謝 波

(重慶警察學(xué)院 法學(xué)系，中國 重慶 401331)

現(xiàn)代刑事訴訟語境中，警察出庭作證、接受控辯雙方質(zhì)證是大多數(shù)國家立法要求警察承擔(dān)的訴訟義務(wù)。然而，我國理論和實(shí)務(wù)界長期以來卻對警察是否應(yīng)出庭作證存在爭議。2012 年新《刑事訴訟法》對警察出庭作證作出規(guī)定，這可以說是對爭議的一種有力回應(yīng)。警察出庭作證制度的確立對于完善證人制度、培育警察法治理念和深化審判方式改革皆具有重要意義。但我們?nèi)詰?yīng)看到，當(dāng)前我國警察出庭作證制度尚顯粗疏，有進(jìn)一步完善之必要。本文從警察出庭作證的價值基礎(chǔ)入手，分析我國警察出庭作證的制約因素，進(jìn)而提出完善方向。

一、警察出庭作證之價值基礎(chǔ)

(一)有利于推進(jìn)我國庭審方式改革，完善刑事證據(jù)規(guī)則

現(xiàn)代刑事訴訟是一個以審判為中心，在遵循嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則的條件下，經(jīng)庭審質(zhì)證辯論，最終查明案件事實(shí)和適用法律的過程。英美法系國家確立的傳聞證據(jù)排除規(guī)則和大陸法系國家的直接言詞規(guī)則正屬嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則，它們具有類似的功能，都強(qiáng)調(diào)證言應(yīng)由證人以口頭方式在法庭上直接陳述，經(jīng)法庭質(zhì)證審理后，方具有認(rèn)定案件事實(shí)之效力，否則不能作為法庭裁判的依據(jù)。被一些學(xué)者稱為人類為查明案件事實(shí)創(chuàng)設(shè)的“最偉大的法律裝置”［1］的交叉詢問規(guī)則，其前提條件亦是證人須出庭接受質(zhì)詢。目前，我國庭審方式正經(jīng)歷由職權(quán)主義向辯論主義變革，強(qiáng)化庭審過程中的質(zhì)證是庭審方式改革的重要內(nèi)容之一。質(zhì)證要求所有證據(jù)材料，特別是言詞證據(jù)要當(dāng)庭出示，并經(jīng)控辯雙方質(zhì)證辯論。但在我國司法實(shí)踐中，證人卻很少出庭作證，警察作為證人出庭更是不多見的，這就致使辯護(hù)方的質(zhì)證權(quán)被弱化，難以達(dá)到質(zhì)證的真正目的。警察出庭作證無疑契合了現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則的基本要求，對于推進(jìn)我國庭審方式改革、進(jìn)一步完善刑事證據(jù)規(guī)則具有重要意義。

(二)有利于實(shí)現(xiàn)程序公正，遏制偵查過程中的非法行為

在刑事訴訟活動中，程序正義具有獨(dú)立的價值，誠如法諺所云，“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”。然而，長期以來，我國刑事訴訟模式以公檢法分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約為特征，審判過程具有很強(qiáng)的“書面審”色彩。這實(shí)際上剝奪了辯護(hù)方質(zhì)詢證人的權(quán)利，使刑事辯護(hù)和庭審趨于形式化，無法實(shí)現(xiàn)程序公正。而現(xiàn)代正當(dāng)程序要求控辯雙方平等對抗、裁判方獨(dú)立理性居中審判，同時辯護(hù)方有機(jī)會以直接的方式對抗控訴，使辯護(hù)活動能起到影響裁判結(jié)果的作用。警察出庭作證在一定程度上有利于被告人辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，從而保障程序公平正義。近年來，我國警察“非法偵查”的現(xiàn)象比較突出，這固然有思想觀念方面的原因，但缺乏有效的制度約束亦是一個不容忽視的原因。國外司法實(shí)踐通過法庭來審查偵查行為合法性的做法，對于我國減少警察非法使用偵查權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生無疑具有示范作用。鑒于偵查過程具有較強(qiáng)的封閉性、隱秘性，偵查行為的合法性理應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)自己加以證明，而不應(yīng)由處于弱勢的被告人來證明。警察出庭作證，接受辯護(hù)方的質(zhì)詢和法官的司法審查，法官才能通過這一過程形成內(nèi)心確信，排除非法收集的言詞證據(jù)，從而達(dá)到抑制警察刑訊逼供、暴力取證等非法偵查行為之效果。

(三)有利于查明案件事實(shí)，保障被告人的合法權(quán)益

刑事訴訟的直接目的是在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，對被告人正確適用刑法，從而實(shí)現(xiàn)國家刑罰權(quán)。其中，案件事實(shí)既包括可能影響被告人定罪量刑的實(shí)體法事實(shí)，也包含判斷偵查行為是否合法的程序性事實(shí)。在偵查過程中，警察一般都全程參與了整個案件的偵查，對案情有著較為清晰的認(rèn)識，就此意義而言，警察可以說是整個案件的“見證人”。在我國審判過程中，警察進(jìn)行偵查活動之過程和結(jié)果一般都是以書面形式提交給法庭的，譬如，訊問或詢問筆錄、搜查筆錄、鑒定意見、情況說明等。當(dāng)辯護(hù)方或法官對這些書面證據(jù)或材料存有異議時，如果不讓警察出庭當(dāng)面接受質(zhì)詢，便無法查明案件事實(shí)。而警察出庭作證，一方面可以使警察非法使用偵查權(quán)的行為暴露在法庭之上，促使法庭排除不利于被告人的非法證據(jù);另一方面，警察也可以當(dāng)庭陳述自己合法偵查取證的行為，以證明取證行為之合法性。所以，警察出庭作證可以確認(rèn)偵查行為的合法性，消除訴訟參與人對警察偵查行為合法性的質(zhì)疑，從而查明案件事實(shí)，最大程度保障被告人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)訴訟結(jié)果公正。

二、我國警察出庭作證之制約因素

(一)法律規(guī)定的缺失

新《刑事訴訟法》第六十條沿用舊法第四十八條之規(guī)定，對證人資格做出了原則性規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，證人范圍的界定非常寬泛，僅僅排除了某些生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人。對于警察是否屬于此類未予明示，但也沒有排除警察可作證人。新《刑事訴訟法》第二十八條仍沿用舊法第二十八條之規(guī)定，明確規(guī)定警察在特定情形下不能同時兼任證人，這實(shí)際上在一定程度上否定了警察的證人資格，同新《刑事訴訟法》中的警察出庭作證規(guī)定存在矛盾。這些條文之間的矛盾和條文本身的模糊造成對警察證人資格認(rèn)識的偏差。較為有影響的是，2010 年“兩高”、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《五機(jī)關(guān)規(guī)定》)第七條對訊問人員出庭作證進(jìn)行了規(guī)定。這是我國首次提出了偵查人員為證明偵查行為的合法性而出庭作證的要求［2］。隨后，2012 年新《刑事訴訟法》在第五十七條中對警察出庭作證也作出了規(guī)定，但是卻將《五機(jī)關(guān)規(guī)定》中的“出庭作證”一詞修改為“出庭說明情況”，這顯然對警察的證人身份作了模糊化處理，只是在第一百八十七條第二款以準(zhǔn)用性條款規(guī)定，警察對于執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況可作為證人出庭作證。此外，沒有明確警察出庭作證的具體范圍、警察未出庭時應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等。這些立法上的不完善成為警察不愿出庭作證的重要原因。

(二)傳統(tǒng)觀念的影響

中華民族悠久的歷史文化傳統(tǒng)具有頑強(qiáng)的生命力，傳統(tǒng)的懼訟、恥訟、厭訟心理對我國刑事司法有著持久的影響力。封建專制社會法制以維護(hù)皇權(quán)為首要任務(wù)，中國老百姓以無訟為榮、以爭訟為恥。訟事的多少在古代被視為官員政績及社會治亂的標(biāo)志［3］?？梢韵胍?，在中國古代社會，人人皆不愿牽涉到訴訟中，更不愿以證人的身份將自己牽涉其中。另外，中國傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)一切應(yīng)以“大局為重”，倡導(dǎo)集體主義價值觀，往往忽視對個體權(quán)利之保護(hù)，這種思想觀念在訴訟上就體現(xiàn)為國家本位主義。在國家本位主義的邏輯延伸下，警察代表國家行使偵查權(quán)，因而這種權(quán)力是不容置疑的，警察出庭作證不僅是對偵查權(quán)威的輕視，亦是對國家偵查權(quán)的不信任。

同時，警察官本位的特權(quán)思想也制約著警察出庭作證。現(xiàn)實(shí)社會中，一些人將特權(quán)及其表現(xiàn)看成是一種榮耀，甚至將權(quán)力視作特權(quán)。偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為其承擔(dān)了維護(hù)社會穩(wěn)定、打擊違法犯罪的重任，在整個訴訟過程中，偵查自然應(yīng)居于訴訟的中心，而且在整個國家權(quán)力系統(tǒng)中占據(jù)重要位置。警察是訴訟的控制者，在訴訟中處于主體地位，自然不能出庭作證成為他人質(zhì)證的對象。而在英美法系國家，警察必須以證人身份到庭接受控辯雙方直接質(zhì)詢、傳聞證據(jù)排除的觀念早已深入人心，并被確立為一項制度。所以說，如何擺脫傳統(tǒng)觀念的負(fù)面影響，促使警察樹立程序正義理念，對我國警察出庭作證非常重要。

(三)現(xiàn)實(shí)因素的影響

當(dāng)前，我國并未發(fā)生本質(zhì)變化的公檢法三機(jī)關(guān)“流水作業(yè)式”線形訴訟構(gòu)造，成為警察出庭作證的結(jié)構(gòu)性制約因素。在偵查程序中，偵查機(jī)關(guān)的偵查行為往往具有單方面性、封閉性，控辯雙方力量頗為懸殊，偵查結(jié)果對后續(xù)的起訴和審判活動具有重要影響。這就致使偵查階段當(dāng)然成為整個刑事訴訟的中心，法院難以對偵查活動施加有效的司法控制，當(dāng)審判中出現(xiàn)爭議時，警察是否出庭作證的主動權(quán)基本掌握在偵查機(jī)關(guān)手中。這一點(diǎn)在新《刑事訴訟法》實(shí)施后，一些地方公安機(jī)關(guān)制定的警察出庭作證內(nèi)部指導(dǎo)性文件中有清晰體現(xiàn)。例如，四川省公安廳制定的《公安機(jī)關(guān)偵查人員出庭作證工作規(guī)定》(以下簡稱《四川工作規(guī)定》)第十二條規(guī)定:“偵查人員在接到人民法院出庭作證通知書后應(yīng)當(dāng)報請縣級以上公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。不得擅自參與其他任何組織或個人的出庭作證活動?！贝藯l規(guī)定即是偵查機(jī)關(guān)掌握警察出庭作證主動權(quán)的例子。顯然，這種以偵查為中心的訴訟模式，在相當(dāng)程度上影響了新《刑事訴訟法》中警察出庭作證制度的實(shí)效。

此外，我國警力不足、司法資源有限的客觀現(xiàn)實(shí)也制約了警察出庭作證。我國大陸地區(qū)警察的比例占人口總數(shù)的萬分之十左右，而發(fā)達(dá)國家和地區(qū)一般都在萬分之三十以上，我國香港特別行政區(qū)則更是高達(dá)萬分之五十以上。警察畢竟在刑事訴訟中還承擔(dān)偵查任務(wù)，出庭作證勢必對現(xiàn)行警察制度造成較大沖擊，尤其是在我國警力嚴(yán)重不足的情況下，更要考慮警察出庭作證制度與其他制度的銜接問題［4］。不唯如此，我國還面臨著辦案經(jīng)費(fèi)緊張的問題，而警察出庭作證無形中會增加訴訟成本。所以，如何調(diào)整訴訟構(gòu)造、增加警力編制、提升訴訟效率和水平，成為破除警察出庭作證阻礙的一個宏大的現(xiàn)實(shí)問題。

三、我國警察出庭作證制度之完善方向

通過以上探討，可以看到警察出庭作證確為一個復(fù)雜的問題，其完善有賴于宏觀訴訟理念、訴訟體制與微觀訴訟制度的共同改革。新《刑事訴訟法》秉持人權(quán)保障、程序正義之理念，雖然已對警察出庭作證作出了規(guī)定，但就微觀的警察出庭作證制度而言，尚有進(jìn)一步完善的余地。我國今后可圍繞以下幾方面對警察出庭作證制度著手完善:

(一)明確警察出庭作證時的證人身份

出于“警察乃法庭仆人”的訴訟理念，英美法系國家普遍認(rèn)為警察應(yīng)出庭接受法庭質(zhì)詢。例如，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第601 條規(guī)定:“除本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定外，每個人都有資格作為證人?！倍傲碛幸?guī)定”僅將特殊情形下的法官和陪審員排除在了證人主體資格之外?？梢?，英美法系的證人屬于廣義上的概念，指在訴訟活動中除審判人員以外所有向法院提供口頭證詞的人，不僅包括普通證人，被告人、鑒定人及被害人也可成為證人，警察當(dāng)然也包含于證人之中。多數(shù)大陸法系國家司法實(shí)踐也不排除警察出庭作證，在法國輕罪審判中，警察就可作為證人出庭。在混合法系的代表國家日本，證人雖是指了解案情的第三人，當(dāng)事人被排除在證人之外，但警察并非當(dāng)事人，故可以作為證人出庭作證。《日本刑事訴訟法》第143 條規(guī)定，除刑訴法另有特別規(guī)定外，法院可以將任何人作為證人展開詢問。其中“特別規(guī)定”主要是指依法享有拒證權(quán)的人，而警察并不包含在內(nèi)。在日本學(xué)界，法學(xué)家田口守一認(rèn)為“司法警察職員不是當(dāng)事人，可以作為證人”［5］，同樣承認(rèn)了警察的證人身份。

我國《五機(jī)關(guān)規(guī)定》第七條規(guī)定了“訊問人員出庭作證”，該條雖然未明確警察的身份地位，但“作證”一詞的表達(dá)卻隱含了訊問人員的證人身份。新《刑事訴訟法》第五十七條將其修改為“出庭說明情況”，遂使警察出庭時的身份變得模糊起來。借鑒其他國家刑訴法關(guān)于警察以證人身份出庭作證之規(guī)定，明確警察出庭時的證人身份無疑具有合理性:一是從作證目的來看，無論是警察作證還是普通證人作證，其目標(biāo)是一致的，皆是為了證明與案件有關(guān)的情況，接受法庭的質(zhì)詢調(diào)查，最終查明案件事實(shí);二是在不可替代性方面，警察同樣具有證人的這一特征。由于警察全程介入辦案，親身參與訊問、搜查、扣押等偵查行為，由此具有證實(shí)其行為是否合法的不可替代性。我國臺灣法學(xué)家蔡墩銘認(rèn)為，從警察平時所受訓(xùn)練和積累的經(jīng)驗(yàn)來看，“警察不失為最適于作證之證人”［6］。因此，我國《刑事訴訟法》應(yīng)避免“出庭說明情況”那樣模糊的表達(dá)，明確規(guī)定警察出庭作證時的身份就是證人，同時，刪除新《刑事訴訟法》第二十八條擔(dān)任過本案證人的警察應(yīng)回避的規(guī)定。因?yàn)榉ㄍド暇斓纳矸菀艳D(zhuǎn)換為證人，需由其證明偵查行為的合法性并接受質(zhì)詢，此時警察不但沒有回避之必要，反而應(yīng)承擔(dān)起不可推卸的證人作證義務(wù)。

(二)明晰警察出庭作證的具體范圍

法律中明確規(guī)定警察出庭時的證人資格，并不意味著所有案件皆需警察出庭作證，建立符合我國國情的警察出庭作證制度，當(dāng)在考慮現(xiàn)有警力資源實(shí)際狀況的前提下進(jìn)行。我國警察本已承擔(dān)了繁雜的偵查任務(wù)，如果要求其對所了解的所有案情履行作證義務(wù)，難免有強(qiáng)人所難之虞，故應(yīng)對警察作證的范圍進(jìn)行限制。新《刑事訴訟法》第一百八十七條第一款規(guī)定了證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的情形，即“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。該條第二款明確規(guī)定了警察出庭作證的情形，但是這些規(guī)定仍顯抽象，未能明晰警察出庭作證的具體范圍。警察出庭作證的目的既是為了查明案情，亦是為了保障被告人的訴訟權(quán)利，所以說至少在三種情形下警察有必要出庭作證:一是當(dāng)案件事實(shí)不明時，警察出庭作證有利于查明案件事實(shí)真相;二是被告人對指控的犯罪事實(shí)存有異議時;三是被告人提出受到警察刑訊逼供、暴力取證等情形時，警察應(yīng)出庭證明先前偵查行為之合法性?？傮w來說，警察出庭一般是就其在偵查過程中感知和了解的可能影響被告人定罪量刑的案件情況進(jìn)行說明。具體而言，可考慮限制在以下具體范圍內(nèi):一是警察在執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況、在抓捕犯罪嫌疑人過程中了解的案件事實(shí)情況;二是警察在訊問、詢問、搜查、扣押、辨認(rèn)等偵查活動中了解的案件事實(shí)情況;三是有關(guān)辦案程序合法性的情況，如是否存在刑訊逼供行為等;四是警察在受理案件、對犯罪嫌疑人提供的線索進(jìn)行查證過程中了解的案件事實(shí)情況，如有無自首、立功表現(xiàn)等。

(三)賦予特定情形下警察出庭作證的豁免權(quán)

在明確了警察出庭作證的范圍后，還需要考慮在特定情形下，通過立法賦予警察出庭作證的豁免權(quán)。從世界范圍來看，公務(wù)員出庭作證時涉及公務(wù)秘密的拒證權(quán)在多數(shù)國家刑訴法中都有相關(guān)規(guī)定，例如:在德國，法官及公務(wù)人員就其職務(wù)上應(yīng)保密之事項有限制性的陳述禁止，也就是拒絕證言義務(wù)［7］。新《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定了證人出庭作證的例外情形，一旦明確了警察的證人資格，警察就應(yīng)同普通證人一樣在特殊情況下具有不出庭作證的權(quán)利，比如近親屬作證豁免權(quán)等。由于警察具有公務(wù)員的職務(wù)特征，在執(zhí)行職務(wù)過程中可能會涉及國家秘密等，故警察除了享有近親屬作證豁免權(quán)外，還應(yīng)享有公共利益豁免權(quán)?？赡苡绊懝怖娴那樾伟?事關(guān)國家重大利益的經(jīng)濟(jì)、軍事、外交、科研等方面的情報，以及警察采取偵查措施有較長保密期限的事項等。

對此，《四川工作規(guī)定》第七條規(guī)定的警察出庭作證豁免范圍提供了有益參考，具體包括:有足夠證據(jù)證明偵查人員的偵查活動和辦案程序合法的;通過秘密偵查手段獲取證據(jù)或證據(jù)來源涉及偵查工作秘密的;涉黑犯罪、危害國家安全犯罪、重大毒品犯罪或其他嚴(yán)重暴力犯罪，偵查人員出庭作證可能危及本人及其近親屬人身安全的;偵查人員出庭作證可能影響與本案關(guān)聯(lián)的其他案件偵查的;偵查人員因不可抗力等特殊原因無法出庭作證的;因其他原因無法出庭作證的。當(dāng)然，為了保證庭審活動順利進(jìn)行，不出庭作證的警察仍應(yīng)就作證內(nèi)容和無法出庭的原因等相關(guān)問題向法院提交書面陳述，若有需要，待豁免事項消除后再出庭作證。

(四)明確警察違反作證義務(wù)的法律后果

警察違反作證義務(wù)的情形主要有兩種:一是拒不出庭作證;二是作偽證或者毀滅、隱匿證據(jù)。面對這兩種情形，法律應(yīng)明確在法院認(rèn)為確有出庭必要的，可以強(qiáng)制警察到庭，拒不出庭的，法院可以要求其所在公安機(jī)關(guān)給予相應(yīng)的行政處分。對于作偽證或者毀滅、隱匿證據(jù)的，則視其危害性給予處分，構(gòu)成犯罪的應(yīng)嚴(yán)格按照刑法規(guī)定給予刑事處罰。公安機(jī)關(guān)亦可考慮以考核為導(dǎo)向，將警察出庭作證情況納入執(zhí)法質(zhì)量考評，從而保證警察能夠積極出庭參與庭審。

四、結(jié)語

現(xiàn)代刑事訴訟的發(fā)展趨勢之一就是通過構(gòu)建科學(xué)的訴訟模式，追求司法之公平正義。新《刑事訴訟法》對警察出庭作證作出新規(guī)，在一定程度上順應(yīng)了這種發(fā)展趨勢，對于促進(jìn)我國警察走上法庭作證具有積極意義。不過，由于新《刑事訴訟法》實(shí)施后我國訴訟構(gòu)造并未發(fā)生本質(zhì)變化，加之警察出庭作證規(guī)定本身尚顯粗疏、模糊，警察作證制度的實(shí)施空間無疑會遭受擠壓。我國警察出庭作證制度今后應(yīng)在價值基礎(chǔ)的指引下，盡力克服制約因素，從明確警察出庭作證的證人身份、具體范圍、豁免權(quán)、法律后果等方面逐漸完善之。

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