費用的承擔最好在合同中明確約定。至于具體方式，可以是許可人和被許可人各自分擔一部分，或者約定全部由哪一方來承擔；有時也須考慮授權(quán)許可的方式。若是完全的獨占許可方式，合同約定主要或全部由被許可人承擔的可能性比較大。

另外，商標價值增值的利益分享機制與相關(guān)費用的負擔也是息息相關(guān)、相輔相成的。倘若許可人不能承諾使用期限屆滿后被許可人的利益分享權(quán)益，那么就應(yīng)當考慮在商標運營管理中由許可人分擔一部分費用?？傊?，在雙方當事人權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的確定上，理應(yīng)秉持權(quán)利與義務(wù)相一致、權(quán)利與義務(wù)相對等的精神，力爭實現(xiàn)公平和平等。

三、對商品包裝裝潢等其他商業(yè)標識的保護意識

在“王老吉”商標案中，除了商標本身以外，“一紅到底”的紅罐包裝這一知名商品特有包裝、裝潢權(quán)益的歸屬也是一個熱點問題。有人認為，將該知名商品（即涼茶）的特有裝潢權(quán)益依然保留給原使用者加多寶公司是符合公平、正義精神的，因為其是實際使用者；也有人認為，“王老吉”商標與附加該商標標識的商品兩者是緊密相連、融為一體的，不宜將兩者分離、割裂開來，否則不利于消費者的認知與識別。

筆者認為，商品的包裝、裝潢是不同于商標的另一種商業(yè)形象或標識，從理論分析和實際功能上講，商標與商品包裝、裝潢各自的作用是不同的；因此，商標權(quán)的歸屬應(yīng)當可以與商品包裝、裝潢的歸屬相分離。商標的具體使用形式可以依商標使用權(quán)人的意愿依法發(fā)生改變，而商品的包裝、裝潢形式更是生產(chǎn)經(jīng)營者有權(quán)予以改變的。何況，在“王老吉”一案中，加多寶公司已經(jīng)就紅罐包裝、裝潢的外觀設(shè)計依法申請并獲得了專有使用權(quán)，該權(quán)利應(yīng)受法律保護，而不應(yīng)受到商標使用權(quán)喪失的直接影響。在這一點上，不少學者已基本達成了共識。②在2012年9月1日北京召開的“知名商品特有包裝裝潢法律問題研討會”上，大部分與會專家認為：“注冊商標與知名商品的特有包裝裝潢是兩個不同的事物，分別受商標法和反不正當競爭法的保護。二者在邏輯上、法律上、事實上，都是可以分開，既可以由一個主體擁有，也可以分別由不同的主體擁有，其權(quán)益不可以互相侵犯。”參見：《“知名商品特有包裝裝潢法律問題研討會”在京召開》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2012年第9期，第18頁；另參見：陶鑫良、 張冬梅：《被許可使用“后發(fā)商譽”及其移植的知識產(chǎn)權(quán)探析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第12期，第7~9頁；向波：《“不勞而獲”的現(xiàn)實與“公平正義”的神話？——原王老吉涼茶特有包裝、裝潢利益歸屬法律分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第12期，第44~49頁。

可見，被許可人雖然在商標使用方面不得不受制于人，但對于自己在商標使用和經(jīng)營過程中所產(chǎn)生的其他商業(yè)標識，包括商號、知名商品的特有包裝與裝潢、外觀設(shè)計、知名商品的特有名稱等，仍然有權(quán)適時尋求法律保護，且有可能成為被許可人的自主財產(chǎn)。例如，在“小肥羊”商標被國家商標局正式批準注冊之前，“小肥羊”商標的最先申請人曾經(jīng)憑借相關(guān)法律對“知名商品的特有名稱”的保護，成功制止了某公司在市場上利用“小肥羊”這一名稱宣傳并銷售火鍋底料的不正當競爭行為。

鑒于市場主體對商標等商業(yè)標識所有權(quán)及使用權(quán)爭奪的“白熱化”程度，在商標戰(zhàn)中，無論是自創(chuàng)商標還是被授權(quán)使用商標的使用者，都應(yīng)時刻保持高度警惕，應(yīng)當隨時準備著充分利用法律資源，力求在激烈的市場競爭中爭取并維護自己的主動權(quán)；同時，也必須為自己預留好一條退路，以備不時之需。唯有如此，才能立于不敗之地。

四、余論：“王老吉”案對司法公平、正義本質(zhì)的探求

“王老吉”一案所引發(fā)的思考并不僅僅限于商標管理和商標策略，還觸發(fā)了不少學者對商標法司法實務(wù)中公平、正義的思考，且頗具爭議性。該案所涉及的公平、正義問題主要集中在兩個方面：一是知名商品特有包裝裝潢權(quán)益的歸屬問題，倘若法院判令該權(quán)益與商標使用權(quán)一同收回給廣藥集團，于加多寶公司有不公平之虞，畢竟加多寶公司才是該包裝裝潢的實際創(chuàng)造者和使用者；二是“王老吉”品牌價值的增值部分，加多寶公司未能從中“分一杯羹”，對其也有不公平之虞。

在我國，關(guān)于商標授權(quán)使用中的商標價值增值以及相關(guān)的利益分享問題，無論是《民法通則》、《合同法》還是《商標法》，均未作出專門規(guī)定。有學者指出，可在司法中適用民法的“公平原則”對加多寶公司予以補償和救濟；①有學者提出，“應(yīng)當結(jié)合激勵理論和財產(chǎn)權(quán)勞動理論來確定知名商品特有包裝、裝潢的歸屬”，“合同未明確約定財產(chǎn)權(quán)益的歸屬時，應(yīng)當按照民法中的公平原則確定其歸屬”，參見李揚：《究竟誰動了誰的奶酪——加多寶與廣藥之爭案評析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第12期，第18~25頁。另參見向波：《“不勞而獲”的現(xiàn)實與“公平正義”的神話？——原王老吉涼茶特有包裝、裝潢利益歸屬法律分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第12期，第49頁。但也有學者認為，雙方的商標授權(quán)許可合同是市場經(jīng)濟條件下當事人的意思自治，加多寶公司應(yīng)當“自擔風險”②劉曉春：《商標注冊人與使用人分離時的利益沖突與解決途徑——從“王老吉”商標之爭說開去》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2012年第6期，第31~32頁。，不存在不公平的問題；或者認為，“商標增值的分配在現(xiàn)行法律制度下欠缺法律依據(jù)”，“知識產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利，在民法原則中尋根溯源來解決知識產(chǎn)權(quán)問題的思路值得認可，但如果生搬硬套物權(quán)法的具體規(guī)則來解決知識產(chǎn)權(quán)問題則有可能南轅北轍”。③劉潔：《論商標使用許可制度中激勵機制之引入——兼評“王老吉”商標糾紛案》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第1期，第35~37頁。

對此，筆者認為，在一定條件下可適當考慮援引民法上的公平原則或者“添附”理論，對相關(guān)被許可人施以援手，這既不失為可供考慮的救濟途徑，也不失為可供利用的法律資源。然而，將“添附”理論適用于商標這一無形財產(chǎn)的合理性、可行性和具體條件等，尚待進一步斟酌，需慎重對待和深入研究，至少應(yīng)充分考慮市場經(jīng)濟條件下合同條款確立的自由與自愿等因素，而不宜隨意強行介入市場行為。

很顯然，現(xiàn)代市場競爭環(huán)境不僅對企業(yè)的商標運營和管理工作提出了更高的要求，也對我國的司法審判工作提出了更高的要求。正是由于商標等商業(yè)標識對市場主體的盈利能力乃至生死存亡有著潛在的巨大影響，所謂的司法“公平”、“正義”才顯得尤為重要，相關(guān)市場主體的權(quán)利與利益的分配更需謹慎對待，以確保市場經(jīng)濟中公平、有序和安全等價值的實現(xiàn)。

（責任編輯：陳 馳）

D923.43

A

1674-8557（2014）02-0062-05

2013-11-29

本文系2013年度福建省社會科學規(guī)劃項目“我國商標‘使用’認定中的若干問題及解決”（項目編號：2013C006）以及2013年度廈門大學法學院青年教師科研基金項目“商標使用相關(guān)問題研究”的階段性研究成果。

董慧娟（1982-），女，湖北監(jiān)利人，法學博士，廈門大學知識產(chǎn)權(quán)研究院助理教授。